Oberlandesgericht Hamburg – Az.: 6 U 79/09 – Urteil vom 17.12.2010
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 17, vom 08.05.2009 (Az. 317 O 253/07) abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Das Versäumnis-Teil-Urteil des Landgerichts Hamburg vom 18.01.2008, Az. 317 O 253/07, wird insoweit aufrechterhalten,
1. als die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt worden sind, an die Klägerin € 24.472,79 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26.09.2007 zu zahlen,
2. als festgestellt worden ist, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin sämtliche Schäden zu ersetzen, die dadurch im Bereich der Schlachterei der Firma M… und in den angrenzenden Räumen (insbesondere Kühlräume) der Firma M… im Einkaufszentrum H… entstanden sind, dass die Mitarbeiter der Beklagten die Abdichtungsbahnen im Bereich der Schlachterei des Bereiches M… durchstoßen haben und dadurch Wasser zunächst auf die Betonsohle laufen konnte und von dort in die Seitenwände der Schlachterei und die Nebenräume der Schlachterei eingedrungen ist und jetzt noch eindringt.
Im Übrigen wird das Versäumnis-Teil-Urteil vom 18.01.2008 aufgehoben und die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 15 % und die Beklagten als Gesamtschuldner 85 %. Von den Kosten der Nebenintervention tragen die Nebenintervenientin 15 % selbst und die Beklagten als Gesamtschuldner 85 %.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Jede Partei darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die gegnerische Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf € 32.372,54 festgesetzt (€ 29.372,54 und € 3.000,00).
Gründe
I.
Die Klägerin nimmt die Beklagten im Wege des Schadensersatzes auf die Erstattung von Mängelbeseitigungskosten in Anspruch. Die Beklagte zu 2) ist die Komplementärin der Beklagten zu 1).
Die Klägerin betrieb den Umbau des Einkaufszentrums in H… Sie beauftragte die Beklagte zu 1) am 18.12.2000 u.a. mit der Installation der Abwasser-Anlage in der neu zu bauenden Großschlachterei (Anl. K 1). Dazu gehörte auch der Einbau von drei Ablaufrinnen als Bodeneinläufe. Die Klägerin nahm die Arbeiten der Beklagten am 11.02.2002 ab (Anl. B 3).
Die Klägerin hat behauptet, die Beklagte zu 1) oder die von ihr hinzugezogene Nebenintervenientin habe beim Einbau der Ablaufrinnen die bereits verlegten Abdichtungsbahnen beschädigt, indem sie die Füße der Rinnen durch die Abdichtung hindurch in die im Estrich vorgesehenen Aussparungen durchstoßen habe. Dadurch sei Wasser unter die Abdichtungsebene gelangt und sodann von der Betonrohsohle aus in das Mauerwerk der Seitenwände der Schlachterei aufgestiegen. Die Beklagten seien ihr daher zum Ersatz der für die Fehlersuche und die Mängelbeseitigung entstandenen Kosten verpflichtet.
Sie habe auch ein Interesse auf Feststellung, dass die Beklagten verpflichtet seien, ihr noch etwaige in Zukunft entstehende Schäden zu ersetzen. Denn es befinde sich immer noch Wasser auf der Betonsohle der Schlachterei. Aus Gründen der Schadensminderung sei das Wasser noch nicht entfernt worden, da dazu der Boden auf einer Fläche von etwa 500 qm aufgebrochen werden müsste.
Die Klägerin hat zunächst beantragt,
1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag von € 29.372,54 zuzüglich 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.09.2007 zu zahlen;
2. festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin sämtliche Schäden zu ersetzen, die dadurch im Bereich der Schlachterei der Firma M… und in den angrenzenden Räumen (insbesondere Kühlräume) der Firma M… im Einkaufszentrum H… entstanden sind, dass die Mitarbeiter der Beklagten die Abdichtungsbahnen im Bereich der Schlachterei des Bereiches M… durchstoßen haben und dadurch Wasser zunächst auf die Betonsohle laufen konnte und von dort in die Seitenwände der Schlachterei und die Nebenräume der Schlachterei eingedrungen ist und jetzt noch eindringt.
Nachdem die Beklagten im Termin vom 18.01.2008 keinen Antrag gestellt hatten, erließ das Landgericht ein Versäumnis-Teil-Urteil über einen Zahlungsbetrag von € 25.155,64 zuzüglich Zinsen und über den Klagantrag zu 2) auf Feststellung.
Dagegen haben die Beklagten form- und fristgerecht Einspruch eingelegt.
Die Klägerin hat sodann beantragt,
1. den Einspruch der Beklagten gegen das Versäumnisurteil vom 18.01.2008 zurückzuweisen,
2. die Beklagten über das Versäumnis-Teil-Urteil vom 18.01.2008 hinausgehend zu verurteilen, an die Klägerin weitere € 4.216,90 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.07.2007 zu zahlen.
Die Beklagten haben beantragt, das Versäumnis-Teil-Urteil vom 18.01.2008 aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Beklagten haben behauptet, die von der Beklagten zu 1) als Subunternehmer eingesetzte Nebenintervenientin habe die Rinnen fachgerecht eingebaut, ohne die Abdichtungsbahnen zu durchstoßen. Außerdem sei das nachfolgende Gewerk, die von der Klägerin mit den Abdichtungs- und Fliesenarbeiten beauftragte Firma P…, für die Abdichtung zuständig gewesen. Die Feuchtigkeitserscheinungen könnten überdies durch nicht ordnungsgemäß gearbeitete Wartungsfugen zwischen Fußboden und Wänden und durch die schadhaften Abflussleitungen zweier Handwaschbecken verursacht worden sein. Sie haben sich auch gegen die Höhe der geltend gemachten Kosten gewandt und die Einrede der Verjährung erhoben.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in der ersten Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Zeugenvernehmung und die Einholung eines mündlich erstatteten Sachverständigengutachtens. Mit Urteil vom 08.05.2009 hat es die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Beweisaufnahme habe zwar die Behauptung der Klägerin bestätigt, dass ein Mitarbeiter der Beklagten zu 1) beim Einbau der Abflussrinnen mit den Rinnenfüßen die Abdichtungsebene durchstoßen habe. Die geltend gemachten Schadensersatzansprüche seien aber verjährt. Die reguläre Verjährungsfrist von fünf Jahren gem. § 638 BGB a.F. habe mit der Abnahme am 11.02.2002 zu laufen begonnen, die Klage sei aber erst im September 2007 erhoben worden. Auf ein arglistiges Verschweigen des Mangels durch die Beklagte zu 1) könne sich die Klägerin nicht berufen. Denn es sei offensichtlich gewesen, dass die bereits verlegten Abdichtungsbahnen durch den Einbau der Rinnen beschädigt würden und deshalb nachbearbeitet werden müssten. Die Beklagte zu 1) habe deshalb eine etwaige Pflicht, die Klägerin, deren Architekten oder die für die Abdichtung zuständige Firma P… über die erforderlichen weiteren Abdichtungsarbeiten zu informieren, jedenfalls nicht in grob fahrlässiger Weise verletzt. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils Bezug genommen.
Das Urteil ist der Klägerin am 13.05.2009 zugestellt worden. Sie hat gegen das Urteil am 15.06.2009 Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Frist am 24.07.2009 begründet.
Mit der Berufung wendet sich die Klägerin gegen die Annahme des Landgerichts, die geltend gemachten Ansprüche seien verjährt, weil den Beklagten keine Arglist zur Last falle, so dass es bei der regulären Verjährungsfrist von fünf Jahren bleibe. Denn die Beklagte zu 1) hätte die Klägerin in jedem Fall darauf hinweisen müssen, dass sie die Rinnen nicht ohne Beschädigung der Abdichtungsfolie würde einbringen können. Keinesfalls habe sie sich darauf verlassen dürfen, dass die Firma P… die Abdichtung ohnehin vervollständigen würde. Zum einen seien die Rinnenfüße und die Durchtrennungen der Abdichtungsbahnen vollständig durch die Abflussrinnen verdeckt und damit für die Mitarbeiter des nachfolgenden Gewerks nicht sichtbar gewesen. Zum anderen sei eine nachträgliche Ergänzung der Abdichtung technisch überhaupt nicht möglich gewesen.
Die Klägerin beantragt, das Versäumnis-Teil-Urteil des Landgerichts Hamburg vom 18.01.2008, Az. 317 O 253/07, aufrechtzuerhalten und die Beklagten darüber hinaus als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin weitere € 4.216,90 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinnsatz seit dem 26.09.2007 zu zahlen.
Die Beklagten beantragen, die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen das erstinstanzliche Urteil. Das Landgericht habe ein arglistiges Verschweigen von Mängeln zu Recht verneint. Die Firma P… habe nach der Ausschreibung den Auftrag zur Abdichtung gehabt, wobei diese Arbeiten zeitlich nach dem Einbau der Rinnen erfolgen sollten. Da die Firma P… die Folie über die offenen Aussparungen für die Rinnenfüße verlegt habe, habe sie auch gewusst, dass die Rinnenfüße durch die Abdichtungsbahn hindurch in die Aussparungen gebracht werden mussten. Dieses Wissen bedingte automatisch ein nachträgliches Andichten der Rinnenfüße, was technisch auch möglich gewesen sei. Außerdem seien die Rinnenfüße sichtbar gewesen, sie hätten ca. 5 cm über die Rinnenränder hinausgeragt.
Die Beklagten meinen zudem, dass sich die Generalquittung, die die Klägerin in dem von den Architekten HEP gegen sie angestrengten Parallelprozess vor dem LG Hamburg, Az. 304 O 405/03, im Rahmen des dort abgeschlossenen Vergleichs abgegeben haben, die streitgegenständlichen Forderungen einbeziehe. Ferner ergebe sich aus dem in jenem Rechtsstreit eingeholten Gutachten des Sachverständigen Dipl. Ing. B…, dass das Feststellungsinteresse der Klägerin hinsichtlich des Klagantrags zu 2) ausgeschlossen sei. Der Klägerin sei danach ein vorrangiger Zahlungsantrag möglich gewesen.
Im Übrigen wiederholen und vertiefen die Beklagten ihr Vorbringen in der ersten Instanz.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
Die zulässige Berufung der Klägerin hat auch in der Sache überwiegend Erfolg.
A.
Die Klägerin kann von den Beklagten zu 1) und 2) gem. § 635 BGB a.F. i.V.m. §§ 161 Abs. 2, 128 HGB die Erstattung von Kosten für die Mängelbeseitigung in Höhe von € 24.472,79 beanspruchen. Der weitergehende Zahlungsantrag ist unbegründet.
1.
Die Beklagte zu 1) hat die drei Abflussrinnen in mangelhafter Weise i.S.v. § 633 Abs.1 BGB a.F. eingebaut. Das Landgericht ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zu der Überzeugung gelangt, dass der Mitarbeiter der Beklagten zu 1), der die Rinnen eingebaut hat, hierbei die Abdichtungsebene mit den Rinnenfüßen durchstoßen hat. Damit konnten die Rinnen ihre Funktion, das in der Schlachterei anfallende Wasser ordnungsgemäß abzuführen, ohne in die Bodenkonstruktion einzudringen, nicht erfüllen. Es wurde also nicht nur das schon teilweise erbrachte Werk eines anderes Gewerkes, der Abdichtung, beschädigt, sondern auch das eigene Werk selbst war mangelhaft (vgl. OLG Köln NJW-RR 1994, 1045).
Diesen vom Landgericht festgestellten Schadenshergang haben auch die Beklagten im Berufungsverfahren zunächst nicht mehr in Frage gestellt. Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist auch nicht zu beanstanden. Sie ist weder in sich widersprüchlich, noch läuft sie den Denkgesetzen oder allgemeinen Erfahrungssätzen zuwider, noch lässt sie wesentliche Teile des Beweisergebnisses unberücksichtigt. Ebenso wenig liegen konkrete Anhaltspunkte vor, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
An dieser Einschätzung ändert sich auch nichts dadurch, dass der Geschäftsführer der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 26.03.2010 von Böcken anstatt von Rinnenfüßen gesprochen hat. Denn in sämtlichen Schriftsätzen der Parteien wurde der Begriff Rinnenfüße oder nur Füße verwendet. Diese beiden Bezeichnungen haben auch die in der mündlichen Verhandlung vom 20.02.2009 durch das Landgericht vernommenen Zeugen S.., St…, L…, Sch…, G… und J… benutzt (Bl. 193 ff d.A.). Die von den Beklagten eingereichte Produktbeschreibung der Nebenintervenientin „Industrie-Kastenrinne Modell IKR (Anlagenkonvolut B = Anl. K 43) weist gleichfalls Montagefüße aus, sowohl in der Zeichnung als auch im begleitenden Text. Der Senat hat daher keinen Zweifel, dass die Abflussrinnen mit Montagefüßen ausgestattet waren, wie sie in dieser Produktbeschreibung dargestellt sind. Der Umstand, dass der Geschäftsführer der Klägerin ungenau von Böcken sprach, spielt vor diesem Hintergrund keine Rolle.
2.
Soweit die Beklagten behaupten, die Feuchtigkeitsschäden beruhten auf anderen Ursachen, für die sie nicht verantwortlich seien, ist zu differenzieren.
Im Hinblick auf Schäden im Bereich des Personalausgangs (obere blaue Markierung in Anl. K 2 a) rügen sie zu Recht, dass sie nicht auf die unzureichend abgedichteten Abflussrinnen zurückzuführen sind, sondern auf schadhafte Silikonfugen im Bereich der Leitungen von zwei Handwaschbecken. Der Sachverständige B… hat in seinem in der mündlichen Verhandlung vom 20.02.2009 mündlich erstatteten Gutachten nachvollziehbar und überzeugend erklärt, dass das Schadensbild an dem Personalausgang mit den Ablaufrinnen nicht im Zusammenhang stehe (Bl. 199 R d.A.). Für Schadenspositionen aus diesem Bereich haften die Beklagten daher nicht. Das betrifft die mit den Anlagen K 26 und K 27 vorgelegten Rechnungen der Firmen K… und Pt… (dazu sogleich unter Ziffer 5. d).
Hingegen kann dahinstehen, ob zu dem Schadensbild an der Wand zum Notausgang (untere blaue Markierung in Anl. K 2 a) auch beigetragen hat, dass Wartungsfugen zwischen dem Fußboden und den Wänden schadhaft waren. Denn die geltend gemachten Kosten beziehen sich ausschließlich auf Aufwendungen unmittelbar für die Mängelbeseitigung an den drei Ablaufrinnen und deren Abdichtung. Eine Ausnahme mögen die Malerarbeiten an der Wand zum Notausgang/Fluchtweg selbst sein, die Gegenstand der Rechnung der Firma Pt… vom 26.04.2006 sind (Anl. K 27). Für die Renovierung der Wand muss die Beklagte zu 1) aber in jedem Fall als Gesamtschuldner eintreten, weil dazu nur eine Sanierungsmöglichkeit in Betracht kommt (vgl. BGH NJW 2003, 2980).
3.
Die Ansprüche sind nicht verjährt. Nach § 19 Nr. 2 AVB beträgt die Gewährleistungsfrist „5 Jahre nach BGB“ (Anl. K 1). Da es hier um Arbeiten an Bauwerken geht, entspricht diese vertraglich vereinbarte Frist der gesetzlichen Verjährungsfrist nach § 638 BGB Abs. 1 S. 1, letzte Alt. BGB a.F., beginnend mit der Abnahme. In gleicher Weise bestimmt der seit dem 01.01.2002 geltende § 634 a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB die Verjährungsfrist. Da die Verjährungsfrist gleich ist und angesichts der am 11.02.2002 erfolgten Abnahme auch noch nicht zu laufen begonnen hat, richtet sich die Beurteilung der Verjährung gem. Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB allein nach § 634 a BGB. Die reguläre Verjährungsfrist von fünf Jahren wäre mithin am 11.02.2007 abgelaufen. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Klägerin die Klage aber noch nicht erhoben. Die vom 19.09.2007 datierende Klage ist am 20.09.2007 bei Gericht eingegangen.
Anders wäre es nur, wenn die Beklage zu 1) den Mangel arglistig verschwiegen hätte. Dann würden die Ansprüche gem. § 634 a Abs. 3 S. 1 BGB in der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren verjähren (§ 195 BGB). Die Verjährungsfrist beginnt dann gem. § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste (vgl. Staudinger/Peters, BGB (2003), § 634 a Rn 44). Das war hier erst der Fall, nachdem die Klägerin am 21.05.2005 die erste Rinne freigelegt hatte, so dass die Verjährungsfrist am 31.12.2007 enden würde und durch den Eingang der Klage am 20.09.2007 rechtzeitig gem. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt worden wäre. Ob die Einrede der Verjährung durchgreift, hängt also davon ab, ob die Beklagte zu 1) die Zerstörung der Abdichtungsbahnen arglistig verschwiegen hat.
Der Unternehmer verschweigt einen Mangel arglistig i.S.v. § 638 Abs. 1 BGB a.F. bzw. § 634 a Abs. 3 BGB n.F., wenn er den Mangel positiv kennt, sich bewusst ist, dass er für die Entscheidung des Bestellers über die Abnahme erheblich ist, und ihn nicht offenbart, obwohl er nach Treu und Treu Glauben hierzu verpflichtet ist (vgl. BGH NJW 2007, 366 Tz 11; MünchKommBGB/Busche, BGB, 5. Aufl., § 634 a Rn 37; Palandt/Sprau, BGB, 69. Aufl., § 634 a Rn 20). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Den Beklagten, auch dem Geschäftsführer der Beklagten zu 2), war bekannt, dass die Füße der Rinnen die bereits verlegten Abdichtungsbahnen durchstoßen würden. Nach dem bereits dargestellten Ergebnis der Beweisaufnahme hat der Senat keinen Zweifel, dass die Rinnenfüße die Folie durchdrungen und in diesem Bereich aufgerissen haben. Damit war die Installation der Rinnen mangelhaft. Dass die Beklagten den Mangel positiv kannten, ergibt sich schon aus ihrer Verteidigung, sie seien davon ausgegangen, dass die für die Abdichtung zuständige Firma P… selbstverständlich die Folie in den entsprechenden Bereichen vervollständigen würde. Das hat der Geschäftsführer der Beklagten zu 2) auch in dem Termin zur mündlichen Verhandlung vom 26.03.2010 noch einmal betont. Als Leiter eines Fachbetriebes für Sanitärtechnik war ihm zudem bewusst, dass die teilweise Zerstörung einer Abdichtungsebene wegen der damit verbundenen Gefahr des Eindringens von Feuchtigkeit in den Boden ein Umstand war, über den die Klägerin informiert werden musste.
Es kommt daher darauf an, ob die Beklagten darauf vertrauen durften, dass die für die Abdichtung zuständige Firma P… die Abdichtung vervollständigen würde. Das Landgericht hat das mit der Begründung bejaht, es sei offensichtlich gewesen, dass noch weitere Abdichtungsarbeiten im Bereich der Rinnen erforderlich gewesen seien. Denn ausweislich der Fotos Anlagen K 16 und K 17 seien die durchstoßenden Bereiche nicht etwa durch die Ablaufrinnen verdeckt worden, sondern die Rinnenfüße und die Aussparungen hätten über die Rinne hinweggeragt. Diese Einschätzung teilt der Senat nicht. Die beiden Fotos zeigen den Zustand nach dem Ausbau der Rinne und erlauben keinen Schluss darauf, ob die Füße der Rinne sichtbar waren, nachdem die Beklagte zu 1) die Rinnen in die Aussparungen und die darüber befindliche Abdichtungsbahn eingesetzt hatte. Dagegen spricht das Bild 3 in der Anlage K 15. Dort ist die Rinne zwar schon freigelegt, sie ist aber nicht entfernt. Die Rinnenfüße sind dort nicht erkennbar. Die der Höhe nach verstellbaren Füße müssen sich auch unterhalb der Rinne und innerhalb der Aussparung im Beton befunden haben, um ihre Funktion zu erfüllen, nämlich eine Nivellierung der Rinne zu erreichen. Das zeigt auch die Produktbeschreibung „Industrie-Kastenrinne Modell IKR“ der Nebenintervenientin (Anlagenkonvolut B; Anl. K 43). Die Füße sind in der Zeichnung unter die Profile montiert und demzufolge verdeckt, wenn sie in die Aussparungen des Bodens eingelassen werden. Verdeutlicht wird das auch durch die dünnen Metallstreifen, die in der Produktbeschreibung oberhalb der Füße eingezeichnet sind und die auch in den drei Fotos der Anl. K 15 gut sichtbar sind. Wenn somit für die Mitarbeiter des Abdichtungsbetriebs nicht erkennbar war, dass unter den Rinnen angebrachte Montagefüße die Abdichtungsfolie durchstoßen hatten, bestand für die Beklagten keine Veranlassung zu glauben, dass sie den Bereich um die Rinnen noch einmal gesondert nachbearbeiten würden. Die Beklagten konnten sich ferner nicht darauf verlassen, dass dieselben Mitarbeiter der Firma P… oder ihrer Nachunternehmerin, Fa. Sch…, die die Abdichtungsfolie verlegt hatten, auch nach dem Einbau der Ablaufrinnen die Abdichtungsarbeiten fortsetzen würden. Die Beklagten waren deshalb in jedem Fall dazu verpflichtet, die Klägerin auf die teilweise Zerstörung der Abdichtungsbahnen hinzuweisen. Weil sie das unterlassen haben, haben sie den für die Abnahmeentscheidung der Klägerin erheblichen Mangel in dem risikoreichen Bereich der Abdichtung gegen Feuchtigkeit i.S.v. § 634 a Abs. 3 BGB arglistig verschwiegen. Die Schadensersatzansprüche der Klägerin sind mithin nicht verjährt.
4.
Die Klägerin ist an der Geltendmachung der streitgegenständlichen Schadensersatzansprüche nicht dadurch gehindert, dass sie als Beklagte in dem Parallelprozess vor dem Landgericht Hamburg, Az. 304 O 405/03, mit den dortigen Klägern, den Architekten H…, am 16.06.2009 einen Vergleich mit einer wechselseitigen Generalquittung geschlossen hat (Anl. K 46). Die Klägerin hat dort zwar wegen der Schäden, die auch mit den hier anhängigen Ansprüchen geltend gemacht werden, hilfsweise aufgerechnet, in Ziffer 3 des Vergleichs sind die Ansprüche, die Gegenstand des hiesigen Rechtsstreits sind, aber ausdrücklich ausgenommen.
Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich dabei nicht um eine unzulässige Vereinbarung zu Lasten Dritter. Denn über die Frage, ob die Klage begründet ist, wird allein im hiesigen Rechtsstreit entschieden, unabhängig von dem in der Parallelsache geschlossenen Vergleich.
Ebenso wenig können sie aus dem Vergleich zu ihren Gunsten eine beschränkte Gesamtwirkung mit der Folge geltend machen, dass die Klägerin sie nur auf die Hälfte des Schadens in Anspruch nehmen könnte (vgl. zur Problematik BGH NJW 2000, 1942 f; NJW 2003, 2980 f; Palandt/Grüneberg, aaO, § 423 Rn 2 ff). Denn gemäß Ziffer 3 des Vergleichs wollten die Parteien des Vergleichs genau das nicht, der Vergleich sollte vielmehr nur Einzelwirkung zwischen ihnen haben und die Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagten bestehen lassen.
5.
Die mit insgesamt € 29.372,54 geltend gemachten Kosten der Mängelbeseitigung sind nur in Höhe von € 24.472,79 begründet.
a)
Mit den Anlagen K 5 bis K 11, K 13 und K 14 sowie K 18 legt die Klägerin Rechnungen von Unternehmern und Architekten in Höhe von insgesamt € 10.162,86 für Aufwendungen vor, die entstanden sind, um die Ursache der Feuchtigkeitserscheinungen festzustellen. Die Kosten kann die Klägerin beanspruchen.
Die Beklagten können ihrer Ersatzpflicht nicht entgegenhalten, die Maßnahmen seien fehlgeschlagen und hätten zu keinem verwertbaren Ergebnis geführt. Der Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB a.F. umfasst alle Aufwendungen, die für die ordnungsgemäße Herstellung des vom Unternehmer vertraglich geschuldeten Werks notwendig sind. Dazu gehören auch diejenigen Kosten, die der Besteller bei verständiger Würdigung für erforderlich halte durfte (vgl. BGH NJW-RR 2003, 1021 f). Hier war zwar ein äußeres Schadensbild zu Tage getreten, die Ursache war aber unbekannt. Die Kosten der Mängelbeseitigung umfassen daher auch die erforderlichen Kosten, um die Schadensursache und damit den Mangel erst zu ermitteln. Sie sind zu erstatten, sofern die Klägerin sie bei verständiger Würdigung „ex ante“ für erforderlich halten durfte. Daran ändert sich nichts, wenn sich im Nachhinein herausstellt, dass die eine oder andere Maßnahme nicht zum Erfolg geführt hat. Das liegt bei der Suche nach einer unbekannten Ursache in der Natur der Sache. Abgesehen davon tragen auch negative Ergebnisse dazu bei, die in Betracht kommenden Ursachen einzugrenzen. Die Klägerin hat die durchgeführten Arbeiten schriftsätzlich dargelegt und durch die Rechnungen dem Umfang und der Höhe nach belegt. Anhaltspunkte dafür, dass die abgerechneten Maßnahmen von vorneherein sinnlos und überflüssig waren, gibt es nicht. Das legen auch die Beklagten nicht dar.
b)
Unbegründet ist die Klage hingegen, soweit sie die Kosten der Mängelbeseitigung für die erste Rinne betrifft. Denn die Klägerin hat der Beklagten zu 1) entgegen § 634 Abs. 1 BGB a.F. keine Gelegenheit gegeben, die Mängelbeseitigung selbst vorzunehmen. Der Senat verkennt zwar nicht die Eilbedürftigkeit, unstreitig verfügte die Beklagte zu 1) aber über einen 24-Stunden-Notdienst.
Diese Aufwendungen sind u.a. Gegenstand der mit den Anlagen K 12, K 19 und K 31 vorgelegten Rechnungen und belaufen sich auf insgesamt € 3.403,90 netto:
aa) Die Klägerin hat substantiiert vorgetragen und mit den Arbeitsberichten gemäß Anlagen K 33 und 34 weiter belegt, dass aus der Rechnung der Fa. K… vom 17.07.2005 über insgesamt € 2.744,40 netto (Anl. K 12) insgesamt 30 Stunden (16 Gesellenstunden und 14 Mehrarbeitsvergütungsstunden) in den Rechnungspositionen 5 und 6 auf die Mängelbeseitigung und den Wiedereinbau der Rinne 1 entfallen. Damit ist ein unberechtigter Betrag in Höhe von € 1.314,00 herauszurechnen (30 Stunden x € 43,80), so dass ein erstattungsfähiger Betrag von Höhe von € 1.430,40 netto verbleibt.
bb) Die Eindichtungskosten von € 1.291,50 netto aus der Rechnung der Fa. G… vom 22.05.2005 (Anl. K 19) sind in vollem Umfang Kosten der Mängelbeseitigung an der Rinne 1.
cc) In der Honorarrechnung der Architekten S… pp vom 07.06.2005 entfallen die Positionen von 20, 21. und 22. Mai 2005 in Höhe von insgesamt € 798,40 auf die Mängelbeseitigung an der Rinne 1 (Anl. K 31). Sie sind herauszurechnen.
c)
Die Rechnungen aus den Anlagen K 22 bis K 25 sowie K 28 und K 29 mit einem Gesamtvolumen von € 7.152,73 netto beziehen sich auf Aufwendungen, die für die Mängelbeseitigung an den Rinnen 2 und 3 entstanden sind. Diesen Betrag kann die Klägerin gem. § 635 BGB a.F. beanspruchen.
Die Klägerin hat die Beklagte zu 1) gem. § 634 Abs. 1 BGB a.F. mit Schreiben ihrer Architekten vom 12.08.2005 unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung aufgefordert (Anl. K 20). Das hat die Beklagte zu 1) mit Anwaltsschreiben vom 16.09.2005 abgelehnt (Anl. K 21).
Ohne Erfolg bestreiten die Beklagten die Notwendigkeit der Arbeiten der Firma A… vom 24.01.2006 über € 397,50 € netto (Anl. K 22). Es entsprach vielmehr auch dem Interesse der Beklagten, vor einem Ausbau der Rinnen 2 und 3 dort zunächst die Feuchtigkeit zu messen. Denn es konnte nicht ausgeschlossen werden, dass aus diesem Bereich kein Wasser auf die Rohbetonsohle lief.
d)
Unbegründet ist die Klage, soweit mit den Anlagen K 26 und K 27 Kosten für die Mängelbeseitigung im Bereich des Personalausgangs verlangt werden (obere blaue Markierung in der Anl. K 2 a). Das sind insgesamt € 1.495,85.
Den Betrag von € 685,85 aus der Rechnung der Fa. K… vom 29.04.2006 für den Einbau einer Horizontalsperre kann die Klägerin daher nicht beanspruchen (Anl. K 26).
Mit ihrer Rechnung vom 26.04.2006 berechnet die Fa. Pt… Malerarbeiten an den Wänden zum Fluchtweg und zum Personalausgang in Höhe von insgesamt € 1.620,00 netto (Anl. K 27). Weil nur die Aufwendungen für den Bereich des Fluchtweges berechtigt sind, sind die Malerarbeiten an der Wand zum Personalausgang herauszurechnen. Da die Rechnung die Kosten nicht gesondert ausweist, erscheint es im Rahmen von § 287 ZPO sachgerecht, die Kosten zu teilen, was einen Betrag von € 810,00 netto ergibt. Ausweislich der Markierungen in der Skizze gem. Anl. K 2 a sind die Flächen ungefähr gleich groß.
e)
Die Klägerin kann auch die begleitenden Regiekosten der Architekten S… pp zur Fehlersuche und Mängelbeseitigung an den Rinnen 2 und 3 aus den Rechnungen vom 16.02.2005, 07.06.2005 und 19.01.2006 als Schadensersatz beanspruchen (Anl. K 30 bis K 32). In Abzug zu bringen sind allerdings die auf die Mängelbeseitigung der Rinne 1 entfallenden Kosten von € 798,40 aus der Rechnung vom 07.06.2005 (Anl. K 31) – s.o. Ziffer 5. b) cc) – . Es verbleibt mithin ein Betrag von € 4.916,80 (€ 5.721,20 – € 798,40).
Die geltend gemachten Zinsen sind gem. §§ 286 Abs. 1 S. 2 ab Rechtshängigkeit begründet, allerdings nur in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz (§ 288 Abs. 1 S. 2 BGB). Die Voraussetzungen für den höheren Zinssatz gem. § 288 Abs. 2 BGB sind nicht erfüllt. Denn Schadensersatzansprüche sind keine Entgeltforderungen (vgl. Palandt/Grüneberg, aaO, § 288 Rn 8, § 286 Rn 27).
B.
Die Klägerin kann auch beanspruchen, dass die Ersatzpflicht der Beklagten für etwaige zukünftige Schäden festgestellt wird. Das gem. § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben, wenn die Mängel noch nicht vollständig beseitigt sind und die Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen ist (vgl. vgl. BGH NJW 1991, 2707, 2708). So liegen die Dinge hier. Das durch die beschädigten Abdichtungsbahnen eingedrungene Wasser steht zum Teil noch auf der Betonsohle. Da mithin nicht ausgeschlossen werden kann, dass dieses Wasser noch zusätzliche Schäden am Mauerwerk verursacht, ist auch eine weitere Schadensentstehung hinreichend wahrscheinlich (vgl. BGH aaO).
Entgegen der Auffassung der Beklagten entfällt das Feststellungsinteresse nicht deshalb, weil der Gutachter B… in seinem im Parallelprozess, LG Hamburg Az. 304 O 405/03, eingeholten Gutachten vom 11.07.2008 (Anl. K 45) auf Seite 27 ausgeführt hat, ein neuer Fußbodenaufbau sei nicht zu vertreten. Diese Feststellung bezieht sich auf das vom Sachverständigen vorgefundene Schadensbild. Kommt es aufgrund des auf der Betonsohle stehenden Wassers in Zukunft zu neuen Schäden am Mauerwerk oder in den angrenzenden Räumlichkeiten, werden auch weitergehende Sanierungsmaßnahmen notwendig werden.
C.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
