OLG München – Az.: 27 U 2266/16 Bau – Beschluss vom 21.12.2016
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Grundurteil des Landgerichts Kempten (Allgäu) vom 25.04.2016 abgeändert und erhält in Ziffer 1 folgende Fassung:
Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1) 70 % und die Beklagte zu 2) 30 % der erforderlichen Mängelbeseitigungskosten der Klägerin für die Behebung der Mangelerscheinungen in Form von Rissen im Estrich im Anwesen Landmetzgerei M., … O., zu tragen haben.
II. Die Berufung der Beklagten zu 1) wird zurückgewiesen.
III. Die Kostenentscheidung – auch über die Kosten des Berufungsverfahrens – bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Die Klägerin macht gegen die Beklagte zu 1 Schadensersatzansprüche wegen mangelhafter Werkleistung (Einbringung eines Estrichs in eine Landmetzgerei) geltend. Die Beklagte zu 2 wurde wegen Mängeln bei der Beschichtung des Estrichs in Anspruch genommen. Die entsprechende Verurteilung der Beklagten zu 2 (Haftung zu 30 %) ist mittels rechtskräftigen Grundurteils festgestellt.
Mit Endurteil vom 25.04.2016 hat das Landgericht Kempten (Allgäu) eine Haftung der Beklagten zu 1 dem Grunde nach festgestellt, die Haftungsquote jedoch auf 26 % beschränkt. Im Übrigen wurde die Klage gegen sie abgewiesen.
Zur Begründung führt das Landgericht aus, dass das Gewerk der Beklagten zu 1 mehrfach mangelhaft sei. Neben handwerklichen Mängeln sei auch gegen Hinweis- und Prüfpflichten verstoßen worden (Estrich in schwankenden Schichtdicken/Gefälleproblematik, fehlende Bewegungsfugen, starre Anbindung an Gullys, …). Weitere Mängel seien zwar vorhanden (Nichteinhaltung der vereinbarten Estrichgüte, fehlende Zugfestigkeit des Estrichs). Insoweit fehle es aber an einem „kausal belegten Schaden“. Es sei nicht zur Überzeugung des Gerichts belegt, dass diese Mängel zu den vorhandenen Rissen kausal beigetragen hätten. Die erforderliche prozentuale Berechnung der „Rissursachen“ rechtfertige daher eine Haftungsbeschränkung auf 26 %.
Im Übrigen wird wegen der tatsächlichen Feststellungen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.
Sowohl Klägerin als auch die Beklagte zu 1 wenden sich gegen dieses Urteil.
Die Klägerin beantragt in der Berufungsinstanz:
Unter Abänderung des am 25.04.2016 verkündeten Grundurteils des Landgerichts Kempten, Az 32 O 1817/11 die Beklagte zu 1 zu verurteilen, an die Klägerin neben der bereits ausgeurteilten 26% weitere 44% der erforderlichen Mängelbeseitigungskosten der Klägerin für die Behebung der Mangelerscheinungen in Form von Rissen im Estrich im Anwesen Landmetzgerei M., …, … O., zu tragen.
Hilfsweise:
Unter Abänderung des am 25.04.2016 verkündeten Grundurteils des Landgerichts Kempten, Az 32 O 1817/11 die Beklagte zu 1 zu verurteilen, als Gesamtschuldnerin an die Klägerin neben der bereits ausgeurteilten 26% weitere 44% der erforderlichen Mängelbeseitigungskosten der Klägerin für die Behebung der Mangelerscheinungen in Form von Rissen im Estrich im Anwesen Landmetzgerei M., ., . O., zu tragen.
Die Beklagte zu 1 beantragt in der Berufungsinstanz, unter Abänderung des am 25.04.2016 verkündeten Urteils des Landgerichtes Kempten, Az: 32 O 1817/11,
1. die Forderung der Klägerin in Höhe von 26% der erforderlichen Mängelbeseitigungskosten für die Behebung der Mangelerscheinungen im Anwesen der Landmetzgerei G. M., ., . O., abzuweisen;
2. die Kosten des Verfahrens trägt die Berufungsbeklagte/Klägerin.
Zur Begründung ihres Rechtsmittels führt die Klägerin aus, dass das Landgericht die Bedeutung des Schadensbegriffs und das Kausalitätserfordernis im Werkvertragsrecht verkannt habe. Das Abstellen auf die vom Sachverständigen angegebenen Verursachungsquoten beschränke sich auf die Rissbildung und sei mehr technischer (statt rechtlicher) Natur. Das Ersturteil führe dazu, dass trotz des Nachweises mehrfacher Versäumnisse auf Beklagtenseite letztlich die Klägerin 44 % des Schadens selbst tragen müsste. Konkrete Mitverschuldensbeiträge würden im Urteil jedoch nicht konkret benannt.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz vom 13.06.2016 (Bl. 664/670 d.A.) Bezug genommen.
Die Beklagte zu 1 führt zur Begründung ihres Rechtsmittels aus,
dass sie keine Haftung treffe. Neben dem landgerichtlichen Tatbestand wird die Tätigkeit des Sachverständigen kritisiert. Bzgl. werkvertraglicher Schadensersatzansprüche fehle es bereits an einer wirksamen Nacherfüllungsaufforderung. Eine Mängelverantwortlichkeit treffe die Beklagte zu 1 gar nicht. Der Einbau von Estrich mit geringerer Biegezugfähigkeit und/oder Qualitätsstufe sei unbeachtlich, da die Risse hierauf nicht zurückzuführen seien. Die Gefälleproblematik habe die Klägerin zu vertreten. Bewegungsfugen hätte die Bauleitung vorsehen müssen. Die starre Anbindung an Gullys sei weder von der Klägerin noch dem Bodenleger gerügt worden und damit mangelfrei. Im Übrigen treffe die Klägerin unter mehreren Gesichtspunkten eine Mitverantwortlichkeit. So habe sie vorschnell eine Rekonstruktion vorgenommen, obwohl der Boden noch einige Jahre gehalten hätte. Im Übrigen habe sie das Beweissicherungsverfahren vor dem Amtsgericht angestrengt. Wäre dieses vor dem Landgericht in Gang gesetzt worden, so wäre dieses „mit hoher Wahrscheinlichkeit konstruktiver verlaufen“.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Beklagtenvortrags wird auf den Schriftsatz vom 10.07.2016 (Bl. 671/687 d.A.) sowie die weiteren nicht nachgelassenen Schriftsätze vom 20.09.2016 (Bl. 706/720 d.A.), vom 15.11.2016 (Bl. 724/732 d.A.) sowie vom 09.12.2016 (Bl. 744/753 d.A.) Bezug genommen.
Zur Ergänzung des Tatbestands wird auf die von den Parteien im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 16.11.2016 (Bl. 733/735 d.A.) Bezug genommen.
II.
Beide Berufungen sind zulässig. Die Berufung der Klägerin, die im Hauptantrag eine Erhöhung der Haftungsquote der Beklagten zu 1 auf 70 % begehrt, ist begründet. Die Berufung der Beklagten zu 1, die eine vollständige Klageabweisung beantragt, ist unbegründet.
Die Beklagte zu 1 hat (in mehrfacher Hinsicht!) eine mangelhafte Werkleistung erbracht und haftet daher gem. §§ 280 Abs. 1,3, 281,634 Nr. 4, 633 BGB.
1. Mangelhaftigkeit des Gewerks der Beklagten zu 1
Das inmitten stehende Gewerk (Estrich) ist mangelhaft.
Der Estrich offenbart in der Form starker Rissbildung zahlreiche Mangelsymptome (vgl. beispielhaft die Lichtbilder auf Seite 16 ff. des Gutachtens vom 08.03.2010 im Beweissicherungsverfahren 3 H 21/09, dort Bl. 43 ff. d.A.).
Dem Mangelsymptom Rissbildung ist das Landgericht umfassend nachgegangen. Mithilfe des Sachverständigen sollten die genauen Rissursachen geklärt werden. Es sollte insbesondere prozentpunktgenau festgestellt werden, welche der zahlreichen Mängel und Fehler beim streitgegenständlichen Bauvorhaben die Risse kausal verursacht haben. Der Sachverständige wurde hierbei zu genauen prozentualen Angaben aufgefordert.
Die klägerische Berufung rügt diese Kausalitätserfordernisse zu Recht. Im Lauf der vielen Prozessjahre wurde hierzu mehrfach und unter Bezugnahme auf Rechtsprechung prägnant vorgetragen (vgl. Berufungsbegründung Seite 5, Bl. 668 d.A.; Schriftsatz vom 20.01.2015, dort Seite 3 ff., Bl. 526 d.A.; Schriftsatz vom 20.06.2013, dort Seite 1, Bl. 345 d.A.). Gleichwohl glitt das Verfahren immer mehr in die mehr technische Frage der Rissursächlichkeit und der möglichst genauen prozentualen Verteilung der Verursachungsbeiträge ab.
Dies geht fehl.
Zum einen ist zu sehen, dass auch die angestrebte exakte technische (prozentuale) Verursachungszuordnung keine abschließende mathematisch exakte Lösung bietet (vgl. die erfolgten „Prozentverschiebungen“ im Lauf des Prozesses; Seite 6 des Ergänzungsgutachtens vom 04.06.2010, Bl. 109 f. d.A. im Beweissicherungsverfahren 3 H 21/09; erstinstanzliche Bewertung auf Seite 9 ff. des Ersturteils; …). Der Sachverständigen hat zutreffend darauf hingewiesen, dass es auch und gerade in technischer Hinsicht „sehr schwer ist, im Nachhinein genaue Verursachungsbeiträge zuzuordnen, insbesondere, wenn mehrere Faktoren zur Rissentstehung beigetragen haben“ (Seite 9 des Ergänzungsgutachtens vom 12.10.2010; Bl. 208 d.A. im Beweissicherungsverfahren 3 H 21/09).
Zum anderen ist zu sehen, dass für die Frage der rechtlichen Beurteilung nicht allein die technische Verursachungsquote bzgl. der Rissbildung entscheidend ist. Maßgeblich ist vielmehr, ob das Gewerk insgesamt (der Estrich) mangelbehaftet im Rechtssinne ist und die Beklagte dies zu vertreten hat.
Diese Frage bejaht der Senat.
a) Niedrige Biegezugfestigkeit des Estrichs
Das Gewerk der Beklagten zu 1 ist schon deshalb mangelbehaftet, weil er das vertraglich geschuldete Leistungssoll nicht erbracht hat. Dies ist bei Lichte besehen unstreitig.
aa) Bereits im Ausgangsgutachten des Beweissicherungsverfahrens vom 08.03.2010 (dort Seite 40, Bl. 67 d.A. 3 H 21/09) wird unmissverständlich wie folgt ausgeführt:
„Was die Biegezugfestigkeit des Estrichs angeht, so kann festgestellt werden, dass der Estrich weder einem F 5 (ca. ZE 30), noch einem F 4 (ca. ZE 20) entspricht.“ (Hervorhebung des Senats)
Die gutachterlichen Feststellungen werden schließlich auch durch die vorliegenden Dokumente gestützt: Das Vertragsangebot der Beklagten zu 1 vom 30.08.2006 (Anlage B 9) betrifft ZE 20. Dieser wurde jedoch nicht durchgehend geliefert und verbaut. Anders ließe sich schon die Abrechnung durch die Beklagte zu 1 vom 29.09.2006 (Anlage K 7) nicht schlüssig erklären. Die niedrigere Biegezugfestigkeit wird bei Lichte besehen auch im Berufungsverfahren nicht ernstlich infrage gestellt (vgl. Seite 6 der Berufungsbegründung, Bl. 676 d.A., „Eingebaut wurde aber … nur ein ZE 20 bzw. ZE 30, …“). Auf Seite 14 des nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist eingereichten Schriftsatzes vom 20.09.2016, Bl. 719 d.A., trägt die Beklagtenseite wie folgt vor:
„Tatsächlich erreichte der Zementestrich in einer Probe nicht die nötige Biegezugfestigkeit.“
Vor diesem Hintergrund überzeugt der im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 09.12.2016 (dort Seite 5 f., Bl. 748) nunmehr unternommene Versuch, sich vom geschuldeten Leistungssoll (Estrichqualität ZE 20 oder 30) zu distanzieren, wenig.
Zum einen springt schon die zeitliche Abfolge ins Auge. Erst nachdem der Senat mehrfach auf die rechtliche Relevanz des vereinbarten Leistungssolls hingewiesen hat (vgl. Terminsverfügung vom 19.07.2016, Bl. 691 d.A., sowie § 278 Abs. 6 ZPO-Vorschlag vom 16.11.2016, Bl. 736 ff. d.A.) wurde der Sachvortrag entsprechend neu forciert.
Zum anderen überzeugt der Beklagtenhinweis zur „modifizierten Abrechnung“ auch in der Sache nicht. Eine Abänderung des angebotenen und vereinbarten Leistungssolls ist nicht einfach mittels einseitig geänderter Rechnungsstellung möglich (teilweise ZE 20, teilweise ZE 30-Verrechnung)!
Die nach Überzeugung des Senats vorliegende geringere Biegezugfestigkeit des Estrichs begründet schon für sich alleine einen werkvertraglichen Mangel, ohne dass es auf das Vorhandensein von Rissen oder gar eine erstinstanzlich mit großem Aufwand versuchte prozentuale Verteilung der Rissursächlichkeit ankäme.
bb) Insoweit geht auch der Beklagteneinwand, dass der niedrigeren Zugfestigkeit vom Sachverständigen kein messbarer prozentualer Verursachungsbeitrag (mehr) zugemessen wurde, ins Leere.
Zum einen hat der Sachverständige keinesfalls einen prozentualen Verursachungsbeitrag definitiv und klar ausgeschlossen. Im Gegenteil. Auf Seite 41 des Erstgutachtens im Beweissicherungsverfahren 3 H 21/09 (Bl. 68 d.A.) ist Folgendes festgehalten:
„Es ist letztendlich nicht völlig auszuschließen, dass die niedrige Estrichqualität die Entstehung von Rissen begünstigt hat, jedoch halte ich dies im vorliegenden Fall für nicht sehr wahrscheinlich.“
Auf Seite 6 des Ergänzungsgutachtens vom 04.06.2010 (Bl. 109 d.A. im Beweissicherungsverfahren 3 H 21/09) wurde als Verursachungsbeitrag sogar noch mit 5 % konkret ausgewiesen.
Zum anderen ist zu sehen, dass es – wie oben ausgeführt – auf die tatsächliche prozentuale Rissursächlichkeit gerade nicht ankommt. Maßgeblich ist der werkvertragliche Mangelbegriff.
Ein solcher Mangel ist zu bejahen.
Wird geringere Estrichqualität geliefert als vertraglich vereinbart, so liegt ein Werkmangel vor.
§ 633 Abs. 2 Satz 1 BGB bestimmt den werkvertraglichen Mangelbegriff übersichtlich und unmissverständlich wie folgt:
„Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat.“
Die entsprechende Problematik hat der Gesellschafter M. W. der Beklagten zu 1 nach Überzeugung des Senats vorprozessual auch selbst frühzeitig erkannt. Auf das als Anlage B 2 vorgelegte Schreiben vom 03.11.2009 wird Bezug genommen, wobei der Senat insoweit freilich nicht von einem rechtlich konstitutiven Schuldanerkenntnis ausgeht. Das Schreiben wird lediglich als ein Baustein im Zuge der Beweiswürdigung und als eigene Einschätzung eines fachkundigen Handwerkers angesehen, dem die Qualität des von ihm verwendeten Baustoffs bekannt und bewusst ist.
cc) Der – nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist – mit Schriftsatz vom 19.10.2016 (dort Seite 7, Bl. 730 d.A.) unternommenen Versuch, die Estrichqualität auszuklammern, da diese nicht streitgegenständlich sei, überzeugt nicht. Abgesehen davon, dass die Klägerseite die Thematik frühzeitig und prägnant mehrfach in das Verfahren eingebracht hat (vgl. nur Schriftsatz vom 20.06.2013, dort Seite 1 erster Absatz, Bl. 345 d.A.), ist die Frage der Vertragsmäßigkeit/Mangelhaftigkeit des Gewerks eine Rechtsfrage, zu der das Gericht Stellung nehmen kann und muss.
dd) Auch die weiteren Versuche der Beklagten zu 1, die fehlende Biegezugfestigkeit mit anderen möglichen Ursachen zu erläutern und sich zu exkulpieren (unzureichende Trocknung, Seite 10 der Berufungsbegründung, Bl. 680 d.A.; nochmals im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 09.12.2016, mit dem der Vergleichsvorschlag des Senat abgelehnt wird, Bl. 745 ff. d.A.; grundsätzlich möglicher Ausgleich durch dickere Estrichschicht), überzeugen nicht. Im Zuge seiner Anhörung hat der Sachverständige festgestellt, dass es bzgl. der Biegezugfestigkeit „keine Rolle spielt, ob gegebenenfalls in anderen Räumen der Estrich schon stärker beheizt und damit gegebenenfalls trockener war“ (Bl. 618 d.A.). Die im Prozessverlauf immer wieder erhobenen angeblichen Mängel im Zuge der Beheizung/Trocknung sind spekulativ und dienen ersichtlich nur der vermeintlichen Entlastung der Beklagtenseite. Konkrete Versäumnisse im Zuge der Beheizungs-/Trocknungsphase konnte die Beklagte nicht belegen. Derartige Versäumnisse wurden auch erst im Zuge der gerichtlichen Auseinandersetzung erhoben.
Vortrag und taktisches Vorgehen überzeugen nicht.
Auch und gerade mit Blick auf die in Anlage K 7 unmittelbar nach Werkausführung erfolgte Abrechnung von Estrich der Qualitätsstufe ZE 20 und 30 ist vielmehr ersichtlich, dass die Beklagte zu 1 schon unmittelbar nach Abschluss der Arbeiten wusste, dass sie zumindest teilweise eine niedrigere Qualitätsstufe verbaut hat. Das bereits erwähnte Schreiben der Beklagten zu 1 vom 03.11.2009 (Anlage B 2) fügt sich nahtlos in dieses Bild!
ee) Wenig überzeugend ist schließlich auch der Entlastungsversuch bzgl. der Dicke/Auftragungsstärke des Estrichs. Die Beklagte zu 1 war nicht berechtigt, die fehlende Biegezugfestigkeit durch eine dickere Estrichschicht zu kompensieren und damit mehr Biegezugfestigkeit herzustellen.
Zum einen ist bzgl. des Mangelbegriffs das vertragliche Leistungssoll entscheidend. Dieses (ZE 20 und 60 mm, vgl. B 9) wurde nicht durchgehend erbracht.
Zum anderen ist zu sehen, dass die behauptete/vorgenommene Ausgleichsmaßnahme technisch problematisch bzw. fehlerhaft war. Auf die insoweit vom Sachverständigen einleuchtend dargestellte Verdichtungsproblematik dickerer Estrichschichten kann Bezug genommen werden. So stellte er im Rahmen seiner mündlichen Anhörung vom 01.03.2016 (Bl. 618 d.A.) nochmals Folgendes klar:
„Jedenfalls kann ein Estrich mit der aufgebrachten Dicke die Dichtigkeit, die für eine höhere Biegezugfestigkeit erforderlich wäre, nur schwerlich erreicht werden.“
Schon im Beweissicherungsverfahren (dort Bl. 68, Seite 41 des Gutachtens vom 08.03.2010) wurde hinsichtlich von zwei untersuchten Estrichproben der Stärke 9,8 bis 11,8 cm Folgendes bemerkt:
„So dicke Estriche können bei Einsatz von üblicher Estrichtechnik i.d.R. nicht über den ganzen Querschnitt verdichtet werden.“
Diese einleuchtende Aussage zur Verdichtungsproblematik erscheinen auch anhand gefertigter Lichtbilder von Bohrkernen gut nachvollziehbar (vgl. unterer Bohrkernteil/Poren/Löcher, Lichtbild auf Seite 36 des Gutachtens vom 08.03.2010 im Verfahren 3 H 21/09, dort Bl. 63 d.A.).
Vor diesem Hintergrund sieht der Senat die Beklagte zu 1 auch nicht durch einen etwaige (bewusste) Verstärkung der Schichtdicke entlastet. Die Beklagte zu 1 hat insoweit weder berechtigt noch erfolgreich die vertraglich geschuldete Biegezugfestigkeit des Estrichs hergestellt.
Der Estrich ist daher mangelhaft.
Es bleibt festzuhalten, dass die Beklagte zu 1 schuldhaft das von ihr geschuldete Leistungssoll nicht erbracht hat. Ihr Gewerk ist bereits aus diesem Grunde mangelhaft. Die nachfolgend geschilderten weiteren handwerklichen Fehler haben insoweit nur ergänzenden Charakter und unterstreichen die anzunehmende Gewährleistungsverpflichtung nochmals!
b) Weitere handwerkliche Fehler und Verstöße gegen die Hinweispflicht
Die insoweit erfolgten erstinstanzlichen Ausführungen auf Seite 10 ff. des Ersturteils sind nicht zu beanstanden. Die Beklagte zu 1 hat es verabsäumt,
1. die Klägerin als Erstellerin der Bodenplatte auf die Gefälleproblematik hinzuweisen (stattdessen untauglicher Versuch des Ausgleichs durch schwankende Schichtdicken im Estrich)
2. Bewegungsfugen anzulegen bzw. entsprechende Bedenken anzumelden und zudem
3. die Anbindung an die Gullys (keine starre Anbindung) fachgerecht auszuführen.
Diese Vielzahl von Ausführungsfehlern wird auch nicht durch den wortreichen Berufungsvortrag der Beklagten zu 1 im Schriftsatz vom 10.07.2016 (Bl. 671 ff. d.A.) entkräftet.
aa) Die vorgeschalteten Tatbestandsrügen, bzgl. derer keine Tatbestandsberichtigung beantragt wurde, nimmt der Senat ebenso wie die breite Rüge zur angeblich mangelhaften Gutachterleistung zur Kenntnis. Beide Rügen verhelfen der Berufung jedoch nicht zum Erfolg. Die streitentscheidende Frage des zu erbringenden Leistungssolls (Estrichqualität, Biegezugfestigkeit, Kernpunkt der Mangelhaftigkeit des Gewerks siehe ausführlich oben) basieren nicht hierauf.
bb) Die Entlastungsversuche hinsichtlich der Gefälleproblematik (Vereinbarung mit Klägerin und Verantwortlichkeit des Beschichters, Seite 11 der Berufungsbegründung, Bl. 681 d.A.) überzeugen nicht und setzen sich mit den zentralen Feststellungen des Sachverständigen und des Ersturteils unzureichend auseinander (vgl. u.a. Ersturteil Seite 10, Seite 36 ff. des Gutachtens vom 08.03.2010 im Verfahren 3 H 21/09, dort Bl. 63 ff. d.A.). So wurde festgestellt, dass die Anlage des Gefälles im Estrich problematisch ist (Stichwort Verdichtung, schwankende Schichtdicken). Das Gefälle hätte zwar bereits in der Bodenplatte (kein Gewerk der Beklagten zu 1) angelegt werden müssen.
Dies entlastet die Beklagte jedoch nicht. Im Gegenteil. Sie ist als Estrichlegerin die Fachkundige und kann nicht einfach auf einem fehlerhaften Gewerk (mit problematischen Ausgleichsmaßnahmen im eigenen Gewerk) aufbauen. Sie hätte die Klägerin auf die Problematik zumindest hinweisen müssen. Hiergegen hat sie zumindest fahrlässig verstoßen. Insoweit geht auch der Versuch fehl, alle Verantwortung auf den ihr nachfolgenden Beschichter abzuschieben, der sein Gewerk erst dann in Angriff nahm, als die Bodenplatte gelegt war und die Beklagte zu 1 Estrich niedrigerer Qualität und mit Verdichtungsproblemen behaftet (Schichtdicken) eingebracht hatte.
cc) Gleiches gilt für die fehlende Anlage von Trenn-/Bewegungsfugen.
Die Anlage von Bewegungsfugen gehört zum Grundhandwerkszeug bei Estrichgewerken. In besonderem Maße gilt dies für großflächige Estriche (vorliegend mehr als 100 qm). Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass beim streitgegenständlichen Bauvorhaben mehrere Räume inmitten standen, die zudem gänzlich unterschiedlichen Raumtemperaturen ausgesetzt sind (Kühlräume, Schlachthaus, …). Auf diesen Aspekt weist die Berufungsbegründung in anderem Zusammenhang selbst hin (Berufungsbegründung Seite 4, Bl. 674 d.A.).
Es mag sein, dass die Planung von Bewegungsfugen Planungsaufgabe ist. Gleichwohl entlastet dies die Beklagte nicht. Liegt die Erforderlichkeit von Bewegungsfugen wie im vorliegenden Fall (Raumgröße, Wärmebedarf, …) offenkundig auf der Hand, so trifft den Estrichleger als Fachmann zumindest eine Hinweispflicht. Gegen diese hat die Beklagte zu 1 zumindest fahrlässig verstoßen und auch insoweit mangelhaft gearbeitet.
dd) Nichts anderes gilt schließlich für die beklagtenseits vorgenommenen starren Gullyanbindungen.
Die in der Berufung erfolgte einfache und knappe Behauptung, dass ihr Gewerk aufgrund fehlender Rügen der Klägerin und des Beschichters mangelfrei sei (so Berufungsbegründung Seite 13, Bl. 683 d.A.), ist so nicht nachvollziehbar. Die Feststellungen des Sachverständigen („Konstruktion führt unweigerlich zu Rissen“, Seite 12 des Ersturteils) sind eindeutig und werden durch entsprechende Lichtbilder eindrucksvoll untermauert (vgl. beispielhaft Bild 7 und 13, Seite 16, 22 des Gutachtens vom 08.03.2010 im Verfahren 3 H 21/09, dort Bl. 43 und 49 d.A.). Die Beklagte zu 1 ist Estrichlegerin und daher vom Fach. Gegen die Verpflichtung, auch die Anschlüsse an Gullys fachgerecht herzustellen hatte, wurde zumindest fahrlässig verstoßen. Insoweit fällt ihr ein weiterer Ausführungsfehler zur Last.
Fazit:
Das Gewerk der Beklagten zu 1 ist unter mehreren Gesichtspunkten mangelhaft, wobei bereits der Einbau des Estrichs mit geringerer Biegezugfestigkeit die Mangelhaftigkeit des Gewerks begründet.
2. Weitere Voraussetzungen des geltend gemachten Schadensersatzanspruches neben der Mangelhaftigkeit des Gewerks, insbesondere Nacherfüllungsverlangen/Fristsetzung
Diese liegen vor (vgl. Ersturteil Seite 9). Das klägerische Schreiben vom 16.10.2009 (Anlage B 3) enthält eine unmissverständliche Mangelrüge und Aufforderung zur Mangelbeseitigung.
Der Einwand der Beklagten zu 1, dass das Nacherfüllungsverlangen mit unzulässigen Bedingungen verknüpft wurde, überzeugt nicht. Ein unrechtmäßiges Einfordern eines „Schuldanerkenntnisses“ bzw. „Nichtzulassen zur Nacherfüllung“ (Berufungsbegründung Seite 9 unten f., Bl. 679 f. d.A.) liegt nicht vor. Unzulässiger Druck o.Ä. wurde klägerseits nicht ausgeübt. Im Gegenteil. Das anwaltliche Schreiben vom 16.10.2009 untermauert vielmehr die Bereitschaft der Klägerseite, an einer wirtschaftlich sinnvollen und vor allem zeitnahen Lösung mitzuwirken (vgl. dort Seite 2 Aufgabenteilung unter der Überschrift „Vorschlag zur gütlichen Einigung“).
Soweit in dem Schreiben die Verantwortlichkeit gleichwohl klar auf Beklagtenseite gesehen wird und hierzu eine entsprechende Bestätigung eingefordert wird, ist darin kein unzulässiger Druck zu sehen. Es wird lediglich die Rechtsansicht der Klägerin verdeutlicht. Zudem sollen die aus vielen Bauprozessen bekannten späteren Fehlinterpretationen (keine ausreichende Mängelrüge, keine klare Aufforderung, keine klare Zuordnung der Verantwortlichkeit, …) vermieden werden.
Gegen die Rechtswirksamkeit der Mängelrüge mit Nachfristsetzung (Anlage B 3) bestehen daher keine Bedenken.
3. Echtes anspruchsminderndes Mitverschulden auf Klägerseite ist nicht ersichtlich.
Die Ausführungen auf Seite 16 der Berufungsbegründung (Bl. 686 d.A.) überzeugen nicht.
Das fehlende Vorsehen von Trennungsfugen beseitigt jedenfalls die oben angeführte Hinweispflicht des Beklagten nicht.
Die angesprochene „Abnahme trotz Fachkenntnis“ bleibt unsubstanziiert und begründet in keinem Fall eine positive Kenntnis der Klägerin von den vielen Mängeln im Gewerk der Beklagten zu 1.
Der Vorwurf der „Verschleierungstaktik“ und voreiligen „Rekonstruktion“ (Seite 16 f. der Berufungsbegründung, Bl. 686 f. d.A.; ebenso Bl. 725 d.A.) erscheint dem Senat wenig tragfähig. Konkreter Tatsachenvortrag ist insoweit kaum ersichtlich. Ähnlich schwach ist die Rüge bzw. der Vorwurf an die Klägerin, dass das Beweissicherungsverfahren vor dem Amtsgericht angestrengt wurde. Der nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist erhobene Einwand, dass ein solches vor dem Landgericht „konstruktiver verlaufen wäre“ (Seite 2 des Schriftsatzes vom 19.10.2016, Bl. 725 d.A.), stellt reine Spekulation dar und begründet kein anspruchsminderndes Mitverschulden o.Ä. auf Klägerseite.
Nach Aktenlage war es vielmehr die Klägerin, die sich frühzeitig um eine möglichst kostenschonende interessenausgleichende Lösung für alle Beteiligten bemühte (vgl. nur Anlage B 3 mit einem Vorschlag zur gemeinschaftlichen Schadensbehebung).
Die im Januar 2010 erfolgte klägerische Schadensbeseitigung erscheint dem Senat unter keinem Gesichtspunkt als voreilig, sondern Ausdruck des Bemühens um Schadensminderung (Nutzung der Betriebsferien der Metzgerei, Vermeidung weiterer Schadensposten, wie etwa Betriebsausfallschäden während der Sanierungsphase).
Nimmt man all dies zusammen, so erscheint dem Senat eine die Beklagte zu 1 letztlich treffende Haftungsquote von 70 % (§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO) als in jeder Hinsicht gerechtfertigt.
Über die Höhe des letztlich tatsächlich zu leistenden Schadensersatzes wird im Betragsverfahren zu entscheiden sein.
III.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen zur Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung, sie dient auch nicht der Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung, § 543 Abs. 2 ZPO. Die streitentscheidende Frage ist, ob der Estrich mangelhaft ist und die Beklagte zu 1 hierfür haftet. Insoweit ist die Frage des geschuldeten Leistungssoll im Vertragsverhältnis der Parteien von Relevanz. Es handelt sich insoweit um die Entscheidung eines Einzelfalls.
