Oberlandesgericht Brandenburg – Az.: 4 U 139/17 – Urteil vom 30.01.2019
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Potsdam vom 2. August 2017 aufgehoben, soweit nicht das Landgericht die auf Zahlung von Schadensersatz wegen Materialabplatzungen gerichtete Klage abgewiesen hat; im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Berufungsverfahrens an das Landgericht Potsdam zurückverwiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Gründe
I.
Die Klägerin, ein in der Herstellung von Laminatfußböden tätiges Unternehmen, nimmt mit ihrer am 30. Dezember 2013 eingereichten und am 9. Januar 2014 zugestellten Klage die Beklagte wegen Mängeln der Feuerfestauskleidung zweier Heizkesselanlagen für Biomasseverbrennung unter den Gesichtspunkten arglistig verschwiegener Werkmängel, unerlaubter Handlung gemäß § 823 Abs. 1 BGB sowie sittenwidriger Schädigung (§ 826 BGB) auf Zahlung und Feststellung der Eintrittspflicht für künftige Schäden in Anspruch.
Die Beklagte führte auf Grundlage des Vertrages vom 23. Januar 2007, hinsichtlich dessen Einzelheiten auf die Anlage K 1 (Bl. 57 ff. d.A.) verwiesen wird, die Feuerfestauskleidung der beiden Heizkesselanlagen aus, die der Wärmeversorgung der Produktionsanlage für die Herstellung von HDF-Platten der F… GmbH (im Folgenden: F… GmbH), einer Schwestergesellschaft der Klägerin, dienen sollte. Dies erfolgte bei dem Kessel 1 in der Weise, dass die Wände mit feuerfesten und an der Kesselwand verankerten Steinen ausgemauert und die Decke monolithisch mit Spritzbeton verkleidet wurde. Bei dem – wesentlich kleineren – Kessel 2 wurde mittels Spritzbeton eine monolithische Verkleidung hergestellt, die ebenfalls an der Kesselwand verankert wurde. Zur Verankerung wurden u.a. Ankerbolzen – Rundstahl von 10 mm Durchmesser – verwendet, die auf den äußeren Stahlmantel geschweißt und auf deren Ende V-Anker aufgeschraubt wurden.
Die Arbeiten wurden im Juni 2007 fertiggestellt, das Trockenheizen wurde ausweislich des Abnahme- und Übergabeprotokolls vom 26. Juli 2007 (Anlage B 36, Bl. 985 d.A.) am 18. Juli 2007 beendet. Wohl aufgrund gesondert getroffener Vereinbarung führte die Beklagte bis Herbst 2010 während der regulären Stillstandszeiten regelmäßig zweimal jährlich stattfindende Kontrollen und Überprüfungen der Feuerfestauskleidung der beiden Kesselanlagen durch, bei denen auch die Dehnungsfugen kontrolliert, gereinigt und neu mit keramischer Matte verstopft wurden. Ob am 14. April 2009 eine gemeinsame Begehung der Anlagen stattfand, in deren Ergebnis beim Kessel 1 oberhalb der Sekundärlufteindüsung auf ca. 4 m Höhe über die gesamte Breite der Nachbrennkammer verglaste (im Betrieb: dünnflüssige) Schlacke vorgefunden wurde, die auf Betriebstemperaturen von 1.100 bis 1.200 °C hindeuteten, ist streitig. Unstreitig wurde und wird die Energieanlage jedenfalls zweimal im Jahr, einmal im Sommer und über den Jahreswechsel, für einen Zeitraum von jeweils mehreren Tagen vollständig heruntergefahren, ferner erfolgen monatliche Unterbrechungen von – nach dem Klägervorbringen – 12 Stunden und Runterkühlen der Anlagen auf ca. 440 °C, nach dem Beklagtenvortrag auf weniger als 260 °C, die die Parteien in Bezug auf die Gewährleistung sowie die Ursächlichkeit für die nachfolgend aufgeführten streitgegenständlichen Schäden an der Feuerfestauskleidung unterschiedlich bewerten.
Beim Hochfahren des Kessels 1 nach einer regulären Stillstandszeit Ende November 2010 wurde kurz vor Erreichen der Endtemperatur in der Aufheizphase am 1. Dezember 2010 um 4:18 Uhr eine Störmeldung bemerkt, bei dem anschließenden Kontrollgang wurden in der Tür zur Ascheschnecke 1 heruntergefallene Ausmauerungssteine und neben der Tür eine große Ausmauerungsplatte aus der Decke vorgefunden und die Anlage wieder heruntergekühlt. Die Beklagte erfuhr anlässlich eines Telefonats um 9:50 Uhr von einem Schaden; mit Fax vom 2. Dezember 2010, 13:41 Uhr, informierte die F… GmbH die Beklagte über „einen großflächigen Abbruch der Kesseldecke“ und bot die Möglichkeit einer Schadensbesichtigung an. Als die Mitarbeiter der Beklagten, wie angekündigt, am Folgetag um 10:00 Uhr zur Besichtigung erschienen, war die gesamte Ofendecke im Umlenkbereich (4,2 m Breite, 3,36 m Länge) bereits entfernt und sandgestrahlt worden. Die Klägerin ließ die Ofendecke im Umlenkbereich nach Abbruch neu herstellen.
Am 26./27. Dezember 2010 wurden der Kessel 1 erneut und Kessel 2 erstmalig – jeweils partiell – einer privatgutachterlichen Begutachtung unterzogen, nachdem bereits seit dem 23. Dezember 2010 mit Sanierungsarbeiten – Abbruch und Neuherstellung der Feuerfestausmauerung – begonnen worden war. Bei Kessel 1 zeigte die gemauerte Seitenwand in der Nachbrennkammer, zwischen Feuerungsraum und Staubkammer eine erhebliche Aufwölbung über die gesamte Wandbreite hin, der Deckenbereich am Notkarmin und die Schrägdecke im Krümmer waren bereits zum größten Teil entfernt worden. Bei Kessel 2 gab es im Feuerraum im Eckbereich von der Decke zum Abgasschacht, im Deckenbereich über dem Feuerungsraum nahe Verbrennungs- und Abgasschacht und im Eckbereich von der Decke zum Verbrennungsschacht mehrere Materialabplatzungen.
Eine weitere Objektbesichtigung fand Ende Mai 2011 statt. Bei Kessel 1 hatten sich weitere Decken- und Wandfelder der Feuerfestauskleidung zum Ofeninnern abgesenkt und die Ofenwände im Verbrennungsraum bis zu Krümmer wiesen aufgewölbte Wandfelder auf. Bei Kessel 2 wiesen insbesondere die schrägen Seitenwände rechts und links Aufwölbungen zum Ofeninneren auf, an mehreren Stellen waren Oberflächenschichten im Wand-, Deckenbereich und Übergang zum Abgasschacht in Schichtdicken von 30-80 mm abgeplatzt. Bei einer wiederum nach Beginn von Sanierungsarbeiten vom Privatgutachter T… vorgenommenen Objektbesichtigung am 21. Dezember 2011 zeigten sich weitere Schäden an der Feuerfestauskleidung beider Kessel.
Beide Parteien haben von der vertraglich getroffenen Schiedsverfahrensabrede Abstand genommen.
Die Klägerin vertrat die Auffassung, die Beklagte habe für die ihr entstandenen Kosten für die Reparaturen der Feuerfestauskleidung ebenso wie für den entstandenen Produktionsausfallschaden während der schadensbedingten Stillstandszeiten aufgrund arglistigen Verschweigens von Werkmängeln, Verletzung von Organisationsobliegenheiten und aus unerlaubter Handlung gemäß §§ 823 Abs. 1, 826 BGB einzustehen.
Die Klägerin trug hierzu unter Bezugnahme auf die von ihrem Privatgutachter T… erstellten Gutachten im Wesentlichen vor, Ursache für das Absenken und Herabfallen der Deckenflächen und das Absetzen von Arbeitsfeldern in der oberen Seitenwand der Nachbrennkammer und im oberen Deckenbereich beim Kessel 1 sei, ebenso wie die Aufwölbungen und das Absetzen der Wandfelder zur Ofeninnenseite hin und die Materialabplatzungen bei Kessel 2, stets das Abreißen der metallischen Verankerung gewesen; dieses sei dadurch verursacht, dass die Ankerbolzen fehlerhaft, nämlich ohne den Anker vollständig umschließenden Schweißring, angeschweißt worden seien. Diese Mängel seien der Beklagten, weil sie bei der erforderlichen Sicht- und Hammerprobe offensichtlich gewesen seien, auch bekannt gewesen. Überdies habe die Beklagte Schweißer ohne die erforderlichen Zertifikate und Prüfungen eingesetzt und habe die erforderliche Sichtprüfung aller Anker und die stichprobenartigen Biegeprüfungen weder angeordnet noch durchführen lassen.
Die beim Kessel 1 festgestellten Aufwölbungen der Feuerfestauskleidung der Wände zum Ofeninneren hin, in deren Folge sich die Feuerfeststeine z.T. aus der metallischen Verankerung gelöst, teilweise aufgrund der enorm hohen Zugspannung die Metallbolzen mittig abgerissen worden seien, seien auf fehlende bzw. nicht ausreichend dimensionierte Dehnungsfugen im Mauerwerk zurückzuführen.
Die Beklagte erhob die Einrede der Verjährung. Sie rügte das Fehlen von Mängelanzeigen und -beseitigungsaufforderungen mit Fristsetzung und stellte die behauptete Mangelhaftigkeit der Schweißarbeiten und der Ausführung der Dehnungsfugen sowie ein arglistiges Verschweigen der behaupteten Mängel in Abrede.
Sie machte im Wesentlichen und gestützt durch das von ihr eingeholte Privatgutachten des Prof.-Dr. N… geltend, Ursache für die Aufwölbungen der Feuerfestauskleidung und den Abbruch der Decken seien normaler Verschleiß und thermische Überbeanspruchung gewesen. Bereits ein Herunterfahren der Anlagen auf unter 400 °C in einem Turnus von 4 Wochen führe zu dauerhaften Schäden und vorzeitigen Verschleißerscheinungen; ihr gegenüber sei von Mitarbeitern der F… GmbH mitgeteilt worden, dass die Anlagen für Reinigungsarbeiten monatlich auf 260 °C heruntergefahren würden. Bei jedem Anfahren der Anlage füllten sich die Dehnungsfugen mit Staub und würden mit der Zeit unwirksam, was zu übergroßen Ankerspannungen und letztlich zum Versagen der Anker führe. Infolge chemischer Reaktionen zwischen eingedüsten Chemikalien in Verbindung mit flüssiger Schlacke und der Verschleißschicht der Ausmauerung sei die Ausmauerung nebst Fugen, die bei Abnahme ihrer Leistungen ausreichend dimensioniert hergestellt worden seien, schleichend geschädigt worden. Wären tatsächlich die fehlerhaften Schweißungen der Mauerwerksanker ursächlich für den Deckenabbruch, wäre dieser Schaden nicht erst nach über drei Jahren, sondern bereits nach 6-12 Monaten eingetreten.
Ihr sei weder Arglist, noch ein Organisationsverschulden vorzuwerfen. Ihr Projektleiter P…, ein seit 40 Jahren in allen Gewerken des Feuerfestbaus tätiger Mitarbeiter, sei während der gesamten Bauphase wenigstens einmal pro Woche vor Ort gewesen, habe sich mit dem von der Klägerin eingesetzten Oberbauleiter Dr.-Ing. M… I… sowie täglich mit dem Polier oder dessen Vertreter, abgestimmt und bei seinen Vor-Ort-Terminen die Leistungen kontrolliert. Die eingesetzten Schweißer seien langjährig zuverlässige Mitarbeiter, die über die erforderliche Schweißerlaubnis verfügten und die von dem Schweißingenieur S… auf Grundlage einer Schweißanweisung der Beklagten vor Ort unterwiesen worden seien. Es sei eine Sichtprüfung bei jeweils mindestens 10 Bolzen und eine Biege- und Schlagprüfung bei jeweils 3-4 Bolzen je qm fertiggestellter Fläche erfolgt; überdies seien täglich stichprobenartig Kontrollen durchgeführt worden.
Hinsichtlich der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO).
Das Landgericht hat nach Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen M… und dessen Erläuterung im Verhandlungstermin vom 14. Juni 2017 sowie Vernehmung des Privatgutachters T… als sachverständigen Zeugen durch Grundurteil den Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen mangelhafter Ausführung der Schweißarbeiten und der Dehnungsfugen in der Heißgasanlage in B… dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin habe gegen die Beklagte einen Anspruch aus § 634 BGB, denn das von der Beklagten errichtete Werk sei mangelhaft, weil die Ankerbolzen nicht entsprechend dem Stand der Technik angeschweißt und die Dehnungsfugen jedenfalls in den mangelhaften Bereichen nicht ausreichend dimensioniert gewesen seien.
Der gerichtliche Sachverständige M…, aber auch der Privatgutachter T… hätten ausgeführt, dass die Schweißarbeiten nicht ordnungsgemäß ausgeführt worden und zahlreiche Schweißringe um die Ankerbolzen nicht geschlossen gewesen seien. Das Gericht folge dem Sachverständigen, der „in die Hunderte“ von der Klägerin zurückgehaltene Anker begutachtet habe, den Betonbruchstücken aus der Decke habe zuordnen können und den Schluss auf die für das Versagen der Feuerfestauskleidung ausschließlich ursächliche mangelhafte Verschweißung der Mauerwerksanker gezogen habe. Eine bloße Sichtprüfung hätte diesen gravierenden Mangel zutage gebracht; offenkundig habe die Beklagte weder diese Sichtprüfung, noch die ebenfalls vorgeschriebene Biege- und Hammerprüfung durchgeführt.
Das Material der Ankerbolzen habe nicht untersucht werden müssen. Für ungeeignetes oder fehlerhaftes Material sei die Beklagte gleichfalls verantwortlich. Überdies habe der Sachverständige anschaulich dargestellt, dass die Ankerbolzen bei einem Materialfehler nicht exakt an, sondern oberhalb der Schweißnaht abgebrochen seien. Der Mangel mache sich auch nicht sofort bemerkbar; vielmehr sei zunächst die Zugfestigkeit der Schweißverbindung erheblich gemindert, nach dem beginnenden Abreißen würden die verbleibenden Anker stärker belastet, bis – hier dreieinhalb Jahre nach Inbetriebnahme – die Decke herunterkomme.
Eine Verpuffung als Mangelursache sei reine Spekulation. Die Ankerbolzen seien nach den Ausführungen des Sachverständigen nicht wegen thermischer Belastung abgebrochen. Nach den vom Sachverständigen bestätigten Ausführungen des Privatgutachters lasse sich von den Verbrennungsrückständen auf der Feuerfestauskleidung auf Temperaturen nicht über 1.000 °C schließen. Bei höheren Temperaturen hätte sich nicht nur feststellen lassen, dass das verbrannte Material auf den Steinen zu sintern begonnen habe, es hätte sich an der Oberfläche ein Schlackenansatz gebildet oder eine Glasur. Schlackebildung habe sich unstreitig in den geschädigten Bereichen nicht befunden.
Eine Ermüdung der Anker wegen zu häufiger Temperaturwechsel sei nicht dargelegt. Die Klägerin habe die Anlage durchschnittlich zweimal im Jahr stillgelegt. Der Sachverständige habe bestätigt, dass ein Stillstand erst anzunehmen sei, wenn die Temperatur soweit heruntergefahren sei, dass die Anlage auch gereinigt werden könne; die monatlichen Reduzierungen der Temperatur der Kesselanlage stellten, auch wenn sie bis auf 260° erfolgt wäre, daher keinen Stillstand dar. Der Privatgutachter der Beklagten Prof.-Dr. N… gehe von falschen Voraussetzungen aus. Die Beklagte habe den Ausbau ohnehin nach den ihr bekannten Belastungen ausrichten müssen.
Auf Grundlage der Bekundungen des sachverständigen Zeugen T… stehe fest, dass die Beklagte auch keine bzw. nicht ausreichend dimensionierte Dehnungsfugen in den gewölbten Wandbereichen hergestellt habe. Der Zeuge sei glaubwürdig, seine Aussage widerspruchsfrei.
Der Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen dieser beiden Mängel sei nicht verjährt. Die Beschränkung der Gewährleistungsfrist auf 20.000 Betriebsstunden, höchstens 36 Monate ab Beginn des Trockenheizens, greife gemäß § 639 BGB nicht, weil die Beklagte die Mängel arglistig verschwiegen habe mit der Folge, dass die 3jährige Verjährungsfrist des § 634a BGB mit Kenntnis der Arglist im Dezember 2010 begonnen habe und bei Eingang der Klageschrift am 30. Dezember 2013 noch nicht abgelaufen gewesen sei; die Klage sei auch demnächst i.S.d. § 167 ZPO zugestellt worden. Die Beklagte hätte offenbaren müssen, dass die für Funktionalität und Errichtung des Werks so entscheidenden Schweißarbeiten nicht dem Stand der Technik entsprächen. Die Schweißanweisung habe nicht dem Stand der Technik entsprochen, denn danach hätten je Schicht eines Schweißers an 10 Bolzen eine Sichtprüfung und an mindestens 3 Bolzen eine Biegeprüfung vorgenommen werden sollen; nach der DIN EN ISO 14555 sei aber eine Sichtprüfung an allen und eine Biegeprüfung an etwa 3 % der visuell unauffälligen Bolzen erforderlich gewesen. Auch sei die Umsetzung der unzureichenden Schweißanweisung nicht dokumentiert, eine Unterweisung der Schweißer durch den Polier L… sei mangels Angaben zum Zeitpunkt und Inhalt der Unterweisung nur unsubstantiiert behauptet worden. Bei der behaupteten Kontrolle hätten die zahlreichen nicht geschlossenen Schweißringe auffallen müssen, die Kenntnis des Prüfingenieurs sei der Beklagten zuzurechnen.
Der Beklagten falle überdies ein Organisationsverschulden zur Last; denn bei richtiger Organisation wäre der Mangel zweifelsfrei entdeckt worden. Die Behauptung, der Polier habe Stichproben durchgeführt und der Schweißingenieur S… habe die Schweißarbeiten überwacht, sei völlig unsubstantiiert.
Arglist liege auch hinsichtlich der mangelhaft ausgeführten Dehnungsfugen vor. Dem Projektleiter, der einmal wöchentlich die Arbeiten besprochen habe, oder dem Polier hätten diese auffallen müssen. Sollten der Polier und/oder der Projektleiter den Mangel nicht erkannt haben, liege dennoch ein Organisationsverschulden vor, da die Beklagte nicht dargetan habe, wie sie sichergestellt habe, dass dieser Mangel erkannt und beseitigt werde.
Eine Fristsetzung zur Nachbesserung sei entbehrlich gewesen, denn eine Nachbesserung sei angesichts des arglistigen Verschweigens der Mängel, deren Leugnung im Prozess und der fehlenden Mitteilung während der Wartungsarbeiten, dass die Dehnungsfugen unzureichend sind, unzumutbar gewesen (§ 637 Abs. 2 BGB).
Weitere Schadensersatzansprüche wegen der gerügten Abplatzungen stünden der Klägerin dem Grunde nach nicht zu; diese seien jedenfalls verjährt.
Gegen dieses, ihr am 9. August 2017 zugestellte, Urteil richtet sich die am 6. September 2017 eingelegte und nach Fristverlängerung bis zum 9. November 2017 am Vortag begründete Berufung der Beklagten.
Die Beklagte rügt die Verletzung materiellen und formellen Rechts und macht im Wesentlichen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags geltend:
In seinem Tenor habe das Landgericht der Klage dem Grunde nach vollständig stattgegeben, obgleich es – in den Urteilsgründen – Ansprüche wegen Abplatzungen nicht zugesprochen habe.
Das Landgericht habe rechtsfehlerhaft aus dem Nichtvorhandensein von Dehnungsfugen zum Zeitpunkt des Schadensereignisses geschlossen, dass diese auch bei Fertigstellung des Werks nicht vorhanden gewesen seien, und ihren Beweisantritt dafür, dass tatsächlich die Dehnungsfugen ausreichend dimensioniert ausgeführt worden seien, übergangen. Zu den Dehnungsfugen habe der Sachverständige M… keine relevanten Feststellungen getroffen. Dass das Problem mit dem sog. Alkalibursting – einem Anwachsen der Steine – zusammenhängen könne, sei weder vom Gericht noch von den Sachverständigen gewürdigt worden. Das Landgericht habe ohne ausreichende Grundlage ihren Mitarbeitern Arglist und ihr ein Organisationsverschulden unterstellt.
Das Recht auf rechtliches Gehör habe das Landgericht auch insoweit verletzt, als es ihren Beweisantritten in Bezug auf zu hohe Betriebstemperaturen und eine Verpuffung als Ursachen für die eingetretenen Schäden an der Feuerfestauskleidung, zu ihrer Organisation der Überprüfung der Schweißarbeiten, den tatsächlich erfolgten Unterweisungen ihrer Schweißer und den durchgeführten Sichtprüfungen nicht nachgegangen sei und trotz hinreichenden Sachvortrags Feststellungen zu der konkreten Anzahl der vermeintlich fehlerhaft geschweißten Anker nicht getroffen habe.
Die Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 2. August 2017 abzuändern und die Klage abzuweisen, hilfsweise, das Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags und macht geltend:
Die landgerichtliche Tenorierung sei korrekt, denn das Landgericht habe nur hinsichtlich der Ausführung der Schweißarbeiten und der Dehnungsfugen der Klage stattgegeben und im Übrigen Verjährung angenommen.
Der Privatgutachter habe entgegen der Behauptung der Beklagten eigene Feststellungen treffen können, und es lägen weiterhin eine Vielzahl von Ausbruchstücken und Verankerungen vor, von denen der Sachverständige M… „hunderte“ begutachtet habe.
Die ausreichende Dimensionierung der Dehnungsfugen werde bei der Abnahme nicht geprüft, wenn, wie es hier der Fall gewesen sei, nicht nur die Ausführung, sondern auch das Engineering beauftragt worden sei. Die Dehnungsfugen könnten sich im Laufe der Zeit zwar zusetzen und müssten im Rahmen der Wartung ggf. geöffnet und freigeschnitten werden; das Fehlen der Dehnungsfugen, wie hier, habe jedoch allein den Grund, dass sie nicht ausreichend eingebaut worden seien.
Die Volumenvergrößerung infolge Alkalibursting, von der erstmals im Berufungsrechtszug die Rede sei, finde nur im Reaktionsbereich (Kontaktzone) statt. Das typische Schadensbild bei Alkalibursting – trichterförmig aufgeblähte Oberflächenschichten mit großflächigen Abplatzungen, Lagerrissen und alkalihaltigen Ablagerungen in den hinteren Schichten – sei im vorliegenden Fall nicht zu erkennen gewesen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
A.
1.
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 517, 519, 520 Abs. 2, Abs. 3 ZPO). Die Datierung des angefochtenen Urteils in der Berufungsbegründungsschrift auf den „14.06.2017“ ist ersichtlich eine Falschbezeichnung; gemeint und mit der Berufung angefochten war, wie die Beklagte im Senatstermin auch ausdrücklich klargestellt hat, das auf die mündliche Verhandlung vom 14. Juni 2017 ergangene, am 2. August 2017 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Potsdam.
2.
Soweit die Klägerin in erster Instanz Schadensersatz auch wegen Materialabplatzungen der Feuerfestauskleidung geltend gemacht hatte, hat das Landgericht ausweislich der Urteilsgründe (S. 12 UA) das Vorliegen weiterer Schadensersatzansprüche verneint und dementsprechend auch nur eingeschränkt auf Erstattung von Schadensersatz dem Grunde nach wegen mangelhafter Ausführung der Schweißarbeiten und der Dehnungsfugen tenoriert. Im Umfang dieser teilweisen Abweisung der Klage – die der Senat zur Klarstellung in den Tenor seiner Entscheidung aufgenommen hat – ist die Berufung nicht angefallen.
B.
In der Sache hat das Rechtsmittel der Beklagten insoweit Erfolg, als es im Umfang der Anfechtung die Aufhebung des Grundurteils und Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landgericht Potsdam nach sich zieht, § 538 Abs. 2 Nr. 7 und Nr. 1 ZPO.
Bei dem stattgebenden Grundurteil handelt es sich um ein unzulässiges (verdecktes) Teilurteil; das Verfahren leidet überdies an weiteren schwerwiegenden Mängeln, auf Grund derer eine umfangreiche bzw. aufwändige Beweisaufnahme notwendig wird (§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).
1.
Bei dem einen Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen mangelhafter Ausführung der Schweißarbeiten und der Dehnungsfugen in der Heißgasanlage in B… dem Grunde nach zusprechenden Urteilsausspruch des Landgerichts handelt es sich – wie der Senat im Termin vom 19. Dezember 2018 dargestellt hat – um ein nach § 301 ZPO unzulässiges (verdecktes) Teilurteil, denn das Landgericht hat mit seinem als Grundurteil bezeichneten Urteil nicht alle Fragen, die zum Grund der geltend gemachten Ansprüche gehören, erledigt.
Die Klage war nicht lediglich auf Zahlung bezifferten Schadensersatzes nebst Zinsen gerichtet, vielmehr begehrte die Klägerin auch festzustellen, dass die Beklagte „dem Grunde nach verpflichtet sei, den Schaden, der der Klägerin durch die mangelhafte Ausmauerung der Kesselanlagen 1 und 2 in B… künftig entsteht, zu ersetzen“ . Zu diesem auf Feststellung der Verpflichtung zur Erstattung künftiger Schäden gerichteten Klageantrag verhält sich das Urteil weder im Tenor, noch in den Entscheidungsgründen. In den Entscheidungsgründen wird auf den Feststellungsantrag weder in Bezug auf Zulässigkeitsfragen (Feststellungsinteresse) noch in Bezug auf Begründetheitsaspekte (Wahrscheinlichkeit des Eintritts künftiger Schäden) eingegangen.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs – der auch der Senat folgt – darf ein Teilurteil auch bei grundsätzlicher Teilbarkeit eines Streitgegenstandes nur ergehen, wenn die (auch nur theoretische) Gefahr einander widersprechender Entscheidungen, auch infolge abweichender Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht, ausgeschlossen ist.Eine Gefahr sich widersprechender Entscheidungen ist namentlich dann gegeben, wenn in einem Teilurteil eine Frage entschieden wird, die sich dem Gericht im weiteren Verfahren über andere Ansprüche oder Anspruchsteile noch einmal stellt oder stellen kann. Das gilt auch insoweit, als es um die Möglichkeit einer unterschiedlichen Beurteilung von bloßen Urteilselementen geht, die weder in Rechtskraft erwachsen noch das Gericht nach § 318 ZPO für das weitere Verfahren binden. Eine solche Gefahr besteht namentlich bei einer Mehrheit selbständiger prozessualer Ansprüche, wenn zwischen den prozessual selbständigen Ansprüchen eine materiell-rechtliche Verzahnung besteht oder die Ansprüche prozessual in ein Abhängigkeitsverhältnis gestellt sind (zum Ganzen siehe nur BGH Urteile vom 13. Oktober 2008 – II ZR 112/07 – Rdnr. 8 und vom 21. November 2017 – VI ZR 436/16 – Rdnr. 7).
Eine materiell-rechtliche Verzahnung kann etwa bei objektiver Häufung inhaltlich zusammenhängender Anträge auftreten. Dementsprechend darf im Fall der objektiven Klagehäufung von Leistungs- und Feststellungsbegehren, die aus demselben tatsächlichen Geschehen abgeleitet werden, nicht durch Teilurteil gesondert über einen Anspruch oder nur einen Teil der Ansprüche entschieden werden. Ein Grundurteil (§ 304 ZPO) darf nur dann ergehen, wenn zugleich durch (Teil-) Endurteil über den Feststellungsantrag entschieden wird (vgl. etwa BGH, Urteile vom 28. Januar 2000 – V ZR 402/98 – und 1. März 2016 – VI ZR 437/14 – Rdnr. 30; OLG Brandenburg, Urteil vom 30. September 2014 – 2 U 7/14 – Rdnr. 30; OLG Hamm, Urteil vom 18. Oktober 2016 – 9 U 19/15 – Rdnr. 25).
Als Endurteil, mit dem dem Feststellungsbegehren der Klägerin als einem abgrenzbaren Teil der geltend gemachten Ansprüche entsprochen wurde, lässt sich die Entscheidung des Landgerichts aber nicht verstehen. Eine Auslegung des angefochtenen Urteils in diesem Sinne setzte voraus, dass die Entscheidungsgründe oder der Gesamtinhalt des Urteils Anhaltspunkte für einen solchen Willen des Landgerichts ergeben. Daran fehlt es hier. Nach dem Gesamtinhalt der Entscheidungsgründe hat das Landgericht nur ein Zwischenurteil zum Grund treffen wollen, wie vor allem darin deutlich wird, dass es das Urteil nur als „Grundurteil“ bezeichnet hat; eine Prüfung und Aufklärung, ob künftige Schäden überhaupt wahrscheinlich sind, ist nicht ersichtlich. Das schließt – dieser Sichtweise des Senats ist im Termin auch keine der Parteien entgegengetreten – ein Verständnis als Teilendurteil aus.
Eines Antrages auf Zurückverweisung bedarf es im Fall des unzulässigen Teilurteils nicht (§ 538 Abs. 2 Satz 3 ZPO); ungeachtet dessen hat die Beklagte hier hilfsweise die Aufhebung und Zurückverweisung beantragt.
Soweit bei einem unzulässigen Teilurteil zur Vermeidung der Gefahr einander widersprechender Entscheidungen für das Berufungsgericht grundsätzlich in Betracht kommt, den in erster Instanz verbliebenen Teil des Rechtsstreits „hochzuziehen“ und insgesamt in der Berufungsinstanz zu entscheiden, hat der Senat aus den nachfolgenden, im Wesentlichen bereits im Termin vom 19. Dezember 2018 dargestellten Gründen hiervon abgesehen.
2.
Das erstinstanzliche Verfahren leidet nämlich an einem weiteren schwerwiegenden Mangel, auf Grund dessen eine umfangreiche bzw. aufwändige Beweisaufnahme notwendig wird, § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
a) Dies gilt allerdings nicht, soweit die Klägerin ihre Schadensersatzansprüche auf § 823 Abs. 1 BGB und § 826 BGB stützt; ein Anspruch auf Schadensersatz aus unerlaubter Handlung scheidet – auch dies war Gegenstand der Erörterung im Senatstermin – aus Rechtsgründen aus.
aa) Auf eine schuldhafte Eigentumsverletzung gemäß § 823 Abs. 1 BGB lässt sich ein Schadensersatzanspruch der Klägerin nicht stützen; denn es ist bereits weder dargetan noch ersichtlich, dass die Klägerin Eigentümerin der beiden Heizkesselanlagen ist, in denen die Beklagte die Feuerfestauskleidung vorgenommen hatte. Unstreitig gehören diese Energieanlagen zur Produktionsanlage der F… GmbH in B…, bei der es sich um ein Schwesterunternehmen der Klägerin handelt; Anhaltspunkte dafür, dass dessen ungeachtet die Klägerin Eigentümerin der Wärmeversorgungsanlagen ist, liegen nicht vor.
Hiervon abgesehen kommt eine Schadensersatzpflicht des Werkunternehmers wegen Verletzung des Eigentums des Erwerbers aus § 823 Abs. 1 BGB nur dann in Betracht, wenn sich in der Beschädigung oder Zerstörung des Produkts ein Schaden verwirklicht, den zu vermeiden ihm im Integritätsinteresse des Erwerbers durch eine deliktische Sorgfaltspflicht aufgegeben ist (sog. „Weiterfresserschaden“). Deckt sich der geltend gemachte Schaden hingegen mit dem Unwert, welcher der Sache wegen ihrer Mangelhaftigkeit von Anfang an schon bei ihrem Erwerb anhaftet, dann ist er allein auf enttäuschte Vertragserwartungen zurückzuführen; für deliktische Schadensersatzansprüche ist insoweit kein Raum. In einem solchen Fall besteht vielmehr zwischen dem Schaden und der im Mangel verkörperten Entwertung der Sache „Stoffgleichheit“. „Stoffgleichheit“ liegt nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. nur Urteil vom 24. März 1992 – VI ZR 210/91 – Rdnr. 12) und des Senats (Beschluss vom 24. September 2012 – 4 U 118/11 -) vor, wenn bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise der Fehler von Anfang an die Gesamtsache, für deren Beeinträchtigung Schadensersatz begehrt wird, ergreift, etwa weil die Sache als Ganzes wegen des Mangels von vornherein nicht oder nur in sehr eingeschränktem Maße zum vorgesehenen Zweck verwendbar war (vgl. Urteil vom 18. Januar 1983 – VI ZR 270/80 – Hebebühne -). Hierher gehören auch die Fälle, bei denen eine Beseitigung des (wenn auch nur einem Teil der Sache anhaftenden) Fehlers technisch nicht möglich ist; eine gleiche Beurteilung greift dann Platz, wenn ein Mangel nicht in wirtschaftlich vertretbarer Weise behoben werden kann (vgl. Urteil vom 18. Januar 1983 – VI ZR 310/79 -).
Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise ist der Schaden, der durch die etwaig erforderliche Reparatur der Feuerfestauskleidung entsteht, als „stoffgleich“ mit dem Unwert anzusehen, den der behauptete Mangel für das Nutzungs- und Äquivalenzinteresse der Klägerin als Auftraggeberin der Feuerfestmontage hat. Den Heizkesseln haftete wegen der etwaig mangelhaft ausgeführten Anschweißungen der Ankerbolzen und mangelhaft dimensionierten Dehnungsfugen von vornherein das Risiko der Lockerung, Aufwölbung und Ausbrechen der Feuerfestauskleidung der Kessel 1 und 2 an. Insoweit hätten sich die von der Klägerin der Beklagten angelasteten Ausführungsfehler lediglich auf das Nutzungs- und Äquivalenzinteresse ausgewirkt, nicht aber das Integritätsinteresse des Unternehmens am Bestand unbeschädigten Heizkessel- bzw. Grundstückseigentums beeinträchtigt. Ebenso wie das Eigentum am Grund und Boden nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe nur Urteil vom 12. Dezember 2000 – VI ZR 242/99 -) durch eine mangelhafte Bauweise keine Minderung gegenüber dem vorigen Zustand erfahren hat, weil das bebaute Grundstück nie in mangelfreiem Zustand im Eigentum der Bauherren gestanden hat, haftete der etwaig durch mangelhaft ausgeführte Feuerfestauskleidung eingetretene Unwert der Heizanlage dieser bereits seit Errichtung an; er ist allein auf enttäuschte und vom Deliktsrecht nicht geschützte Vertragserwartungen der Klägerin zurückzuführen.
bb) Ein auf Verletzung des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes gestützter Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 1 BGB scheidet ebenfalls aus, da jedweder Anhaltspunkt für einen unmittelbaren Eingriff der Beklagten in den betrieblichen Tätigkeitskreis – sei es der Klägerin oder der F… GmbH, die die HDF-Platten-Produktion ohnehin erst im Jahr 2007 aufgenommen hat – fehlt.
cc) Eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung im Sinne des § 826 BGB seitens der Beklagten ist nicht hinreichend dargetan; es fehlt jedenfalls an einer hinreichenden Darlegung des Schädigungsvorsatzes.
b) Schwerwiegende Verfahrensfehler sind aber insoweit zu verzeichnen, als das Landgericht in Bezug auf die Feststellung von Mängeln der Werkleistung der Beklagten und der Arglist der Beklagten deren Recht auf rechtliches Gehör verletzt hat und die gebotene Sachaufklärung unzureichend ist.
aa) Im Ansatz zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede gemäß § 634a Abs. 3 BGB nur dann nicht greift, wenn der Beklagten in Bezug auf die behaupteten Mängel ihrer Leistung der Arglistvorwurf gemacht werden kann.
Trifft die Beklagte lediglich Fahrlässigkeit, sind etwaig nach §§ 634 Nr. 4, 636, 280, 281 BGB bestehende Schadensersatzansprüche wegen Mängeln ihrer Leistung verjährt, ohne dass es darauf ankommt, ob mit der vertraglich vereinbarten Gewährleistungszeit von höchstens 36 Monaten nach Beginn des Trockenheizens die 2jährige Frist des § 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB verlängert oder die 5jährige Verjährungsfrist des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB verkürzt wurde.
Die gesetzliche wie auch die vertragliche Verjährungsfrist begann (spätestens) am 18. Juli 2007, denn dieser Tag ist in dem als Anlage B 38 (Bl. 985 d.A.) vorgelegten Abnahme- und Übernahmeprotokoll vom 26. Juli 2007, mit dem die „gemäß den vertraglichen Vereinbarungen projekt-, sach- und qualitätsgerecht(e)“ Ausführung der Leistungen einschließlich des Trockenheizens vom 13. bis 18. Juli 2007 bestätigt wurden, übereinstimmend als Beginn der Gewährleistung festgelegt worden. Die vertragliche Verjährungsfrist endete mithin (spätestens) mit Ablauf des 18. Juli 2010 und die gesetzliche Verjährung spätestens – bei Geltung der 5jährigen Verjährungsfrist für Bauwerke – mit Ablauf des 18. Juli 2012. Die am 30. Dezember 2013 eingereichte und am 5. Januar 2014 zugestellte Klage konnte die Verjährungsfrist daher nicht mehr hemmen. Der Anwendung der Regelung des § 639 BGB, die ein Berufen auf eine vertragliche Einschränkung der Mängelrechte in Fällen des arglistigen Verschweigens von Mängeln ausschließt, bedarf es deshalb nicht.
bb) Die Arglisthaftung setzt dreierlei voraus: Das Vorliegen eines offenbarungspflichtigen Mangels, die Kenntnis hiervon und die Verheimlichung, wobei letztere Umstände nicht nur in der Person des Unternehmens, sondern auch einer von diesem zur Erfüllung der Offenbarungspflicht eingesetzten Hilfsperson (§ 278 BGB) vorliegen können. Dem arglistigen Verschweigen eines Mangels steht eine Verletzung der Organisationsobliegenheit gleich, die darin besteht, dass der Unternehmer, der ein Werk arbeitsteilig herstellen lässt, nicht die organisatorischen Voraussetzungen schafft, um sachgerecht beurteilen zu können, ob das Werk bei Ablieferung mangelfrei ist.
In Bezug auf beide im Streit stehenden Mängel – unzureichend dimensionierte Dehnungsfugen und fehlerhaft angeschweißte Ankerbolzen – fehlt es hierzu, wie nachfolgend aufgezeigt wird, an hinreichenden und verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen.
(1) Nicht ausreichend dimensionierte Dehnungsfugen
Wie vom Senat im Termin vom 19. Dezember 2018 ausgeführt, hat das Landgericht weder in Bezug auf die Mangelhaftigkeit der Leistung der Beklagten, noch in Bezug auf den Arglistvorwurf hinreichende Feststellungen getroffen.
(a) Das Vorliegen einer mangelhaften Leistung der Beklagten ist bislang nicht hinreichend geklärt. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Ausführung oder – wie erstmals im Berufungsrechtszug gerügt wird – die Planung der Dehnungsfugen unzureichend und dieser Mangel (mit)ursächlich für den eingetretenen Erstschaden – Auswölben der Wände zum Ofeninnenraum hin – war, liegt, da sie die Leistung der Beklagten ausweislich des Abnahme- und Übergabeprotokolls vom 26. Juli 2007 beanstandungsfrei abgenommen hat, bei der Klägerin.
(aa) Wie vom Senat bereits im Verhandlungstermin dargestellt, hat der gerichtliche Sachverständige M… zu der Frage, ob die Dehnungsfugen (zum maßgeblichen Zeitpunkt der Abnahme des Werks) unzureichend dimensioniert hergestellt waren, keine Feststellungen getroffen.
Das Landgericht hatte diesen Gesichtspunkt seinerzeit zu Recht als klärungsbedürftig angesehen und dementsprechend in seinen Beweisbeschluss vom 23. April 2013 (Bl. 820 f. d.A.) als durch Sachverständigengutachten zu klärende Beweisfrage Ziffer 1 (u.a.) die Behauptung der Klägerin aufgenommen, die Beklagte habe die Dehnungsfugen nicht ausreichend dimensioniert; hierbei sollte der Sachverständige seine Feststellungen auf eine eigene Untersuchung der Baulichkeit stützen und prüfen, ob aus dem Zustand der vorgefundenen Baulichkeit ein Rückschluss auf die – wegen Ausbesserung – nicht mehr in Augenschein zu nehmenden behaupteten Mängel gezogen werden können, er sollte seine Feststellungen zudem auf die Fotografien aus den Gutachten des Privatgutachters T… und weitere, von den Parteien einzureichende Fotos stützen; Auskünfte von Zeugen sollte er nicht einholen und „auch den Inhalt der Gutachten T… nicht als wahr unterstellen“.
In seinem schriftlichen Gutachten hat der Sachverständige zwar Ausführungen zu Dehnungsfugen gemacht, dies aber nur zu der Beweisfrage 2.a) aus dem Beweisbeschluss des Landgerichts vom 23. April 2013 (Bl. 820 f. d.A.) – „Gibt es bezüglich der angeblich falsch dimensionierten Fugen ebenfalls eine Prüfung?“ -, und bei seinen mündlichen Erläuterungen im landgerichtlichen Termin vom 14. Juni 2017 (Sitzungsniederschrift Bl. 1190 ff. d.A.) ging es ausschließlich um die vermeintlich fehlerhaft verschweißten Anker. Eine sachverständige Beurteilung des Inhalts, dass sich aus etwaig Ende 2010 und in 2011 teils verschlossen, teils nur wenige Millimeter geöffnet vorgefundenen Dehnungsfugen und/oder auf Grundlage des Zustandes der Dehnungsfugen, wie er auf den vom Privatgutachter T… gefertigten (unvermaßten) Fotos ersichtlich ist, der Schluss ziehen lässt, dass die Dehnungsfugen im Jahr 2007 unzureichend dimensioniert hergestellt worden sind, fehlt.
Eine solche sachverständig getroffene Beurteilung lässt sich auch nicht darin sehen, dass der Sachverständige M… im Anschluss an die Ausführungen des als Zeugen vernommenen Privatgutachters T… im Verhandlungstermin vom 14. Juni 2017 ausgeführt hat, er könne das, was dieser „hier gesagt hat (…) voll und ganz bestätigen“, „das gilt auch für Ausführungen zum Thema Dehnungsfugen“. Damit „bestätigt“ der Sachverständige allenfalls, dass die Dehnungsfugen in dem Zustand, den der Privatgutachter T… zuvor beschrieben hatte, mit zusammengedrückten Faserstreifen „nicht ausreichend dimensioniert“ waren; eine sachverständige Aussage des Inhalts, dass aus einem solchen optischen Erscheinungsbild mehrere Jahre nach Herstellung der Feuerfestauskleidung und mehrjähriger Laufzeit der Feuerungsanlage alle anderen denkbaren Ursachen für das Verschlossensein der Dehnungsfugen ausscheiden außer eine von Anfang an unzureichende Dimensionierung der Fugen, wurde nicht getroffen.
Es ist auch weder ersichtlich, noch im angefochtenen Urteil ausgeführt, dass das Landgericht selbst aufgrund eigener Sachkunde in der Lage gewesen wäre, einen solchen Schluss zu ziehen. Dies gilt nicht zuletzt deshalb, weil es sich bei den Dehnungsfugen um Teile handelt, die sich unstreitig nach ihrem Einbau zusetzen können und ggf. „wieder geöffnet und freigeschnitten werden“ müssen.
Die Verfahrensweise des Landgerichts stellt sich auch nicht dadurch als rechtsfehlerfrei dar, dass es den Privatgutachter T… in dem Verhandlungstermin vom 14. Juni 2017 als Zeugen vernommen hat. Das Landgericht konnte und durfte seine Überzeugungsbildung einer Mangelhaftigkeit der Werkleistung der Beklagten in Bezug auf die Dehnungsfugen nicht auf privatgutachterliche Ausführungen und Aussagen des als sachverständigen Zeugen vernommenen Privatgutachters der Klägerin stützen. Es ist nicht Aufgabe eines sachverständigen Zeugen, sondern des Sachverständigen, dem Richter Erfahrungssätze oder besondere Kenntnisse des jeweiligen Wissensgebietes zu vermitteln bzw. aufgrund von Erfahrungssätzen oder besonderen Kenntnissen Schlussfolgerungen aus einem feststehenden Sachverhalt zu ziehen (siehe nur BGH, Urteil vom 23. November 1973 – I ZR 59/72 – Rdnr. 21).
Der Privatgutachter T… war zu der Behauptung, das Schadensbild sei nicht durch eine Verschlackung, sondern durch nicht ausreichende Dimensionierung der Dehnungsfugen verursacht worden, als Zeuge benannt und wurde (auch nur) hierzu als sachverständiger Zeuge vernommen. Dass er die Dehnungsfugen in engem zeitlichen Zusammenhang nach Herstellung der Feuerfestauskleidung gesehen hat, mithin über den ursprünglichen Zustand der Dehnungsfugen hätte Auskunft geben können, ist zudem weder ersichtlich noch dargetan. Der Privatgutachter hat bei seiner Vernehmung durch das Landgericht auch keine Aussage dazu getätigt, wie die Dehnungsfugen bei Abnahme der Werkleistung der Beklagten im Juli 2007 ausgeführt waren.
Hiervon abgesehen, bestand ohnehin Anlass, die gutachterlichen Bewertungen des Privatgutachters T… mithilfe eines unabhängigen Sachverständigen kritisch zu hinterfragen. Der Privatgutachter T… hat teilweise ihm lediglich von seiner Auftraggeberin, der Klägerin, mitgeteilte Umstände seiner Begutachtung zugrunde gelegt. Dagegen gibt es an sich nichts zu erinnern. Handelt es sich aber um Gesichtspunkte, die für das „Schwinden“ ordnungsgemäß hergestellter Dehnungsfugen verantwortlich sein können und unter den Parteien hoch streitig sind – etwa die Frage der Häufigkeit eines Hochfahrens nach vollständigem Abfahren oder jedenfalls Herunterfahren bis auf unter 260 °C, die „gefahrenen“ Temperaturen, eine Verpuffung während der mehr als dreijährigen Betriebsdauer oder chemische Reaktionen zwischen eingedüster Chemikalie und flüssiger Schlacke -, können die vom Privatgutachter gezogenen Schlüsse nicht ohne weiteres zugrunde gelegt werden.
Ein kritisches Hinterfragen der privatgutachterlich getroffenen „Feststellungen“ ist auch insoweit angezeigt, als der Privatgutachter zwar einerseits nachdrücklich das Vorliegen einer thermischen Überbeanspruchung ausschließt, andererseits aber die Materialabplatzungen im Eckbereich der Staubkammer zur Nachbrennkammer auf „eine starke thermische Beanspruchung durch ständige Temperaturwechsel, kurzzeitige Temperaturspritzen (…) und erhöhten chemischen Angriff durch aufschmelzende Aschepartikel“ zurückführt (siehe Gutachten Nr. 10/1818/1 S. 5). Wieso starke thermische Beanspruchung durch ständige Temperaturwechsel, kurzzeitige Temperaturspitzen und ein erhöhter chemischer Angriff durch aufschmelzende Aschepartikel sich nur auf einen ganz kleinen, eng umgrenzten Bereich zwischen Staubkammer und Nachbrennkammer beschränkt haben soll, erschließt sich jedenfalls nicht ohne sachverständige Beratung.
(bb) Als unzureichend erweist sich die Sachaufklärung überdies – und dies nicht erst aufgrund der erstmals im Berufungsrechtszug gerügten Mangelhaftigkeit der Planung – insoweit, als die für das Leistungssoll bedeutsame – und damit an sich vorrangig zu klärende – Frage, welche Dimensionierung die Dehnungsfugen zum Zeitpunkt der Fertigstellung der Arbeiten überhaupt hätten aufweisen müssen, nicht beantwortet ist.
Der Sachverständige M… hat hierzu ebenso wenig Ausführungen gemacht wie der Privatgutachter T… . Nach den vorliegenden Unterlagen waren keineswegs, wie dessen Ausführungen etwa in dem Privatgutachten vom 14. Januar 2011 (Nr. 10-1818/1, Anlage K 7, dort S. 3, Bl. 114 ff. d.A.,) zur Begutachtung Ende Dezember des Kessels 1, „im aufgewölbten geschädigten Bereich war keine geöffnete Dehnungsfuge von 25-30mm in horizontaler oder vertikaler Richtung zu erkennen“, vermuten lassen, stets und überall horizontale und vertikale Dehnungsfugen in 25-30 mm Breite einzubauen. So lässt sich etwa der Planzeichnung „FF-Auskleidung Energieanlage 1 – Pos. 1.2 (1.3)“, Zeichnungs-Nr. 07-001/03.01 entnehmen, dass in dem vom Privatgutachter beschriebenen Bereich der gemauerten Seitenwand in der Nachbrennkammer zwischen Feuerungsraum und Staubkammer nur zwei senkrecht verlaufende Dehnungsfugen in einer Dimension von 30 mm Breite vorgesehen waren. Ausweislich der Detailzeichnung „Typical Dehnfuge“ im Plan „FF-Auskleidung Energieanlage 2“ Zeichnungs-Nr. 07-001/12.01 (Anlagenordner Akte 1) waren Dehnungsfugen (teilweise) in einer Breite von nur 5 mm geplant.
(cc) Des Weiteren ist – was ebenfalls Gegenstand der Erörterung im Senatstermin war – das Übergehen eines Beweisantrittes festzustellen.
Die Beklagte hatte bereits in der Klageerwiderung vom 7. März 2014 (dort S. 23, Bl. 297 d.A.) erneut im Schriftsatz vom 11. Juli 2017 (dort S. 13, Bl. 1286 d.A.) unter Zeugenbeweisantritt behauptet, die Dehnungsfugen seien bei der Abnahme in Augenschein genommen worden und seien ausreichend dimensioniert gewesen.
Diesem Beweisangebot hätte das Landgericht, nachdem es aus seiner – rechtsfehlerhaften – Sicht den Hauptbeweis als erbracht angesehen hat, nachgehen und den Zeugen P… vernehmen müssen.
(b) Auch der Arglistvorwurf entbehrt hinreichender Feststellungen durch das Landgericht.
Soweit die Klägerin Kenntnis der Beklagten von den unzureichenden Dehnungsfugen behauptet hat, hat sie einen unmittelbaren Beweis hierfür ohnehin nicht angeboten. Zwar kann der stets schwierig zu führende Beweis für innere Tatsachen, wie die Kenntnis von bestimmten Tatsachen, auch mittelbar aus objektiven Tatsachen hergeleitet werden. Dies setzt aber eine Divergenz zwischen dem geschuldeten Leistungssoll und der ausgeführten Leistung in einem solchen Ausmaß voraus, dass sie bei der Abnahme für die sachkundigen und verantwortlichen Vertreter der Beklagten offenkundig gewesen ist und schlechterdings nicht hätte übersehen werden können. Ohne auch nur Feststellungen dazu getroffen zu haben, wie viele der hergestellten Dehnungsfugen in welchem Ausmaß nicht der Planung entsprachen, lässt sich aus dem Mangel nicht darauf schließen, dass vorsätzlich von den Planvorgaben abgewichen wurde.
Die Regelung im Vertrag vom 23. Januar 2007, der Beklagten sei „bekannt, dass – die Montage mit höchster Genauigkeit zu erfolgen hat“ (Ziffer 2.3 des Vertrages), umschreibt die für den Grad der Fahrlässigkeit maßgeblichen Sorgfaltsanforderungen; die Beweisanforderungen für die Annahme vorsätzlichen Handelns ergeben sich ausschließlich aus § 286 ZPO.
Eine dem arglistigen Verschweigen eines Mangels gleichgestellte Verletzung der Organisationsobliegenheit wirft die Klägerin der Beklagten in Bezug auf die Dehnungsfugen nicht vor. Ihre Ausführungen zu vermeintlichem Organisationsverschulden in der Klageschrift vom 27. Dezember 2013 (dort S. 54 f) und den weiteren Schriftsätzen betreffen – wie der Senat unwidersprochen im Termin dargelegt hat – ausschließlich die vermeintlich fehlerhaft verschweißten Ankerbolzen.
(c) Die Entbehrlichkeit der Fristsetzung kann, da die Nacherfüllung nicht unmöglich war und eine ernsthafte und endgültige Verweigerung der Nacherfüllung derzeit nicht angenommen werden kann, gemäß §§ 281 Abs. 2, 2. Alt. 323 Abs. 2 Nr. 3, 637 Abs. 2 Satz 1 BGB nur dann bejaht werden, wenn besondere Umstände die sofortige Geltendmachung der Sekundärrechte aus § 634 Nrn. 2-4 BGB rechtfertigen. Dies ist bei dem anzulegenden strengen Maßstab nicht bereits dann anzunehmen, wenn der Unternehmer (nur) mangelhaft gearbeitet hat, da dies die generelle Voraussetzung für sein eigenes Recht zur Mängelbeseitigung ist, wohl aber dann, wenn der Unternehmer „Pfusch“ geliefert, mit eindeutig nicht qualifizierten Mitarbeitern gearbeitet oder schon mehrfach erfolgslos nachgebessert hat (siehe etwa BGH, Urteil vom 3. März 1998 – X ZR 14/95 – Rdnr. 22; Staudinger/Frank Peters/Florian Jacoby (2014) § 634 BGB Rdnr. 65).
Die bislang getroffenen Feststellungen reichen aus den zum Arglistvorwurf ausgeführten Gründen für die Entbehrlichkeit der Fristsetzung ebenfalls nicht aus.
(2) Fehlerhaft angeschweißte Ankerbolzen in den Deckenbereichen
Der Senat hält auch in Anbetracht der im Termin vom 19. Dezember 2018 von der Klägerin dagegen erhobenen Einwände daran fest, dass auch in Bezug auf den Mangel der fehlerhaft angeschweißten Ankerbolzen die Sachaufklärung unzureichend und unter Übergehen von Beweisantritten erfolgt ist.
(a) Eine unzureichende Sachaufklärung ist zunächst in Bezug auf das Vorliegen eines Werkmangels zu verzeichnen.
Ein den streitgegenständlichen Schadensersatzanspruch begründender Werkmangel liegt im hier zu entscheidenden Fall vor, wenn Ankerbolzen in einer solchen Anzahl nicht ordnungsgemäß angeschweißt waren, dass die Haltbarkeit der Decken für die übliche Betriebsdauer einer Feuerfestauskleidung gefährdet war.
Hierfür hätte – wie von der Beklagten bereits mit, versehentlich auf 9. Januar 2016 datiertem Schriftsatz (dort S. 4 ff, Bl. 910 ff. d.A.) beantragt – geklärt werden müssen, ab welcher Anzahl fehlerhaft angeschweißter Anker je qm Deckenfläche bei Einhaltung der vertraglich vereinbarten Betriebsbedingungen, üblicher Häufigkeit sowie Art und Weise des Ab- und Hochfahrens die Haltbarkeit der Decke nachlässt, und diese kritische Anzahl in den Schadensbereichen überschritten war.
Dieser Aufklärung war das Landgericht nicht dadurch enthoben, dass der Sachverständige M… bei seiner mündlichen Anhörung vor dem Landgericht angegeben hat, er habe „sicherlich in die hunderte“ Anker gesehen, die ihm mit den Ausbruchstücken von der Klägerin vorgelegt worden seien, und weiter bekundet hat, „wenn mir hier drei Anker vorgelegt werden, so kann ich darauf hinweisen, dass diese Anker an den Schweißstellen abgebrochen sind. Die Schweißringe sind ersichtlich nicht geschlossen (…)“. Diese Ausführungen des Sachverständigen lassen offen, ob er seine Beurteilung, die Schweißarbeiten seien (insgesamt) nicht ordnungsgemäß gewesen, allein auf diese 3 ihm vorgelegten (und zu Akte gereichten) Anker gestützt hat, oder ob er erklären wollte, die „an die hunderte“ ihm vorgelegter Anker seien sämtlich in derselben Art geschweißt und an der Schweißnaht abgebrochen gewesen. Im erstgenannten Fall würde es an einer hinreichenden Grundlage für die Beurteilung der Mangelhaftigkeit der Ankerschweißungen als Ursache für das Versagen der Decken fehlen. Will der Sachverständige bei allen ihm vorgelegten Anker eine abgebrochene Schweißnaht gesehen haben, stünde dem entgegen, dass unstreitig eine Vielzahl der Anker nicht abgebrochen, sondern im Zuge der Sanierungsmaßnahmen abgeflext worden war. Weder den mündlichen noch den schriftlichen Ausführungen des Sachverständigen ist schließlich zu entnehmen, dass er die „an die hunderte“ Ankerbolzen, die er am Besichtigungstermin gesehen hat, überhaupt daraufhin überprüft hat, ob die Anker eine Schneidekante, wie sie beim Abflexen entsteht, oder aber eine Bruchstelle aufwiesen, und dass bzw. wie er anhand der Bruchstellen oder erst recht bei abgeflexten Ankern festgestellt hat, dass diese in einer die Haltbarkeit der Decken beeinträchtigenden Anzahl fehlerhaft, insbesondere ohne geschlossenen Schweißring, an die Kesselaußenhaut angeschweißt worden waren.
In welchem Ausmaß Ankerbolzen in den Schadensbereichen mit aufgewölbter und/oder herabgestürzter Decke tatsächlich „abgebrochen“ waren und fehlerhafte Schweißwulste aufwiesen, ist nicht nur für die Beurteilung der Mangelhaftigkeit bedeutsam, sondern auch für den Umfang der Mängelbeseitigungsmaßnahmen und den Arglistvorwurf. Die Privatgutachten T… geben hierzu ebenfalls keine Auskunft; hierin wird nicht einmal eine ungefähre Größenordnung genannt. Dies mag darauf beruhen, dass der Privatgutachter bei seiner Besichtigung am 1. Dezember 2010 wegen der Gefahr des Herabstürzens weiterer Deckenteile an der schadhaften Stelle nicht lange hat verweilen können; dieser Umstand entbindet indes nicht von der gebotenen Aufklärung.
Hinzu kommt, dass die Beurteilung des Sachverständigen M…, auf die das Landgericht sein Beweisergebnis stützt, die Überprüfung der Ausbruchstücke mit Resten der Ankerschweißung lasse unzweideutig den Schluss zu, dass ausschließlich eine mangelhafte Verschweißung der Mauerwerksanker zum Versagen der Feuerfestauskleidung geführt habe, eine überzeugende Begründung vermissen lässt. In seinem schriftlichen Gutachten vom 3. September 2016 führt der Sachverständige aus, dass „fehlende Qualifikationsnachweise des ausführenden Personals, fehlende Schweißprüfungsdokumente, fehlende Qualitätsdokumente und fehlende Schweißnahtprüfung sowie die fehlende Dokumentation“ den Schadenseintritt ermöglicht hätten. Dies mag lediglich sprachlich missverständlich ausgedrückt sein. Da indes – wie ausgeführt – im Unklaren bleibt, ob und inwieweit der Sachverständige die Ankerbolzen einer eigenen Überprüfung unterzogen hat, lässt diese Passage befürchten, dass der Sachverständige aus der vermeintlich unzureichenden Dokumentation der Schweißarbeiten und den fehlerhaften Schweißanweisungen auf den Mangel – fehlerhafte Schweißung – geschlossen hat. Der Mangel der Werkleistung der Beklagten liegt aber nicht in etwaig fehlerhaften Schweißanweisungen oder einer fehlenden Dokumentation, sondern ist zu bejahen, wenn und soweit die Schweißarbeiten tatsächlich so fehlerhaft ausgeführt wurden, dass die Anker ihre Funktion – die Betonfeuerfestauskleidung der Decken zu halten – nicht für die erwartbare Betriebsdauer ausüben konnten.
Schließlich lassen die schriftlichen Ausführungen und die mündlichen Erläuterungen des Sachverständigen nicht erkennen, ob er sich überhaupt und gründlich mit anderen möglichen Ursachen für das Versagen der Feuerfestauskleidung in einzelnen Deckenbereichen auseinandergesetzt, und hierbei, wie der Beweisbeschluss des Landgerichts vom 23. April 2015 ihm vorgegeben hatte, die verschiedenen Mängelsymptome insgesamt in den Blick genommen und in eine Gesamtbetrachtung zur Eruierung der Mängelursache(n) eingestellt hat.
Die Ausführungen des Sachverständigen M… beschränken sich im Wesentlichen auf die Feststellung, es liege jedenfalls an den mangelhaft angeschweißten Ankern; eine begründete Auseinandersetzung mit anderen möglichen Ursachen, geschweige denn eine Begründung, weshalb andere Umstände – etwa das beklagtenseits geltend gemachte Fahren der Anlage mit erhöhten Betriebstemperaturen, alle 4-5 Wochen Abfahren der Anlage für Reinigungsarbeiten auf weniger als 260 °C oder eine Verpuffung in 2008 – nicht ursächlich, auch ursächlich gewesen sein können, ist ebenso wenig erfolgt, wie eine Befassung mit dem Privatgutachten N… vom 27. März 2017 (dort S. 9, Bl. 1042 d.A.), bei einem unruhigen Betrieb mit häufigem Ab- und Anfahren der Anlage seien die Anker bei jedem Betriebszyklus einer Wechselbeanspruchung ausgesetzt, wobei die „kälteren und spröderen Schweißnähte am Stahlmantel“ als Schwachstellen anzusehen seien; durch solche Wechsellast würden die „Ankerschweißnähte in ihrer Beanspruchbarkeit erheblich herabgesetzt“. Diesen Ausführungen des Privatgutachters N… lässt sich nicht – wie das Landgericht meint – entgegenhalten, der Privatgutachter gehe von falschen Voraussetzungen beim Betreiben der Anlage aus; denn ob die Heizkessel (zu) häufig heruntergefahren wurden, ist unter den Parteien streitig und die Klägerin hat zu beweisen, dass andere Schadensursachen als die behaupteten fehlerhaften Ankerschweißungen ausgeschlossen sind.
Dehnt sich die Feuerfestauskleidung unter Erhitzung in der vom Privatgutachter T… angegebenen – noch zu verifizierenden – Größenordnung von 7mm je Meter aus, erscheint es nicht von vornherein ausgeschlossen und nur mit sachverständiger Beratung zu klären, dass diese Ausdehnung des Materials (und das Zusammenziehen des Materials in Phasen der Abkühlung) auch die Anker – unabhängig davon, ob sie ordnungsgemäß angeschweißt sind – erheblich beansprucht und zwar nicht nur dadurch, dass, wie der Sachverständige M… ausgeführt hat, die Ankerspitze sich erwärmt und wieder abkühlt.
Auch die Beurteilung des Landgerichts, die von der Beklagten als Mangelursache für das gesamte Schadensbild im Kessel 1 benannte Verpuffung sei reine Spekulation, fußt auf nicht ausreichend aufgeklärter Tatsachengrundlage. Durch Sachverständigengutachten gestützte Feststellungen dazu, weshalb das von Privatgutachter T… in seinen Privatgutachten beschriebene und fotografisch dokumentierte Schadensbild nicht durch eine Verpuffung ausgelöst worden sein kann, hat das Landgericht nicht getroffen; woraus das Landgericht seine eigene Sachkunde speist, um eine solche Beurteilung selber treffen zu können, teilt es nicht mit. Es ist auch nicht dargetan, welches von dem vorgefundenen abweichende Schadensbild bei einer Verpuffung zu erwarten gewesen wäre.
Es ist bei der vom Landgericht zugrunde gelegten Begutachtung völlig außer Acht gelassen worden, dass das an verschiedenen Stellen aufgetretene Versagen der Feuerfestauskleidung, also das Herabstürzen von Deckenbereichen mitsamt Ankern und das Absetzen gemauerter Wandbereiche mit mittigem Abriss der dort eingesetzten Haltekloben und Haltebügel, sowie das Abplatzen von Materialschichten in bis zu 100 mm Schichtdicke miteinander zusammenhängen und auf eine gemeinsame Mängelursache zurückzuführen sein kann. Es erscheint auch keineswegs ausgeschlossen – und bislang ebenfalls nicht hinreichend geklärt -, dass ein etwaiges Abreißen von Ankern in noch zu bestimmender Anzahl an der Schweißnaht nicht Mangelursache für das Herabstürzen der Feuerfestbetondecken ist, sondern Folge eines anderweitigen physikalisch oder chemisch ausgelösten Versagensprozesses.
(b) Die durchgeführte Sachaufklärung ist auch in Bezug auf den Arglistvorwurf zu beanstanden.
Dafür, dass der Beklagten oder deren Erfüllungsgehilfen etwaige Fehler bei der Schweißung der Ankerbolzen an die Kesselaußenhaut positiv bekannt waren, ist weder hinreichend vorgetragen noch ein (tauglicher) Beweis angetreten.
Die Klägerin stützt sich in erster Linie darauf, dass bei der Beklagten ein der Arglist gleichstehendes Organisationsverschulden vorgelegen habe. Lägen tatsächlich in allen Bereichen, in denen seit Ende 2010 die Feuerfestdecken versagten, „zahlreiche“, mit (sichtbar) nicht geschlossenen Schweißringen angeschweißte Anker vor, wäre gegen die vom Landgericht gezogene Schlussfolgerung, dass damit eine Verletzung der Organisationsobliegenheit angenommen werden könne, wohl nichts zu erinnern. Ein einmaliges Versagen der von der Beklagten zur Überprüfung der Mangelfreiheit eingesetzten Mitarbeiter, das, da erfahrungsgemäß auch sorgfältig ausgesuchten und erfahrenen Bauleitern immer wieder Fehler unterlaufen, regelmäßig nicht den Schluss zulässt, die Bauüberwachung sei fehlerhaft organisiert, könnte dann kaum angenommen werden.
Wie oben ausgeführt ist jedoch nicht hinreichend geklärt, ob und in welcher Anzahl in jedem der Bereiche, in denen die Feuerfestdecke versagt hatte, Anker eine fehlerhafte Schweißung aufwiesen und ob fehlerhaft angeschweißte Anker zu dem Versagen der Feuerfestdecken geführt haben.
Das Landgericht durfte ein der Arglist gleichstehendes Organisationsverschulden nicht ohne weitere Sachaufklärung auf eine fehlerhafte Schweißanweisung der Beklagten stützen.
Die von der Beklagten als Anlagen B 11 und B 12 (Bl. 336 f. d.A.) vorgelegten Schweißanweisungen vom 23. März 2007, die unter „Weitere Informationen“ eine „Sichtprüfung: min. 10 Bolzen je Schicht“ und eine „Biegeprüfung: min. 3 Bolzen je Schicht“ vorsahen, wären nur dann fehlerhaft, wenn der Begriff „Schicht“ im Sinne einer Arbeitsschicht des ausführenden Schweißers – also etwa 8 Stunden – zu verstehen ist und ein Schweißer innerhalb dieses Zeitraums beim Über-Kopf-Schweißen im Regelfall mehr als 10 Bolzenschweißungen ausführt. Denn nach der als Anlage zum Sachverständigengutachten M… eingereichten DIN ISO 14555: 2006 (D) Ziffer 14.5.1 genügt zwar als laufende Fertigungsüberwachung im Allgemeinen eine Sichtprüfung, diese ist aber an allen Schweißungen vorzunehmen.
Selbst wenn die schriftlichen Schweißanweisungen fehlerhaft wären, kann der Beklagten darüber hinaus nur dann der Vorwurf gemacht werden, sie habe die zur Offenbarung des Mangels erforderlichen Vorkehrungen unterlassen, wenn sie keine weiteren Überprüfungsmaßnahmen organisiert hat. Hierzu hatte die Beklagte mit Schriftsatz vom 19. Januar 2015 (dort S. 6 ff., 746 ff. d.A.) unter Zeugenbeweisantritt vorgetragen, sie habe die eingesetzten Schweißer speziell für diese Bolzenschweißungen unterwiesen, die Schweißer verfügten über die erforderliche Schweißerlaubnis, der Schweißingenieur habe die betrauten Mitarbeiter vor Ort unterwiesen, es seien Sichtprüfungen „bei mindestens 10 Bolzen“, eine Biege- und Schlagprüfung bei mindestens 3-4 Bolzen je qm fertiggestellte Fläche und des Weiteren tägliche stichprobenartigen Kontrollen vom Baustellenverantwortlichen L… und den Schichtverantwortlichen J… St… und J… Pr… und wöchentliche Kontrollen vom Projektleiter P… durchgeführt worden. Dieser Sachvortrag mag insofern unklar sein, als es darum geht, ob sich (auch) die behauptete Sichtprüfung „bei mindestens 10 Bolzen“ auf je 1 qm fertiggestellte Fläche bezieht. Auf diese Unklarheit hätte die Beklagte aber hingewiesen und ihr Gelegenheit zur Vervollständigung des Sachvortrages gegeben werden müssen. Das Beklagtenvorbringen enthielt ausreichende Tatsachen, um einen etwaig aus dem Mangel der fehlerhaften Ankerschweißungen hergeleiteten Anschein einer Verletzung der Organisationsobliegenheit widerlegen und nachweisen zu können, dass sie ihren Betrieb so organisiert hat, dass dieser Mangel entdeckt worden wäre; es bedurfte insbesondere keiner weiteren zeitlichen Eingrenzung, wann der Polier die Schweißer unterwiesen haben will.
c) Aufgrund der aufgezeigten Verfahrensmängel ist eine aufwändige und umfangreiche Beweisaufnahme erforderlich.Die Fortsetzung des Verfahrens im Berufungsrechtszug würde angesichts der zahlreichen offenen Fragen und dem Verlust einer Instanz zu größeren Nachteilen führen als die Zurückverweisung an das erstinstanzliche Gericht.
Zum Vorliegen beider in Rede stehender Mängel, ihrer Ursächlichkeit für den eingetretenen (Erst)Schaden und den jeweils erhobenen Arglistvorwurf sind ergänzende Sachverständigengutachten mit erheblichem weiteren Untersuchungsaufwand und die Vernehmung diverser Zeugen erforderlich.
aa) So ist – wie ausgeführt – die Frage der unzureichenden Dimensionierung der Dehnungsfugen zum maßgeblichen Zeitpunkt der Abnahme, einschließlich des etwaigen Ausmaßes der Fehlerhaftigkeit, durch Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens und Vernehmung der Zeugen T… sowie – gegenbeweislich – der Zeugen P… und – erstmals im Berufungsrechtszug benannt – V… aufzuklären. Durch erneutes Sachverständigengutachten – dem Landgericht obliegt gemäß § 406 Abs. 4, Abs. 2 ZPO auch die Entscheidung über das Befangenheitsgesuch der Beklagten vom 20. Dezember 2018 (Bl. 1589 d.A.) gegen den Sachverständigen M… – ist ferner zu klären, ob in Ansehung des durch die von der Klägerin und dem Privatgutachter T… gefertigten Lichtbilder festgehaltenen Gesamtschadensbildes etwaig in bestimmtem Maß zu gering dimensioniert ausgeführte Dehnungsfugen dazu geführt haben, dass sich in bestimmten Bereichen der Wände die Feuerfestschicht zum Ofeninneren aufgewölbt hat.
Das Landgericht wird zu berücksichtigen haben, dass der Privatgutachter T… bei Herstellung und Abnahme der Feuerfestverkleidung nicht anwesend war und ausweislich des Privatgutachtens 10-1818/2 (Anlage K 11, Bl. 169 ff.) bei der erstmaligen Besichtigung des Kessels 2 Ende Dezember 2010, die jedenfalls die Anlagenteile Feuerraum, Abgasschacht, Verbrennungsschacht und obere Seitenwand umfasste, geschlossene oder nur wenige Millimeter geöffnete Dehnungsfugen nicht vorgefunden hat.
Es wird bei der Frage, ob die Dehnungsfugen bei Abnahme unzureichend dimensioniert waren, ggf. unter Inanspruchnahme sachverständiger Beratung auch die von der Beklagten bei Herstellung der Feuerfestauskleidung erstellten Fotos Anlage B 10, Bl. 332 bis 334 d.A., Anlage B 13, Bl. 343 d.A., und Anlage B 16, Bl. 347-351 d.A., auszuwerten haben.
bb) Auch die Behauptung der Klägerin, Ursache des Versagens der Feuerfestauskleidung in den vom Privatgutachter T… in seinen Privatgutachten beschriebenen Deckenbereichen seien mangelhaft angeschweißte Ankerbolzen gewesen, bedarf der Einholung eines neues Sachverständigengutachtens, das die oben aufgeworfenen Fragen klärt.
Das Landgericht wird mithilfe des Sachverständigen zu beurteilen haben, ob sich allein anhand der von den Parteien eingereichten Lichtbilder (Fotos vom 1./2. Dezember 2010, Anlage K 3, Bl. 1494 ff. d.A.; Fotodokumentationen zu den Privatgutachten Anlage K 2, Bl. 1473 ff d.A., Anlage K 8, Bl. 1497 ff d.A. und Anlage K 10, Bl. 1530 ff d.A.; von der Beklagten gefertigte Lichtbilder Anlage B 10, Bl. 332 bis 335 d.A., Anlage B 13 Bl. 338 bis 343 d.A., Anlage B 16, Bl. 347 bis 351 d.A., Anlage B 9, Bl. 329 bis 331 d.A.), der zur Akte gereichten 3 Ankerbolzen und der noch bei der F… GmbH vorhandenen Feuerfestauskleidungsbruchstücke zuverlässig auf eine mangelhafte Schweißung von Ankern schließen und sich diese auch unter Berücksichtigung der statischen Auslegung als Ursache für das Versagen der Feuerfestauskleidung ab Dezember 2010 sicher feststellen lässt. Hierbei wird vom Landgericht das gesamte, in den Kesseln aufgetretene Schadensbild in den Blick zu nehmen sein und es wird sich insbesondere mit den von der Beklagten geltend gemachten alternativen Schadensursachen auseinanderzusetzen haben. Das Landgericht wird mit sachverständiger Beratung eigenständig zu prüfen haben, ob und inwieweit Schlackenbildung und -infiltrationen vorhanden waren und welche Schlüsse sich hieraus sowie aus dem Umstand ziehen lassen, dass das Deckenversagen erst nach nahezu dreieinhalb Jahren Betriebsdauer eingetreten ist.
Es wird zu erwägen haben, ob es zur weiteren Sachaufklärung der konkreten Art etwaiger Schweißfehler und der Anzahl der betroffenen Anker die von der Klägerin für die am 1./3. Dezember 2010 „schlicht mit der Hand“ abbrechbaren „manchen Anker“ benannten Zeugen Ma… und H… (Bl. 677 d.A.) und für die bei den abgeschnittenen Ankern erkennbaren unvollständigen Schweißnähte benannten weiteren Zeugen K… und T… (Bl. 677 d.A.), die für fehlerhafte Schweißstellen an Ankern bei der 2. Kontrolle Ende Januar 2011 benannten Zeugen Sc… und T… (Bl. 24 d.A.), den für bei der 3. Kontrolle Ende Mai 2011 erkennbare fehlerhafte Schweißstellen an Ankern benannten Zeuge T… (Bl. 37 d.A.), sowie die gegenbeweislich dafür benannten Zeugen P… und S… (Bl. 292 d.A. – die ladungsfähige Anschrift ist nachzureichen), am 3. Dezember 2010 seien lediglich an 3 Schweißbruchstellen sichtbare Lufteinschlüsse vorhanden gewesen, zu vernehmen hat.
III.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Landgericht vorbehalten, da der endgültige Erfolg der Berufung erst nach der abschließenden Entscheidung beurteilt werden kann. Eine Niederschlagung der Gerichtskosten gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG ist nicht veranlasst; ein offensichtlich schwerer Fehler im Sinne dieser Vorschrift liegt nicht vor.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO.
Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis zu 4.850.000 € festgesetzt.
