OLG Dresden – Az.: 10 U 1164/17 – Beschluss vom 12.03.2018
1. Der Beklagte wird darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Endurteil des Landgerichts Dresden vom 30.06.2017 – 4 O 60/15 – gemäß § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen.
2. Der Beklagte erhält Gelegenheit, innerhalb einer Frist von zwei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses zu der beabsichtigten Zurückweisung Stellung zu nehmen. Zur Vermeidung weiterer Kosten wird die Rücknahme des Rechtsmittels innerhalb dieser Frist anheimgestellt.
Gründe
I.
Der Kläger begehrt die Rückabwicklung von Verträgen über die Herstellung bzw. Aufbereitung von Maschinen.
Zur Darstellung des unstreitigen Sachverhaltes sowie des streitigen Tatsachenvorbringens und der Anträge der Parteien in erster Instanz wird auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils des Landgerichts Bezug genommen.
Das Landgericht hat unter teilweiser Abweisung der Klage den Beklagten zur Zahlung von 55.750,50 € nebst Zinsen an den Kläger verurteilt.
Dem Beklagten stehe aufgrund des Auftrages über die Feinmechanikerdrehbank vom 08.05.2008 (Anlage K 1) ein Rückzahlungsanspruch in Höhe von 10.055.50 € und aufgrund des Vertrages über zwei Verzahnungsautomaten vom 02.03.2009 (Anlage K 3) in Höhe von 7.000,00 € (§ 346 Abs. 1 BGB) zu. Der Kläger sei von diesen Verträgen wirksam zurückgetreten. Er habe unstreitig Zahlungen in der geltend gemachten Höhe geleistet. Die Verträge seien wirksam. Es handele sich nicht um Scheingeschäfte. Der Beklagte sei nicht in der Lage gewesen, seine dahingehende Behauptung durch beweisbare Tatsachen zu untersetzen.
Der Beklagte könne die Ansprüche auch nicht mit der Behauptung abwehren, die Zahlungen seien als Vergütung für anderweitige Leistungen des Beklagten geleistet worden. Der Beklagte habe die in Anlage B 2 genannten Leistungen, deren Richtigkeit der Kläger bestreite, weder konkretisiert noch seine Behauptungen unter Beweis gestellt.
Der Kläger habe mit Schreiben vom 13.05.2011 wirksam den Rücktritt von den Verträgen erklärt.
Des Weiteren stehe dem Kläger ein Zahlungsanspruch in Höhe von 38.695,00 € aufgrund des Auftrages vom 20.07.2010 über eine CNC-Fräsmaschine zu. Es sei nicht davon auszugehen, dass es sich um Scheingeschäfte oder Scheinrechnungen handele. Der Kläger habe Zahlungen in dieser Höhe an den Beklagten geleistet. Es habe sich nicht um Zahlungen an die Unternehmen des Zeugen B. „s.“ oder „e. UG“ gehandelt. Der Kläger sei auch ohne vorherige Fristsetzung wirksam von dem Vertrag zurückgetreten, da von einer Zerrüttung der Beziehungen der Parteien auszugehen sei. Der Beklagte schulde die Rückabwicklung nach § 812 ff. BGB. Der Anspruch scheitere nicht an § 814 BGB.
Die Forderungen seien nicht verjährt.
Gegen dieses ihm am 10.07.2017 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 09.08.2017 Berufung eingelegt, die er innerhalb entsprechend verlängerter Frist am 11.10.2017 begründet hat.
Er führt aus, es habe sich bei den Verträgen über die Drehbank und die Verzahnungsautomaten um Scheingeschäfte gehandelt. Das Landgericht habe die vorgetragenen Indizien nicht hinreichend gewürdigt, insbesondere die Verhaltensweise des Klägers bei der Auftragserteilung, bei den Zahlungen sowie bei der Rechnungslegung spreche für Scheingeschäfte. Der Kläger habe bei den Verträgen nicht auf deren Erfüllung gedrängt und ohne eine Gegenleistung bezahlt. Jedenfalls seien die Rechte des Klägers verwirkt. Zeit- und Umstandsmoment seien gegeben. Außerdem seien die Voraussetzungen des § 814 BGB erfüllt.
Hinsichtlich der CNC-Fräsmaschine sei ein Auftrag erteilt worden. Der Rücktritt des Klägers sei mangels Aufforderung zur Leistung mit entsprechender Fristsetzung unwirksam. Die Fristsetzung sei nicht entbehrlich gewesen.
Es habe sich um ein Kommissionsgeschäft gehandelt. Die Leistungen seien durch die Firmen des Zeugen B. nicht als Subunternehmer des Beklagten, sondern direkt auf Rechnung des Klägers erbracht worden. Deshalb sei eine Rückforderung von dem Beklagten nicht möglich. Der Kläger habe absichtlich mit der Erhebung der Klage abgewartet, bis entsprechende Ansprüche des Beklagten gegen die Unternehmen des Zeugen B., an die der Beklagte die Zahlungen weitergeleitet habe, verjährt waren.
Es handele sich um ein Scheingeschäft.
Sämtliche Zahlungen seien für anderweitig erbrachte Leistungen erfolgt, die der Beklagte auf Aufforderung des Klägers im Jahr 2011 abgerechnet habe (vgl. die handschriftliche Auflistung des Beklagten, Anlage B 2). Hinsichtlich des Vortrages zu den einzelnen Leistungen wird auf Seite 12 ff. der Berufungsbegründung des Beklagten vom 11.10.2017 (Bl. 174 ff. dA) verwiesen. Die Gesamtsumme ergebe 64.127,35 € netto (76.311,54 € brutto).
Der Beklagte hat hilfsweise mit diesen Forderungen die Aufrechnung erklärt. Er meint, das Landgericht habe seine Hinweispflicht insoweit verkannt.
Der Beklagte beantragt, unter Abänderung des am 30.06.2017 verkündeten Urteils des Landgerichts Dresden, Az.: 4 O 60/15, die Klage vollständig abzuweisen.
Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Es habe sich nicht um Scheingeschäfte gehandelt. Die Zahlungen seien auf die dargestellten Verträge geleistet worden. Aufgrund der beabsichtigten Zusammenarbeit habe er – der Kläger – darauf vertraut, dass der Beklagte die Leistungen erbringen werde. Insbesondere weil es um Maschinen ging, die der Beklagte im Rahmen der gemeinsamen Geschäftsbeziehung für seine Arbeiten verwenden sollte, sei er fest davon ausgegangen, dass der Beklagte sie spätestens im Jahr 2011 fertigstellen werde.
Auch ohne Fristsetzung sei der Rücktritt von dem Vertrag über die CNC-Fräsmaschine wirksam. Das Verhältnis zwischen den Parteien sei zerrüttet gewesen. Der Beklagte habe bereits mit anwaltlichen Schriftsatz vom 27.05.2011 auch hinsichtlich der Fräsmaschine das Bestehen eines wirksamen Vertrages bestritten und sei von einem Scheingeschäft ausgegangen (Anlage B 13). Der Vortrag des Beklagten in der Berufungsbegründung sei widersprüchlich, da er einerseits von einem wirksamen Vertrag, andererseits immer noch von einem Scheingeschäft ausgehe. Der Vortrag zu den anderen angeblich erbrachten Leistungen werde bestritten und sei verspätet.
Ergänzend wird auf den Schriftwechsel der Parteien sowie die Sitzungsniederschriften des Landgerichts verwiesen.
II.
Der Senat beabsichtigt die Zurückweisung der Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO, weil das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat und auch die weiteren Voraussetzungen der Vorschrift gegeben sind.
1. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Erstattung der für die Feinmechanikerdrehbank geleisteten Zahlungen in Höhe von 10.055,50 € und aus dem Vertrag über die Verzahnungsautomaten in Höhe von 7000,00 € gemäß §§ 323, 346 Abs. 1 BGB zu.
1.1 Die Parteien habe über diese Leistungen unstrittig Verträge abgeschlossen, am 08.05.2008 über die Feinmechanikerdrehbank (Auftragsschreiben vom 08.05.2008, Anlage K 1) und am 02.03.2009 über die Verzahnungsautomaten (Auftragsschreiben vom 02.03.2009, Anlage K3).
Es handelt sich nicht um Scheingeschäfte im Sinne des § 117 BGB, wie das Landgericht zu Recht angenommen hat. Der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte hat keine hinreichenden Beweise angeboten. Ohne Erfolg beruft er sich in der Berufungsbegründungsschrift darauf, das Landgericht habe die vorhandenen Indizien nicht hinreichend gewürdigt. Indizien, die einzeln oder in ihrer Zusammenschau den Vortrag des Beklagten als zwingend erscheinen lassen würden, sind nicht gegeben. Zwar ist zutreffend, dass die Parteien einen Liefertermin im Dezember 2008 sowie eine konkrete Anzahlung in Höhe von 5.000,00 € vereinbart haben. Der Kläger hat dies nicht eingefordert, sondern unstrittig wesentlich höhere Zahlungen geleistet, ohne sicherzustellen, dass ein entsprechender Leistungsstand erbracht war. Er hat dies jedoch nachvollziehbar damit erklärt, dass er dem Beklagten im Rahmen der beabsichtigten Zusammenarbeit vertraut habe und davon ausgegangen sei, dass dieser seine dafür benötigten Arbeitsmittel rechtzeitig herstellen werde. Auch die Tatsache, dass der Kläger möglicherweise Fördermittel für die Maschinen in Anspruch nehmen wollte, stellt kein ausreichendes Indiz dar. Wenn die Zahlungen tatsächlich für andere Arbeitsleistungen erbracht worden wären, hätte der Kläger diese in steuerlicher Hinsicht günstiger verbuchen können. Dies ist nicht geschehen.
1.2 Der Kläger ist wirksam von den Verträgen zurückgetreten (§ 323 Abs. 1, 2 BGB).
1.2.1 Die allgemeinen Rücktrittsvorschriften sind durch das Werkvertragsrecht nicht verdrängt, soweit es nicht um einen Mangel des Werkes geht (Palandt/Sprau, BGB, 77. Aufl., § 648 Rn. 12 m.w.N.).
1.2.2 Der Rücktritt ist wirksam. Der Kläger hat mit Schreiben vom 13.05.2011 (Anlage K 2) für die Bestätigung der Lieferung der Feinmechanikerdrehbank und der Verzahnungsautomaten eine Frist bis zum 16.05.2011 und für die Vornahme der Lieferungen eine Frist bis 20.05.2011 gesetzt. Die Fristen sind fruchtlos verstrichen. Für diesen Fall hat der Kläger den Rücktritt erklärt. Zudem wäre die Fristsetzung gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB entbehrlich gewesen (vgl. unten Ziffer II.2.3.2).
1.3 Der Kläger kann die geleisteten Zahlungen gemäß § 346 Abs. 1 BGB zurückverlangen.
Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Zahlungen auf die streitgegenständlichen Verträge erfolgt sind und nicht als Werklohn für anderweitige Leistungen, die der Beklagte in den Jahren zuvor erbracht hatte und die er in Anlage B 2 mit einem angeblichen Gesamtwerklohn von 84.973,92 € sowie – davon abweichend – in der Berufungsbegründung mit einem Gesamtbruttolohn von 76.311,54 € aufgelistet hat. Der Beklagte selbst hat den Kläger im Rahmen seiner Argumentation zu angeblichen Scheinverträgen vorgeworfen, der Kläger habe geleistet, ohne dass der entsprechende Leistungsstand erreicht war (vgl. u.a. den Vortrag auf Seite 3 der Berufungsbegründung, Bl. 165 dA). Dies spricht ebenso wie die Argumentation des Beklagten zu § 814 BGB, dass der Kläger aufgrund von Scheingeschäften, also in Kenntnis der Nichtschuld geleistet habe, gerade dafür, dass der Kläger auf die streitgegenständlichen Verträge und nicht auf andere Werkleistungen gezahlt hat.
1.4 Die Ansprüche sind nicht verjährt (§§ 195, 199 BGB). Der Rücktritt wurde im Jahr 2011 erklärt. Die Klage ist am 31.12.2014, also innerhalb der Frist bei Gericht eingegangen (§ 167 ZPO). Verzögerungen der Zustellung der Klage, die dadurch bedingt waren, dass das Eingangsdatum bei dem Landgericht zunächst geklärt werden musste (vgl. Bl. 1 und Bl. 11 dA), gehen nicht zu Lasten des Klägers.
1.5 Die Ansprüche sind nicht verwirkt. Es ist bereits fraglich, ob das Zeitmoment ausreichend wäre. Jedenfalls fehlt es am Umstandsmoment. Allein aufgrund der Tatsache, dass der Beklagte Schlussrechnungen gelegt hatte, durfte er nicht annehmen, dass er infolge eines Rücktritts nicht zur Rückzahlung verpflichtet sein könnte. Er hat insbesondere nicht konkret dargelegt, wie er sich darauf eingerichtet hat, keinen Ansprüchen des Klägers mehr ausgesetzt zu sein.
1.6 Die in der Berufungsbegründung vom 11.10.2017 erklärte Hilfsaufrechnung ist gemäß § 533 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen.
Eine Einwilligung des Klägers in die Aufrechnung gemäß § 533 Nr. 1, 1. Alt. BGB liegt nicht vor. Der Kläger hat Verspätung gerügt.
Die Aufrechnung in zweiter Instanz ist nicht sachdienlich. Hierbei ist das Interesse an einer Entscheidung über die Aufrechnungsforderung mit dem Interesse am Abschluss eines ansonsten entscheidungsreifen Verfahrens gegeneinander abzuwägen (Zöller/Heßler, ZPO, 32. Aufl., § 533 Rn. 26 m.w.N.). Ist der Rechtsstreit ohne die Aufrechnungsforderung entscheidungsreif, ist die Sachdienlichkeit eher zu verneinen (Zöller/Heßler, a.a.O.).
Dies ist vorliegend der Fall. Der Streit ist entscheidungsreif. Es ist nicht ersichtlich, warum der Beklagte die hilfsweise Aufrechnung nicht bereits in erster Instanz erklärt hat, obwohl ihm dies problemlos möglich gewesen wäre. Ein Anwaltswechsel vermag dies nicht zu rechtfertigen. Dies zeigt die Wertung des § 85 Abs. 2 ZPO. Ein Hinweis des Landgerichts war nicht erforderlich. Das Gericht hat im Rahmen des § 139 ZPO auf sachdienliche Anträge und die Aufklärung des Sachverhaltes hinzuwirken, nicht aber auf die Vornahme materiellrechtlicher Gestaltungserklärungen.
Auf die Höhe der Gegenforderung, die in erster und zweiter Instanz unterschiedlich dargelegt wurde, und deren Substantiierung kommt es nicht an.
1.7 Auf § 812 BGB oder § 814 BGB und die entsprechende Beweislastverteilung kommt es vorliegend nicht an, da sich der Anspruch des Klägers auf Rückabwicklung der Verträge aus § 346 Abs. 1 BGB ergibt. Anderweitige vorherige Leistungen des Beklagten und Verträge zwischen den Parteien sind dafür unerheblich.
2. Aufgrund des Vertrages über die CNC-Fräsmaschine steht dem Kläger gemäß §§ 323, 346 Abs. 1 BGB ein Anspruch auf Rückzahlung von 38.695,00 € gegen den Beklagten zu.
2.1 Die Parteien haben am 20.07.2010 einen Vertrag über diese Leistungen geschlossen (Anlage K 4). Da der Werklohn hier nicht festgelegt wurde, ist gemäß § 632 Abs. 1 und 2 BGB die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen ist.
2.1.1 Anders als in erster Instanz hat der Beklagte in der Berufungsbegründung vorgetragen, es handele sich hier nicht um ein Scheingeschäft. Sein Vortrag ist zwar insoweit widersprüchlich (vgl. u. Ziffer II.2.). Ebenso wie bei den anderen Verträgen ist aber auch hier kein Scheingeschäft i.S.d. § 117 BGB gegeben (vgl. o. Ziffer II.1.1).
2.1.2 Ohne Erfolg macht der Beklagte geltend, es handele sich um ein Kommissionsgeschäft, so dass der Kläger die Rückzahlung nicht bei ihm, sondern direkt bei den Firmen des Zeugen B. geltend machen müsse. Anhaltspunkte für ein Kommissionsgeschäft sind im Text des schriftlich festgehaltenen Auftrages vom 20.07.2010 (Anlage K 4) nicht erkennbar. Der Beklagte schuldete persönlich den Werkerfolg. Es ist in keiner Weise ersichtlich, dass er für Rechnung eines anderen handeln wollte. Anderes hat auch die Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen B. in erster Instanz nicht ergeben.
2.2 Dass der Kläger die vorliegende Klage erst kurz vor Ablauf der Verjährung der Ansprüche des Beklagten gegen den Zeugen B., mit denen er sich eventuell schadlos hätte halten können, erhoben hat, ist nicht rechtsmissbräuchlich. Der Kläger war berechtigt, die gegenüber dem Beklagten laufende Verjährungsfrist auszuschöpfen.
2.3 Der Kläger ist wirksam von dem Vertrag zurückgetreten (§ 323 BGB).
2.3.1 Er hat den Rücktritt mit dem handschriftlichen Vermerk vom 04.05.2011 erklärt (Anlage K 4).
2.3.2 Zwar hat er hinsichtlich dieses Vertrages keine Frist zur Erfüllung gemäß § 323 Abs. 1 BGB gesetzt. Die Fristsetzung war aber gemäß § 323 Abs. 1 Nr. 1 bzw. Nr. 3 BGB entbehrlich.
Es lagen besondere Umstände vor, die den Rücktritt rechtfertigen. Die Parteien waren von einer gemeinsamen Zusammenarbeit ausgegangen. Der Beklagte sollte Arbeitsmaschinen, die er in den Betriebsgebäuden des Klägers verwenden sollte, herstellen. Der Beklagte war zu dieser Leistung nicht mehr bereit, so dass eine Fristsetzung reine Förmelei gewesen wäre. Dies zeigt sich u.a. an dem Schreiben der späteren Prozessbevollmächtigten des Beklagten vom 17.05.2011 (Anlage B 13). Der Beklagte beruft sich auf Seite 3 dieses Schreibens auf die Unwirksamkeit des Vertrages. Es habe keine übereinstimmenden Willenserklärungen gegeben. Zwar lag dieses Schreiben bei Erklärung des Rücktritts am 04.05.2011noch nicht vor. Es zeigt jedoch die Einstellung des Beklagten, der in diesem Zeitpunkt nicht mehr zur Erfüllung des Vertrages bereit war. So hat er zu der Erklärung des Klägers, dass er den Auftrag unwiderruflich storniere, nicht etwa geäußert, dass er noch zur Leistung bereit sei, sondern lediglich mit „zur Kenntnis genommen“ abgezeichnet (handschriftlicher Vermerk in Anlage K 4). Selbst in der Berufungsbegründung, in der er nunmehr angibt, sich insoweit nicht mehr auf ein Scheingeschäft zu berufen (Seite 10 der Berufungsbegründung vom 11.10.2017, Bl. 172 dA) trägt er selbst zwei Absätze weiter vor, es handele sich bei allen Verträgen um Scheingeschäfte, dies betreffe „auch die CNC-Fräsmaschine“ (Seite 10 des Schriftsatzes vom 11.10.2017, 3. Absatz, Bl. 172 dA).
2.4 Der Kläger kann die geleisteten Zahlungen gemäß § 346 Abs. 1 BGB zurückverlangen. Er hat Zahlungen in einer Gesamthöhe von 38.695,00 € an den Beklagten geleistet. Wie bei den anderen Verträgen erfolgten die Zahlungen auch hier auf diesen Vertrag und nicht für anderweitige Werkleistungen (vgl. o. Ziffer II.1.3).
2.5 Der Anspruch ist weder verjährt noch verwirkt oder durch Aufrechnung erloschen (vgl. o. Ziffer II.1.4 – II.1.6).
Nach alledem rät der Senat der Beklagten zur Vermeidung weiterer Kosten zur Rücknahme der Berufung.
