OLG Dresden – Az.: 6 U 131/09 – Urteil vom 04.05.2011
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Endurteil des Landgerichts Görlitz vom 16.01.2009 – Az.: 1 O 110/07 – unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung wie folgt abgeändert
1. Die Beklagte zu 3) wird verurteilt, an die Klägerin 1.094,82 EUR zu bezahlen.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin und die Beklagte zu 3) können die jeweils gegen sie gerichtete Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht vor der Vollstreckung die vollstreckende Partei Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
Beschluss: Der Gebührenstreitwert wird auf bis zu 190.000,00 EUR festgesetzt.
Gründe
(I)
Die Klägerin verlangt von den Beklagten die Zahlung zusätzlichen Werklohns aufgrund verschiedener mit den Beklagten geschlossener Bauverträge im Zusammenhang mit Tiefbauarbeiten für den Ausbau einer Kreisstraße im Bereich der Ortsdurchfahrt der Beklagten zu 3). Wegen der genauen Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Das Landgericht hat mit Endurteil vom 16.01.2009 die Klage vollständig abgewiesen. Die Klägerin hat gegen das ihr am 21.01.2009 zugestellte Endurteil mit Schriftsatz vom 28.01.2009 Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 19.03.2009, eingegangen beim Oberlandesgericht am 20.03.2009, begründet.
Die Klägerin verfolgt ihre erstinstanzlich geltend gemachten Ansprüche auch in der Berufungsinstanz weiter.
Das Landgericht habe verkannt, dass eine Leistung, die nicht ausgeschrieben sei, auch gesondert zu vergüten sei. Dies gelte sowohl für die den überwiegenden Teil der Klagesumme ausmachenden Kosten für den Aushub und die Entsorgung kontaminierten Bodenmaterials als auch für den Nachtragsanspruch wegen des Anschlusses von Kunststoffrohren an die Straßenabläufe.
Die Klägerin rügt eine fehlerhafte Auslegung der Vertragsunterlagen wie auch unzureichende Tatsachenermittlung. Aus der Natur des hier vorliegenden Einheitspreisvertrages folge, dass alle im Leistungsverzeichnis nicht beschriebenen Leistungen Nachtragsleistungen seien. Der Auftraggeber habe mit der Systemwahl „Einheitspreisvertrag“ die Verantwortung für Richtigkeit und Vollständigkeit übernommen. Die hier relevanten Abweichungen vom Bausoll begründeten deshalb Ansprüche gemäß § 2 Nr. 5, 6 bzw. Nr. 8 VOB/B. Auch die unvollständige Beschreibung der Verhältnisse der Baustelle gehe zu Lasten des Auftraggebers. Gleiches ergebe sich auch aus dem bereits erstinstanzlich eingeholten Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. K.. Der Bieter könne davon ausgehen, dass Schadstofffreiheit vorliege, wenn solche Angaben im Leistungsverzeichnis fehlten; die Klägerin habe folglich mit einer uneingeschränkten Verwertbarkeit des Aushubmaterials rechnen können. Nach dem objektiven Erklärungswert der Ausschreibungsunterlagen habe die Klägerin davon ausgehen dürfen, dass nur unbelastetes Bodenmaterial auszuheben sei. Eine Kontamination hätte sich allenfalls durch eine vorherige Beprobung klären lassen, wozu ein Bieter indes nicht verpflichtet sei. Er dürfe auf die Richtigkeit der Leistungsbeschreibung vertrauen.
Entgegen dem Landgericht sei eine Kontamination des Bodens hier auch nicht von vornherein erkennbar gewesen. Selbst bei einer Straße, die winterdienstlich behandelt werde, sei eine Belastung mit Magnesiumchlorid nicht zwingend vorauszusetzen. Hinzu komme, dass bei der Beprobung der Packlage, unter der Schicht, die oberhalb der auszuhebenden Bodenschicht liegt, keinerlei Kontaminationen festgestellt worden seien. Auch sei mit Offenlegung der Kalkulation des Aushubpreises für sämtliche Beteiligte erkennbar gewesen, dass die Klägerin von einer uneingeschränkten Verwertbarkeit ausgegangen sei. Jedenfalls sei hier von einem Anspruch unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag auszugehen.
Ferner sei übergangen worden, dass die ausschreibende Stelle, hier das Straßenbauamt B., in vergleichbaren Fällen, ausdrücklich auf Kontamination in den Ausschreibungsunterlagen hingewiesen habe, soweit hierfür Anhaltspunkte bestanden hätten.
Das Landgericht habe schließlich auch zu Unrecht einen Anspruch auf zusätzliche Vergütung für den Anschluss an die Rohrleitung (im Verhältnis zur Beklagten zu 3) verneint. Nach den Feststellungen des Sachverständigen handele es sich um eine im Leistungsverzeichnis nicht vorhergesehene Position, diese sei folglich jedenfalls als erforderliche Aufwendung im Sinne berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag erstattungsfähig.
Die Klägerin beantragt deshalb, unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils,
1. den Beklagten zu 1) zu verurteilen, an die Klägerin 96.536,82 EUR nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
2. den Beklagten zu 2) zu verurteilen, an die Klägerin 44.696,08 EUR nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen;
3. die Beklagte zu 3) zu verurteilen, an die Klägerin 48.307,54 EUR nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagten beantragen, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Sie verteidigen das angefochtene Urteil.
Ergänzend verweist die Beklagte zu 3) auf ihr erstinstanzliches Bestreiten der Höhe des hinsichtlich der Position 33.1.5 geltend gemachten weiteren Vergütungsanspruchs. Jedenfalls sei die Klägerin hierfür beweisfällig geblieben. Es handele sich um eine nicht vergütungspflichtige Nebenleistung.
Übereinstimmend verteidigen die Beklagten das landgerichtliche Urteil darin, dass das Risiko einer – unterstellten – Kontamination des Aushubs bei der Klägerin liege. Die Klägerin sei anders als in den von ihr angeführten Gerichtsentscheidungen keinerlei Hinweis darauf erteilt worden, dass sie von unbelasteten Böden bestimmter Qualität ausgehen könne. Die Entsorgung des Aushubmaterials sei nach der Leistungsbeschreibung eben allein Sache der Klägerin gewesen. Insbesondere sei es auch Sache der Klägerin gewesen, etwa benötigte Informationen vom Auftraggeber einzuholen, bzw. selbst Unklarheiten zu beseitigen. Die Klägerin habe dies unterlassen und stattdessen ein spekulatives Angebot abgegeben. Jedenfalls habe die Klägerin als erfahrenes Straßenbauunternehmen wissen müssen, dass eine Belastung des Bodenaushubs mit Chloriden aufgrund von Streumaßnahmen mehr als wahrscheinlich sei.
Wegen der weiteren Einzelheiten des wechselseitigen Sachvortrags sowie der widerstreitenden Rechtsmeinungen wird im Übrigen auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugen V., R., E., K. und I., ergänzende schriftliche Begutachtung durch den Sachverständigen Prof. Dr. Ing. W. K. (ergänzende Stellungnahme vom 11.09.2010) sowie ergänzende Anhörung des Gutachters im Terminen vom 16.12.2009, 23.06.2010 und 09.03.2011. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die jeweilige Sitzungsniederschrift und die schriftlichen Stellungnahmen des Sachverständigen Bezug genommen.
(II)
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht erhobene Berufung der Klägerin (§§ 511, 517, 519, 520 ZPO) hat überwiegend keinen Erfolg.
1. Die Klage – und damit auch die Berufung der Klägerin – ist nur insoweit begründet, als die Klägerin von der Beklagten zu 3) noch weitere Vergütung für das Herstellen von Rohrverbindungen verlangen kann.
Nach den ergänzenden Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. Ing. K. in der mündlichen Verhandlung vom 16.12.2009 (GA 463 ff.) steht zur Überzeugung des Senats fest, dass es sich dabei nicht um eine nicht gesondert zu vergütende Nebenleistung handelt, vielmehr – zusätzlich – eine Dichtung einzubauen war. Diese Leistung war auch erforderlich und ist somit jedenfalls unter dem Gesichtspunkt berechtigter Geschäftsführung ohne Auftrag zu erstatten. Die Beklagte zu 3 hat die Vergütungspflicht dem Grunde nach, in Reaktion auf die weiteren Darlegungen des Sachverständigen, auch nicht mehr weiter angegriffen.
Der Anspruch besteht aber nicht in der geltend gemachten Höhe. Aus der an die Beklagte zu 3) gerichteten Schlussrechnung (Nr. 072430 S-00005) vom 19.01.2007 (Anlage A 11) ergeben sich unter Punkt OZ 33.1.75 „Schachtanschluss Rohr-DN 150 Kunststoff“ insgesamt 64 Stück zu einem Preis von 145,59 EUR. In Reaktion auf die Darlegungen des Sachverständigen in seinem Gutachten vom 04.06.2008 (GA 188 ff.) hat die Klägerin zur Kalkulation dieser zusätzlichen Leistung im Schriftsatz vom 21.07.2008 (dort GA 233 ff.) weiter ausgeführt. Der gerichtlich bestellte Sachverständige hat bei seiner Anhörung am 16.12.2009 diese Berechnung im Grundsatz bestätigt, dabei aber korrigierend ausgeführt, dass statt der von der Klägerin in Ansatz gebrachten 1,25 Kolonnenstunden nur lediglich 0,5 Stunden berechtigt seien. Den Preis von 9,20 EUR/Dichtung hat er zwar als angemessen erachtet, den zusätzlich eingerechneten Sicherungsbeton aber als nicht zwingend erforderlich angesehen. Der Senat folgt diesen nachvollziehbaren und überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen und berechnet, die Kalkulation der Klägerin im Schriftsatz vom 21.07.2008 (GA 233 ff.) zu Grunde legend, unter Berücksichtigung dieses Beweisergebnisses den Nachtragsanspruch der Klägerin wie folgt:
Material Dichtung 9,20 EUR/Stück
Rohrverschnitt 3,90 EUR/Stück
Lohn 49,93 EUR/h
Ausgehend von den vom Sachverständigen als erforderlich angesehenen 0,5 Kolonnenstunden (vgl. oben) errechnet sich deshalb ein Stückpreis von 9,20 EUR + 3,90 EUR + (49,93 EUR/h x 0,5) = 38,07 EUR je Anschluss.
Berücksichtigt man ferner den in der Urkalkulation niedergelegten Zuschlag von 16,43 % errechnet sich ein Einheitspreis von 44,32 EUR/Anschluss. Multipliziert mit insgesamt 64 Stück (vgl. oben) errechnet sich ein Nettobetrag von 2.836,48 EUR. Abzüglich der bereits von der Beklagten zu 3) bei ihrer Prüfung berücksichtigten 1.892,67 EUR verbleibt ein noch auszugleichender Betrag in Höhe von 943,81 EUR (netto), also – unter Hinzurechnung des damals gültigen Mehrwertsteuersatzes (16 %) – brutto 1.094,82 EUR.
2. Der Klägerin steht ein weitergehender Anspruch auf Mehrvergütung der im Zusammenhang mit den behaupteten Kontaminationen entstandenen Kosten nicht zu. Weder aus § 2 Nr. 5, Nr. 6, noch aus § 2 Nr. 8 VOB/B lässt sich ein Anspruch auf weitere Vergütung herleiten.
Der Klägerin wurde hier nach den maßgeblichen Vertragsunterlagen und sonstigen Umständen im Ergebnis der Beweisaufnahme kein außergewöhnliches Wagnis aufgebürdet.
Der Sachverständige hat zwar bei seiner Anhörung im Termin vom 23.06.2010 zunächst ausgeführt, dass, soweit keinerlei Feststellungen über den Salzgehalt hinsichtlich der Asphaltdeckschicht enthalten waren, ein Bieter davon ausgehen durfte, dass dieser Parameter auch ansonsten keine Rolle spielen würde. Auf Vorhalt der Einwände der Beklagten (vgl. Beschluss des Senats vom 11.08.2010) hat der Sachverständige sodann – auf weitere Nachfrage des Senats – in seiner Stellungnahme vom 17.01.2011 (GA 630) allerdings klargestellt, dass mangels einer Untersuchung auch auf eine Chloridbelastung der Asphaltdecke sich für einen verständigen Bieter gerade nicht der Schluss aufdrängen durfte, dass eine solche Chloridbelastung in den darunter befindlichen, hier relevanten Bodenschichten überhaupt nicht vorkommen würde. Ob eine solche Untersuchung wünschenswert gewesen wäre, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle.
In seiner weiteren Anhörung am 09.03.2011 hat der Sachverständige schließlich ausgeführt, dass eine Untersuchung der Asphaltdecke auf Chloride ohnehin üblicherweise nicht stattfindet, so dass aus dem vorliegenden Befund (keine Hinweise auf eine Chloridbelastung dieser Schicht) sich für die als Fachunternehmen ausreichend verständige Klägerin keinesfalls der Schluss aufdrängen durfte, die darunter liegende Schicht sei auf jeden Fall ohne Einschränkungen zu verwenden. Nichts anderes folgt aus dem Umstand, dass der Sachverständige zu Anfang seiner Ausführungen anlässlich dieser Anhörung ausgeführt hat, dass ein Bieter aufgrund des Fehlens bestimmter Parameter in einem Gutachten (hier keine Angaben zu einer Salzkontamination der Asphaltdeckschicht) die Schlussfolgerung ziehen könne, dass die nicht erwähnten Parameter keine Rolle spielten. Der Sachverständige hat diese auf den ersten Blick für die klägerische Sichtweise sprechende Feststellung sodann klarstellend dahingehend relativiert, dass aus der fehlenden Untersuchung auf eine Chloridbelastung für einen verständigen Bieter sich keinerlei validen Schlüsse für das Vorhandensein von Salzbelastungen im hier relevanten Untergrund aufdrängen mussten. Dies gilt – in Einklang mit der Auffassung des Landgerichts – hier umso mehr, als der fachkundigen Klägerin durchaus hätte bekannt sein können, dass der streitgegenständliche Streckenabschnitt angesichts seiner örtlichen Lage winterdienstlicher Behandlung ausgesetzt gewesen sein könnte, mag auch – zugunsten der Klägerin unterstellt – eine Salzbelastung hieraus nicht zwingend resultieren. Hinzu kommt ferner, dass nach den weiteren Erörterungen des Sachverständigen unter Hinweis auf eine von ihm erholte Auskunft der Bundesanstalt für Straßenwesen eine Salzbelastung (in dieser Schicht) ohnehin selten vorkommt, mithin eine diesbezügliche Untersuchung dieser Schicht auf eine solche seltene Belastung auch nicht nahe liegt. Umso weniger bestand Anlass für einen durchschnittlichen Bieter, im vorliegenden Fall allein aus dem Fehlen weiterer Angaben zu einer vorhandenen Chloridbelastung der Deckschicht sicher zu schließen, dass eine solche auch in den darunterliegenden Schichten nicht auftreten würde. Von einem völlig unerwarteten Wagnis kann daher aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme nicht ausgegangen werden.
Insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall auch deutlich von dem von der Klägerin in Bezug genommenen Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart (Urt. v. 30.01.2003 – 2 U 49/00, BauR 2004, 678). Dort bezog sich das Angebot – ausdrücklich – auf unbelasteten Erdaushub, die „Bearbeitung und/oder Entsorgung von kontaminierten Böden“ war im Angebot explizit nicht enthalten. Angesichts der hier maßgeblichen Vertragsunterlagen und sonstigen Umstände kann keine Rede davon sein, dass die Beklagten – wie in dem vom OLG Stuttgart (a.a.O.) entschiedenen Fall – das Risiko unzureichender Bodenqualität übernommen hätten. Auf die zur Lückenfüllung wegen des dort nach Auffassung des OLG Stuttgart gegebenen Dissenses (§ 154 BGB) ergänzend herangezogene DIN 18299 (i.V.m. der VOB/C) kommt es im vorliegenden Fall deshalb nicht an. War dort die Freiheit von Kontaminationen ausdrücklich zugesichert worden, fehlte hier nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ein ausreichender Bezug, aus dem die Klägerin in schutzwürdiger Weise gem. §§ 157, 242 BGB Vertrauen darauf hätte aufbauen können, dass die vorgefundenen Böden keinerlei (Salz-)Kontamination aufweisen würden. Überdies war in dem vom OLG Stuttgart entschiedenen Fall – anders als im hier zu entscheidenden – ein Bodengutachten eingeholt worden, in welchem natürliches Erdreich zugrunde gelegt worden war. Nicht unberücksichtigt bleiben kann schließlich auch, dass es sich dort um einen Schulneubau handelte, im streitgegenständlichen Fall aber um einen Straßenneubau, bei dem, selbst wenn man dies mit der Klägerin als nicht zwingend ansehen wollte, jedenfalls eine gedankliche Verknüpfung mit einem Salzeintrag dem Senat nach allem nicht so fernliegend erscheint, als dass nach Treu und Glauben hier den Beklagten das sich später realisierte Kontaminationsrisiko aufzubürden wäre. Insofern liegt der vorliegende Sachverhalt auch grundlegend anders als der von der Klägerin ebenfalls herangezogene Fall des LG Stralsund (Urt. v. 12.04.2005 – 3 O 73/03, IBR 2005, 464; nachgehend: OLG Rostock, Urt. v. 28.06.2005 – 5 U 23/05, zitiert jeweils nach Juris), wo es um eine Asbestkontamination in Zusammenhang mit dem Abriss eines Altenheims ging.
Zu keinem anderen Ergebnis führt schließlich auch der von der Klägerin ins Feld geführte Umstand, dass in vergleichbaren Fällen bei entsprechenden Anhaltspunkten stets auf eine Kontamination in den Ausschreibungsunterlagen hingewiesen worden sei. Hieraus ergibt sich weder ausdrücklich noch konkludent eine Übernahme des Risikos etwaiger Kontaminationen durch den Bauherrn.
Ein Anspruch lässt sich auch nicht daraus ableiten, dass die Klägerin in ihrer Kalkulation offengelegt hat, dass sie von einer uneingeschränkten Weiterverwendungsmöglichkeit des Aushubs ausging. Dies hat mit der Frage, wer aufgrund der vertraglichen Abreden das Risiko einer – von beiden Parteien – zunächst nicht erkannten Bodenbelastung trägt, nichts zu tun. Dass die Beklagten in dieser Hinsicht einen Wissensvorsprung gegenüber der Klägerin besessen hätten, behauptet die Klägerin nicht. Eine – vor- wie fürsorgliche – Hinweispflicht der Beklagten gegenüber der selbst sach- und fachkundigen Klägerin vermag der Senat daraus nicht abzuleiten.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus einer entsprechenden Anwendung des § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO (vgl. nur Zöller/Herget, ZPO, 28. Aufl., § 92 Rn 11), der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Festsetzung des Gebührenstreitwerts beruht auf §§ 3, 4 ZPO, 47 GKG.
Die Revision war nicht zuzulassen; die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Entscheidung beruht auf einer Würdigung der konkreten Umstände des vorliegenden Einzelfalls nach durchgeführter Beweisaufnahme. Insbesondere liegt auch keine Abweichung von den von der Klägerin zitierten obergerichtlichen Entscheidungen vor (vgl. oben).
