Thüringer Oberlandesgericht, Az.: 2 U 105/12, Urteil vom 06.03.2013
1. Auf die Berufung der Beklagten wird unter Aufhebung des zu Grunde liegenden Verfahrens das Urteil des Landgerichts Meiningen vom 12.01.2012, Az. 1 O 1067/10, aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Berufung, an das Landgericht zurückverwiesen. Die mit der Berufung entstandenen Gerichtskosten werden niedergeschlagen.
2. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
3. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.
Beschluss:
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 21.436,61 € bis einschließlich 20.12.2012 und auf 30.957,98 € seit dem 21.12.2012 festgesetzt.
Hiervon entfallen auf die Berufung der Beklagten 21.436,61 € und auf die Klageerweiterung durch die Klägerin 9.251,37 €.
Gründe
I.
Die Klägerin nimmt die Beklagten nach Lieferung und Montage einer Mittelspannungs- und Niederspannungs-Photovoltaikanlage in … auf die Zahlung restlichen Werklohnes in Anspruch. Die Beklagten machen wegen verschiedener Mängel der Anlagen ein Zurückbehaltungsrecht geltend und rechnen außerdem hilfsweise mit mehreren Gegenforderungen aus anderen Projekten auf.
Mit dem angegriffenen Urteil hat das Landgericht Meiningen die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beklagten könnten sich nicht mit den behaupteten Mängeln an der Anlage in Frankenthal verteidigen, weil sie die Leistungen der Klägerin in Kenntnis der gerügten fehlenden Zugentlastung an den Steigtrassen und der losen Verkabelung auf den Dächern abgenommen hätten und die im Abnahmeprotokoll vom 05.05.2010 aufgenommenen Mängel beseitigt worden bzw. keine Mängel im Rechtssinne seien. Es sei vertragsgemäß gewesen, dass die Klägerin für die Anlage der Beklagten in … zunächst einen provisorischen Trafo bereitgestellt habe, da dies so vereinbart gewesen sei. Die Aufrechnung aus der Abtretungserklärung durch die m … , … , (im Folgenden: m … sei unwirksam, weil die Abtretungserklärung unbestimmt sei. Zudem seien Schadensersatzansprüche aus einem Vertrag vom 20.04.2009 zwischen der Zedentin und der Klägerin nicht gegeben. Der darüber hinaus behauptete Ertragsausfall in Höhe von mindestens 70.000 €, bezogen auf die Anlagen … , … und … sei bedeutungslos, da insoweit keine Abtretung vorgetragen worden sei. Zinsen auf die Klageforderung seien nicht wie beantragt ab dem 05.06.2010 zu zahlen, sondern erst ab der am 30.11.2010 erfolgten Klagezustellung.
Wegen der tatsächlichen Feststellungen des Landgerichtes und der Begründung im einzelnen wird auf das angegriffene Urteil ergänzend Bezug genommen.
Mit ihrer Berufung tragen die Beklagten vor, das Urteil beruhe auf Rechts- und Verfahrensfehlern. Nach dem substantiierten Vortrag der Beklagten hätte die Klage wegen der begründeten Einrede des nichterfüllten Vertrages bzw. eines darüber hinaus bestehenden Zurückbehaltungsrechtes als derzeit unbegründet abgewiesen werden müssen. Andernfalls sei die Klage abzuweisen gewesen, da den Beklagten Schadensersatzansprüche zustünden.
Die für die Beklagte zu 1. in … errichteten Mittelspannungs- und Niederspannungsanlagen seien mangelhaft. Hierüber hätte das Landgericht durch die Einholung des von den Beklagten beantragten Sachverständigengutachtens Beweis erheben müssen, weil es um die Vermittlung von Fachwissen an die nicht sachverständig beratene Kammer gegangen sei. Das Landgericht habe rechtsfehlerhaft auf den von der Klägerin angebotenen Zeugenbeweis zurückgegriffen, da die Auswertung der durch die Beklagten behaupteten Mängel dem Tätigkeitsbereich eines Sachverständigen unterfalle.
Es sei beiden Verträgen zu entnehmen, dass die Klägerin verpflichtet gewesen sei, unter Einhaltung der anerkannten Regeln der Baukunst und Technik sowie entsprechend der genehmigten Planung sowie allen einschlägigen Rechtsvorschriften und technischen Normen zu leisten. Für die Bewertung der klägerischen Leistung sei auch die in der Klageschrift nicht genannte Tatsache maßgeblich, dass die Klägerin die von ihr schließlich realisierten Leistungen aufgrund eines zwischen ihr und der m geschlossenen Dienstleistungsvertrages vom 20.04.2009 geplant habe. Damit habe die Klägerin sich verpflichtet, für sämtliche durch die m … geplanten Objekte, insbesondere auch das hier streitgegenständliche, die technische Planung und die elektrische Einbindung in das Stromnetz zu übernehmen, damit der Betrieb der jeweiligen Anlage unter Beachtung der gesetzlichen Bestimmungen über eine Laufzeit von 20 Jahren gewährleistet wäre. In Ansehung dieses Vertrages hätten die Beklagten davon ausgehen können, dass die klägerischen Leistungen einen störungsfreien Betrieb der Anlage über die Dauer von 20 Jahren gewährleisten würden. Es handele sich um einen Vertrag zu Gunsten der Projektbetreiber, vorliegend mithin der Beklagten. Zudem habe die m sämtliche ihr zur Seite stehenden Ansprüche aus dem Dienstleistungsvertrag vom 20.04.2009 bezogen auf die Anlage … an die Beklagten abgetreten.
Die Beklagten hätten sämtliche Mängel substantiiert dargelegt. Auch die Rüge der mit Schriftsatz vom 12.11.2011 aufgelisteten Mängel würde sich aus der diesem Schriftsatz angefügten Mängelübersicht detailliert und nachvollziehbar ergeben.
Durch den Hinweis auf die nicht geprüfte VDE-Konformität im Abnahmeprotokoll hätten sich die Beklagten die Rüge sämtlicher Mängel vorbehalten, die sich auf die technische Qualität der errichteten Anlage bezögen. Die Klägerin sei verpflichtet gewesen, nachzuweisen, dass sämtliche von ihr verlegten Leitungen nach den Regeln der Technik verlegt worden seien und mithin keine Gefahr für Leib und Leben Dritter bestünde. Eine solche Bestätigung habe die Klägerin zum Zeitpunkt der Abnahme nicht vorlegen können, weshalb eine weitergehende Prüfung der Kabel durch die Mitarbeiter der Beklagten obsolet gewesen sei. Erst nach Herstellung der VDE-Konformität wären die Beklagten in die Lage versetzt und aufgefordert, die verlegten Leitungen auf Mangelhaftigkeit zu untersuchen. Sie seien deswegen auch nicht verpflichtet, das ohnehin nicht ohne weiteres begehbare Dach zu besteigen und die regelgemäße Verlegung der Leitungen zu überprüfen. Bereits der fehlende Nachweis der VDE-Konformität stehe der Berufung der Klägerin auf § 640 Abs. 2 BGB entgegen. Selbst wenn Nacherfüllungsansprüche gemäß § 640 Abs. 2 BGB ausgeschlossen wären, stünden den Beklagten gleichwohl Schadensersatzansprüche zu.
Die Klägerin sei verpflichtet gewesen, für eine Form der Beschriftung der in die GAK-Anschlusskästen führen String-Verkabelung Sorge zu tragen, die 20 Jahre überdauert. Hierzu reiche die Beschriftung mittels eines wasserfesten Edding-Stiftes nicht aus, wie das Landgericht fälschlicherweise meine. Üblicherweise würden Beschriftungen von Elektroanlagen mittels Etikettiermaschine oder mittels Laser vorgenommen.
Der fehlende Nachweis der VDE-Konformität stelle einen Mangel dar, der durch die Vorlage entsprechender Nachweise zu beseitigen gewesen sei. Die Klägerin könne auch nicht damit gehört werden, dass der Nachweis durch die Erklärung des Anlagenerrichters und die Herstellerbescheinigung bestätigt worden sei, da Nachweise über eine ordnungsgemäße Verlegung der Leitungen nicht vorlägen.
Durch das Landgericht sei verkannt worden, dass die Verlegung elektrischer Leitungen unter Berücksichtigung des Schutzes gegen elektrischen Schlag, mithin der Sicherheit für das Leben, der Brandverhütung und der Funktionssicherheit zu bewerten sei. Deswegen sollten fremde Einflüsse auf die Leitungsanlagen so weit wie möglich vermieden werden, was in der Regel durch die Führung von Leitungen in Kanalsystemen, Kabeltragesystemen, Rohren, der Befestigung durch Schellen und die Nutzung geschützter Leitungen erfolge. Bei ungeschützter Verlegung, wie hier, seien thermische und mechanische Belastungen und weitere Einflüsse zu berücksichtigen und durch die Art der Verlegung zu kompensieren. Zu den mechanischen Belastungen gehörten die Zugbelastung, die Beanspruchung der Leitungen an den Biegeradien sowie bei der Befestigung durch Schellen. Zugbelastungen führten zum Fließen des Leitermaterials und zu Veränderungen im Materialgefüge, zur Erwärmung der Leiter und damit zur vorzeitigen Alterung. Die Leitungen müssten mit Zugentlastungen ausgerüstet sein. Sowohl die String-Verkabelung (die Verkabelung, die das erste und das letzte Modul mit dem Generatoranschlusskasten – GAK – und sämtliche auf den Dächern befindliche Module miteinander verbinde) als auch die von den Generatoranschlusskästen zu den Wechselrichtern führende Verkabelung sei mangelhaft. Zwar weise das Leistungsverzeichnis keine konkreten Befestigungselemente aus, allerdings hätte die Beklagte zu 1. davon ausgehen können, dass die Klägerin als ausgewiesener Fachbetrieb eine ordnungsgemäße Verkabelung herstelle. Eine lose Verkabelung sei nicht geschuldet gewesen. Die von der Klägerin gewählte Verlegung entspräche nicht den anzuwendenden technischen Regeln; dies ergebe sich auch aus der Bescheinigung der T GmbH vom 13.04.2012 und dem Gutachten des Sachverständigen … vom 30.05.2012. Die Klägerin habe nicht auf die Art der geschuldeten Verkabelung hingewiesen und ein Angebot für eine aufwändigere Verlegung in Kabelschächten unterbreitet und die Beklagte zu 1. habe eine solche Verlegung auch nicht aus Kostengründen abgelehnt. Die Klägerin könne sich nicht auf eine mögliche Bedenkenanzeige berufen, die sich lediglich auf eine Anlage in … bezogen habe. Die dortige Anlage sei mit der hier streitgegenständlichen nicht zu vergleichen, denn dort sei eine völlig andere Art der Verlegung der Module gewählt worden. Im übrigen sei zweifelhaft, ob es sich bei dem Schreiben vom 29.09.2009 um eine Bedenkenanzeige gehandelt habe. Dem Schreiben sei zu entnehmen, dass die Klägerin während der Installation der Anlage offenbar festgestellt habe, dass sie falsch geplant hatte. Soweit die Klägerin im Hinblick auf die Zugentlastung der Steigtrassen zwischen Kabelrinnen und Steigtrassen unterscheide, berühre das ausschließlich ihren Risikobereich. Wenn eine Zugentlastung in Kabelrinnen nicht im erforderlichen Maße möglich sei, hätte die Klägerin Bedenken anzeigen müssen, was sie nicht getan habe. Im übrigen werde bestritten, dass eine Zugentlastung in Kabelrinnen nicht im erforderlichen Maße möglich sei. Eine Prüfung im Bereich der Dächer habe bei der Abnahme vom 05.05.2010 nicht stattgefunden. Die durch die Klägerin zu erbringenden Nacherfüllungsleistungen würden mittlerweile voraussetzen, dass sie auf sämtlichen erfassten Gebäuden die bislang durch sie installierten Anlagen weitestgehend abbaue und vor Aufbau der Anlagen die nach den Regeln der Technik erforderlichen Steigtrassen und weiteren Befestigungselemente installiere und sodann für eine ordnungsgemäße Befestigung der Leitungen Sorge trage. Die Höhe der hierfür erforderlichen Kosten würde weit über die Höhe der Klageforderung hinausgehen. Die Mängel seien auf Planungsfehler und Montagefehler zurückzuführen.
Darüberhinaus werde hilfsweise für den Fall, dass ihr Vortrag zu den Mängelansprüchen nicht durchgreife, die Aufrechnung mit weiteren Gegenforderungen geltend gemacht, und zwar in der Reihenfolge, wie die Gegenforderungen in der Berufungsbegründung abgehandelt worden seien.
Die Beklagten seien berechtigt gewesen, in Höhe von 13.000 € mit Schadensersatzansprüchen aus abgetretenem Recht betreffend den Solarpark … aufzurechnen. Diese Ansprüche seien den Beklagten durch die in Anlagen B2 und B4 vorgelegten Erklärungen wirksam abgetreten worden. Der Klägerin habe es aus dem Vertrag mit der m vom 20.04.2009 oblegen, zum Zeitpunkt der vereinbarten Übergabe der Anlage am 12.01.2010 die vertraglich zugesicherte Netzkapazität für die Einspeisung der erwirtschaften Solarenergie zu sichern. Denn wenn es nach dem Vertrag darauf angekommen sei, dass die Klägerin den betriebswirtschaftlich günstigsten Einspeisepunkt zu klären und mit dem Energieversorgungsunternehmen inklusive Vorortbegehung auszuarbeiten gehabt habe, habe sie auch dafür Sorge zu tragen gehabt, das zum vertraglich vereinbarten Termin der Inbetriebnahme die volle Kapazität aufgenommen werden könne. Der durch die Klägerin gegenüber der … GmbH & Co. KG verursachte Schaden belaufe sich nach derzeitiger Schätzung der Beklagten auf mindestens 225.000 €.
Die Klägerin habe bei den Projekten der m Solarpark … GmbH & Co. KG (Anlage …), m Solarpark … GmbH & Co. KG (Anlage …) und m Solar Park … GmbH & Co. KG (Anlage …) ungeeignete Trafostationen errichtet. Die Mitarbeiter der Klägerin hätten mitgeteilt, die vertraglich vereinbarten Transformatoren nicht liefern zu können. Fristgerecht zum 30.06.2010 habe die Klägerin Stationen geliefert, die sämtlich unterdimensioniert und nicht geeignet gewesen seien, die für die Anlagen vorausgesetzte Leistung zu erbringen. Die vertraglich geschuldeten Transformatoren seien für die Anlage … (m Solar Park …) erst am 05.10.2010, für die Anlage … (m Solar Park …) erst am 06.10.2010 und für die Anlage … (m Solar Park …) erst am 07.10.2010 geliefert worden. Den Anlagenbetreibern seien für den Zeitraum vom 09.07.2010 bis zur Lieferung der vertraglich geschuldeten Transformatoren insgesamt Einspeisevergütungen in Höhe von 80.274,66 € entgangen. Dazu kämen die Kosten für die Einrichtung des provisorischen Transformators und für den späteren Trafowechsel in Höhe von insgesamt 17.850 €, so dass der Schaden zusammen 98.124,66 € betrage. Mit dieser Schadensposition rechneten die Beklagten anteilig gegenüber einem vermeintlichen Anspruch der Klägerin auf. Die Schadensersatzansprüche seien wirksam an die Beklagten abgetreten worden. Soweit die Klägerin erstinstanzlich auf einen angeblichen Haftungsausschluss Bezug genommen habe, sei ihr Vortrag unsubstantiiert und mithin einer Erwiderung nicht zugänglich.
Dem angefochtenen Urteil sei nicht zu entnehmen, dass sich das Landgericht mit der in der Klageerwiderung vom 15.02.2011 unter Ziffer 2. c. erfolgten Aufrechnung auseinandergesetzt habe. Die Klägerin habe sowohl an die Beklagte für den Standort … als auch an die … GmbH & Co. KG für den Standort … Übergabestationen liefern müssen. Diese stellten Anknüpfungspunkte zwischen den installierten Anlagen und dem Netz dar und dienten der Wandlung und Weiterleitung der erzeugten Energie. Die durch die Klägerin gelieferten und installierten Übergabestationen seien insofern mangelhaft, als sie nach wie vor der erforderlichen Störlichtbogenprüfung entbehrten, welche zum Ausschluss von Gefahren für Leib und Leben erforderlich sei. Bei der Störlichtbogenprüfung handele es sich nach dem technischen Regelwerk um eine Voraussetzung für den Betrieb der Anlage. Dieser Mangel sei durch die Beklagte und die … GmbH & Co. KG gerügt worden. Hierdurch entstünden perspektivisch Schadenersatzforderungen in Höhe von jeweils 40.000 €, welche anfielen, wenn ein Austausch der Anlage stattfinden müsste, was gegenwärtig noch nicht der Fall sei. Durch den zuständigen Energieversorger sei die fehlende Störlichtbogenprüfung gerügt worden mit dem Hinweis, dass bei jedwedem möglichen Vorfall eine Abschaltung der Anlage erfolgen könne. Die Ansprüche der … GmbH & Co. KG seien an die Beklagten abgetreten worden. Die Beklagten würden sich insoweit auf ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 BGB berufen.
Die Beklagten beantragen, in Abänderung des am 12.01.2012 verkündeten Urteils des Landgerichtes Meiningen, Az. 1 O 1067/10, die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angegriffene Urteil.
Die Berufungsbegründung werde den formellen Anforderungen nicht gerecht. Sie lasse nicht erkennen, auf welchen Berufungsgrund die Berufungsklägerinnen sich stützen würden. Zudem fehle die Darstellung, wie weit die korrekte Rechtsanwendung zu einem für die Berufungsklägerinnen günstigeren Ergebnis des Rechtsstreites geführt hätte. Die Berufungsklägerinnen würden in weitem Umfang neu vortragen, jedoch keine Begründung für den neuen Tatsachenvortrag oder für neues Beweisanbieten vorbringen.
Die neu vorgebrachten Angriffs- und Verteidigungsmittel seien verspätet. Sowohl im Berufungsbegründungsschriftsatz als auch im Schriftsatz vom 16.04.2012 – betreffend das so genannte TÜV-Gutachten vom 13.04.2012 – und im Schriftsatz vom 13.06.2012 – betreffend das so genannte Sachverständigengutachten vom 30.05.2012 – werde verspätet vorgetragen. Da den Berufungsklägerinnen für die Begründung der Berufung eine Frist bis zum 16.04.2012 gewährt worden sei, seien die Schriftsätze vom 16.04.2012 und vom 13.06.2012 verspätet. Die verspätet vorgebrachten Privatgutachten seien unsubstantiiert, da die Berufungsklägerinnen nicht deutlich machen würden, welche der gerügten Positionen dem Leistungssoll der Klägerin entstammten.
Nacherfüllungsansprüche stünden den Berufungsklägerinnen nicht zu, da die Mängel beseitigt seien und die Berufungsklägerinnen im übrigen in Kenntnis des Zustandes der Solaranlage die Abnahme erklärt hätten. Auch Schadensersatzansprüche stünden den Berufungsklägerinnen nicht zu, da keine Mängel vorhanden seien und die Leistung abgenommen und als vertragsgerecht erachtet worden sei.
Das Landgericht habe kein Sachverständigengutachten einholen müssen. Auf die Frage, ob zum Verständnis der Mängel besondere Fachkunde erforderlich gewesen sei, komme es nicht an, da die Mängel beseitigt seien oder die Berufungsklägerinnen sich wegen ihrer Kenntnis der Mängel zum Zeitpunkt der Abnahme hierauf nicht mehr beruhen könnten.
Die vertikale Verlegung der Kabel in Gitterrinnen entspräche dem vertraglich vereinbarten Leistungssoll. An diesen Gitterrinnen werde die Zugentlastung durch Kabelbinder vorgenommen. Die von den Berufungsklägerinnen nachträglich geforderte Zugentlastung durch Schellen sei technisch mangels eines U-Profils in den Gitterrinnen nicht möglich und sei von den Beklagten auch nicht bestellt worden. Die Berufungsbeklagte habe zuvor für einen anderen Solarpark darauf hingewiesen, dass es eine höherwertigere Umsetzung durch Steigtrassen mit U-Profil gebe, an denen Kabelschellen aufgebracht werden könnten, was seitens der Berufungsklägerinnen aus Kostengründen abgelehnt worden sei. Das Landgericht habe durch die Zeugen … , … und … nicht vermeintliche Mangelpositionen ausgewertet. Entscheidend sei lediglich die Frage gewesen, ob tatsächliche Umstände vorliegen würden oder nicht.
Die Beschriftung mittels Eddingstift, der licht-, wasser- und hitzebeständig sei, sei ausreichend.
Ansprüche aus einem Dienstleistungsvertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 2. stünden den Berufungsklägerinnen nicht zu. Die Abtretungserklärung sei verspätet vorgelegt worden. Der Vortrag der Berufungsklägerinnen sei unsubstantiiert. Zudem beziehe sich der Dienstleistungsvertrag nicht auf die streitgegenständliche Anlage.
Die Solaranlage sei VDE-konform, was durch die Erklärung des Anlagenerrichters und die Herstellerbescheinigung bestätigt worden sei. Dies habe die Beklagte zu 1. auch durch ihren an der Abnahme teilnehmenden Mitarbeiter … bestätigt. Das Dach sei zum Zeitpunkt der Abnahme begehbar gewesen. Der Auftraggeber müsse selber dafür sorgen, dass er eine Abnahme sinnvoll durchführen könne.
Das Landgericht habe zutreffend unter Berücksichtigung des § 640 Abs. 2 BGB ausgeführt, dass hinsichtlich der mit Schriftsatz vom 12.11.2011 nachgeschobenen vermeintlichen Mangelpositionen die Rechte der Berufungsklägerinnen im Sinne des § 634 Nummer 1-3 BGB ausgeschlossen seien.
Die Art der Kabelführung und Kabelverlegung sei entsprechend der vertraglichen Vereinbarung und stets lege artis erfolgt. Das Anbringen von Kabelrinnen auf dem Dach sei eine bauseits zu stellende Leistung gewesen, die die Berufungsklägerinnen durch den Dachdecker erbracht hätten. Dort, wo keine Kabelrinnen angebracht worden seien, hätten die Berufungsbeklagten die Kabel lose verlegen müssen. Dies sei aufgrund der Qualität des Kabels durchaus möglich. Die Behauptung, dass die für eine mögliche neue Installation der Anlage entstehenden Kosten die Klageforderung überstiegen, sei unsubstantiiert und werde bestritten. Die Bedenkenanmeldung bei dem Projekt … sei ausreichend gewesen, da die Berufungsklägerinnen, insbesondere die Beklagte zu 2., in sämtlichen Parallelverfahren vergleichbare Solaranlagen errichtet hätten. Verhandlungspartner auf beiden Seiten der Parteien seien stets dieselben Mitarbeiter gewesen.
Den Berufungsklägerinnen stünden keine Ansprüche aus dem Projekt … zu. Die Abtretung durch die m sei mangels Bestimmbarkeit unwirksam. Es bestünden keine Schadensersatzansprüche aus dem Dienstleistungsvertrag vom 20.04.2009. Eine Zusage für einen früheren Inbetriebnahmetermin und für eine höhere Leistung sei nicht abgegeben worden. Es handele sich lediglich um die theoretisch erreichbare, jedoch nicht um die vertraglich vereinbarte Einspeisungskapazität. Vermeintliche Verzögerungen lägen nicht im Risikobereich der Berufungsbeklagten. Die Leistung der Berufungsbeklagten habe sich lediglich auf die Klärung der Frage bezogen, an welcher lokalen Stelle (Einspeisepunkt) der Strom der Photovoltaikanlage in das Netz des Energieversorger eingeleitet werde. Zudem hätten die Berufungsklägerinnen Kenntnis vom erforderlichen Netzausbau gehabt und den Auftrag zum Ausbau im April 2009 in Kenntnis der Mindestbauzeit von einem Jahr erteilt. Der Zedentin habe bei einer solch späten Auftragserteilung klar gewesen sein müssen, dass eine Netzeinspeisung mit der Maximalleistung zum angestrebten Termin unmöglich sein werde. Zudem habe das Landgericht klargestellt, dass der Vortrag der Berufungsklägerinnen zur Höhe der Schadenersatzforderungen unsubstantiiert sei.
Es bestünde auch kein Anspruch wegen der Zurverfügungstellung eines Provisoriums für die Projekte … , … und … . Die Berufungsklägerinnen hätten schon keine Abtretung vorgetragen. Neuer Vortrag sei verspätet. Die Betreiber der Solarparks hätten den Einbau der Provisorien mit der Klägerin vereinbart. Die Provisorien seien fristgerecht geliefert worden. Unter Ziffer 6.2 der jeweiligen Werklieferungsverträge sei jeweils ein Haftungsausschluss vereinbart worden. Die Berechnung der vermeintlich entgangenen und bestrittenen Einspeisevergütung sei verspätet. Die Aufrechnung mit einem vermeintlichen Schadensersatzanspruch sei in der zweiten Instanz verspätet.
Ebenfalls bestünde kein Anspruch wegen einer vermeintlich fehlenden Störlichtbogenprüfung an den Standorten … und … . Die Abtretungserklärung sei verspätet vorgelegt worden. Die Störlichtbogenqualifikation sei durch die in Anlage K 16 vorgelegte Konformitätserklärung belegt worden. Durch den zuständigen Netzbetreiber sei die uneingeschränkte Zustimmung zur Inbetriebnahme erteilt worden. Insofern könne sich die Beklagtenseite nicht auf eine drohende Abschaltung der Anlage berufen.
Die Klägerin hat darüber hinaus in der Berufungsinstanz klageerweiternd beantragt, die Berufungsklägerinnen zu verurteilen, an die Klägerin weitere 9.251,37 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Diesen Antrag hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 07.02.2013 zurückgenommen. Die Beklagten haben dieser Teilklagerücknahme zugestimmt.
II.
1.
Die Berufung ist zulässig. Insbesondere ist die Berufung fristgerecht durch die Einreichung des Schriftsatzes vom 13.04.2012 per Fax an diesem Tage formell hinreichend begründet worden (§ 520 Abs. 1, Abs. 3 ZPO).
Für die Zulässigkeit der Berufung ist es ausreichend, dass die Berufungsbegründung auf den Streitfall zugeschnitten ist und deutlich macht, auf welche Punkte tatsächlicher oder rechtlicher Art sich die Angriffe erstrecken sollen. Weder Schlüssigkeit noch Vertretbarkeit der Begründung sind Zulässigkeitsvoraussetzungen. Der Berufungsführer ist – bei zulässiger Berufung – mit den in der Berufungsbegründung nicht behandelten Gründen auch nicht ausgeschlossen, weil das Berufungsgericht hinsichtlich des Umfangs seiner Prüfung an die geltend gemachten Gründe nicht gebunden ist, § 529 Abs. 2 Satz 2 ZPO. Mit dem in einem Punkte zulässigen Rechtsmittel gelangt der gesamte Prozessstoff in die Rechtsmittelinstanz (BGH, Urteil vom 12.03.2004, Az. V ZR 257/03, NJW 2004, 1876). Die ausreichende Auseinandersetzung mit einem der in § 520 Abs. 3 ZPO genannten Gründe ist für die Zulässigkeit der Berufung daher ausreichend (Zöller-Hessler, ZPO, 27. Auflage, § 520 ZPO, Rn. 27).
Diesen Anforderungen genügt die Begründung gemäß Schriftsatz vom 13.04.2012. Es wird unter Darlegung der Gründe geltend gemacht, dass das Landgericht die eingewendeten Rechte der Beklagten zu Unrecht aberkannt habe, indem es die erforderliche Beweiserhebung über die behaupteten Mängel unterlassen und § 640 Abs. 2 BGB falsch angewendet habe.
Inwiefern etwa neue Angriffs- und Verteidigungsmittel zuzulassen sind (§ 531 ZPO) betrifft nicht mehr die Frage der Zulässigkeit der Berufung.
2.
Der Anspruch auf Zahlung des restlichen Werklohnes kann auf § 631 Abs. 1, 2. Hs. BGB (gegen die Beklagte zu 1. ) i.V.m. § 161 Abs. 2, 128 Satz 1 HGB (gegen die Beklagte zu 2.) gestützt werden.
Die Klageforderung setzt sich aus einer Restforderung für die Leistungen der Klägerin zur Errichtung der Mittelspannungsanlage in Höhe von 14.782,89 € und für die Errichtung der Niederspannungsanlage in Höhe von 6.643,72 € zusammen.
Die als „Werklieferverträge“ bezeichneten Verträge zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1. wurden am 12.11./18.11.2009 abgeschlossen und beinhalten jeweils eine kurze Beschreibung des Liefer- und Leistungsumfanges mit einem beigelegten Leistungsverzeichnis (Anlagen K1, K2, Anlagenband). Es handelt sich um Werkverträge, § 631 Abs. 1 BGB, denn ausweislich Ziffer 1. der Verträge hatte die Klägerin die Materialien zu liefern und am Aufstellungsort der Anlage in … gebrauchsfertig zu montieren, wohingegen die Herstellung der zu liefernden beweglichen Sachen nicht Vertragsgegenstand war. Zudem lag der Schwerpunkt der vertraglichen Verpflichtung auf der Herstellung des Gesamterfolges, nämlich der Errichtung der funktionsfähigen Anlage (hierzu Palandt-Sprau, BGB, 70. Auflage, § 651 BGB, Rn. 4).
Die Parteien haben unter Ziffer 2. der Verträge die Abrechnung nach Einheitspreisen vereinbart und die Klägerin hat ihre Forderung mit den Schlussrechnungen vom 18.03.2010 (Anlagen K5, K 6, Anlagenband) prüffähig abgerechnet, wie dies unter Ziffer 2.1 der Verträge jeweils vereinbart worden ist. Außerdem hat die Beklagte zu 1. die Leistungen der Klägerin ausweislich des Protokolls vom 05.05.2010 (Anlage K4, Anlagenband) an diesem Tage abgenommen (§ 641 Abs. 1 Satz 1 BGB).
Darüberhinaus enthalten die Verträge unter Ziffer 2.1 weitere Voraussetzungen für die Schlusszahlung. Ziffer 2.1 lautet auszugsweise jeweils: „….. Schlusszahlung innerhalb von vier Wochen nach der Gesamtfertigstellung mit Übergabe Aufmaß, Inbetriebnahme und mängelfreier förmlicher Abnahme durch den Auftraggeber“.
§ 641 Abs. 1 Satz 1 BGB, der für den Werkvertrag die Fälligkeit der Vergütung bei Abnahme vorsieht, ist abdingbar. Abweichende Vereinbarungen sind daher durch eine Individualvereinbarung zulässig, im Falle von allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) aber gegebenenfalls an § 305ff. BGB zu messen.
Die Parteien streiten u.a. darum, ob es sich hierbei um AGB handelt. Die Beklagten behaupten, diese Regelung sei zwar in mehreren Verträgen der Parteien enthalten, jedoch aufgrund einer vorherigen langwierigen und ausführlichen Verhandlung der Parteien zu allen Punkten des Vertrages (Schriftsatz der Beklagten vom 26.04.2011, Seite 2, Blatt 47 der Akte).
Empfangsbedürftige Willenserklärungen sind nach §§ 133, 157 BGB so auszulegen, wie sie der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verstehen musste. Auf seine Verständnismöglichkeiten ist bei der Auslegung abzustellen, wobei er nach Treu und Glauben verpflichtet ist, unter Berücksichtigung aller ihm erkennbaren Umstände mit gehöriger Aufmerksamkeit zu prüfen, was der Erklärende gemeint hat. Für AGB gilt der Grundsatz objektiver Auslegung. Sie sind, ausgehend von den Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden, einheitlich so auszulegen, wie ihr Wortlaut von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden wird.
Die Auslegung der Regelung kommt unter Anwendung beider Maßstäbe zu dem gleichen Ergebnis. Die Regelung stellt auf die Abnahme ab, nicht auf den objektiven und den Parteien zur Zeit der Abnahme – da es nach aller Erfahrung mit komplexen Werkleistungen immer versteckte Mängel geben kann – im Zweifel noch nicht bekannten Zustand des gesamten Werks. Die Fälligkeit der Schlusszahlung wird damit – wie durch verwandte Klauseln (Zahlung nach vollständiger Fertigstellung; Zahlung nach tadelloser Inbetriebsetzung, vgl. hierzu Palandt-Sprau, aaO, § 641 BGB, Rn. 12 m.w.N.) – von der Beseitigung solcher Mängel abhängig gemacht, die mit der Abnahme gerügt worden sind. Die Regelung hat damit eine die Mangelbeseitigung sichernde Funktion.
Die Klägerin meint, diese Klausel benachteilige sie unangemessen, § 310 Abs. 1 Satz 2, 307 Abs. 1, Abs. 2 BGB. Sie macht zunächst geltend, dass nach dem Wortlaut nicht klar sei, worauf sich der Begriff „mängelfreie“ beziehen würde, ob auf das Verfahren der Abnahme als solches oder ob auf die Werkleistung. Dem ist nicht zu folgen, da ein aufmerksamer und sorgfältiger Vertragspartner (hierzu Palandt-Grüneberg, aaO, § 307 BGB, Rn. 19) aus dem Zusammenhang der Regelungen erkennt, dass sich dieser Begriff sinnvoll nur auf die Erbringung der Werkleistung beziehen kann.
In dieser Regelung ist aber – ihren AGB-Charakter und ihre Verwendung durch die Beklagte zu 1. vorausgesetzt – eine unangemessene Benachteiligung der Klägerin gemäß §§ 310 Abs. 1, 307 Abs. 1, Abs. 2 Nummer 1 BGB zu sehen. Die Vertragsklausel ist mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht zu vereinbaren. Nach § 641 Abs. 1 in Verbindung mit § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB darf der Besteller die Abnahme wegen unwesentlicher Mängel nicht verweigern. Dabei handelt es sich um die spezielle Ausprägung eines Rechtsgedankens, wie er auch in § 320 Abs. 2 BGB Ausdruck gefunden hat und in der Rechtsprechung des BGH anerkannt war (vgl. BGH, Urteil vom 25.01.1996, VII ZR 26/95, zitiert nach juris). Die vertragliche Regelung hingegen unterscheidet nicht nach dem Gewicht der protokollierten Mängel. Sie hindert die Fälligkeit der Schlusszahlung auch dann, wenn bei der Abnahme lediglich unwesentliche Mängel gerügt worden sind. Zwar ist das Interesse der Beklagten grundsätzlich anzuerkennen, die Entlohnung nur für eine mangelfrei errichtete Anlage zahlen zu müssen. Dieses Interesse ist aber jedenfalls im Falle unwesentlicher Mängel durch die Gewährleistungsrechte, die dem Besteller nach der Abnahme der Leistung zustehen, hinreichend geschützt. Da zudem unter Ziffer 2.2 der Verträge jeweils noch ein Gewährleistungseinbehalt vereinbart worden ist, wird im Falle eines auch nur unwesentlichen Mangels die Schlusszahlung nicht fällig und ist der Gewährleistungseinbehalt nicht ablösbar, so dass das Liquiditätsinteresse der Klägerin unangemessen beeinträchtigt (vergleiche auch die Argumentationen in BGH, Urteil vom 25.01.1996, VII ZR 233/94, zitiert nach juris, Rn. 20; BGH, Urteil vom 23.02.1989, VII ZR 89/87, zitiert nach juris, Rn. 13; KG Berlin, Urteil vom 27.11.1998, 21 U 3649/98, zitiert nach juris, Rn. 7) und der Zeitpunkt der Zahlung unangemessen hinausgeschoben wird.
Es ist aber fraglich, ob diese Vereinbarung am Maßstab von § 310 Absatz 1 Satz 2, 307 Abs. 1, Abs. 2 BGB zu prüfen ist, denn es ist streitig, ob es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB handelt. Die Klägerin hat vorgetragen, dass es sich um eine Vertragsbedingung handelt, die die Beklagte bei Abschluss des Vertrages gestellt hat und die für eine Mehrzahl von Verträgen vorformuliert worden ist (Schriftsatz vom 26.07.2011, Seite 4, Bl. 86 d. A. in Verbindung mit Anlagen K 17, K 18, Anlagenband). Die Beklagte ist diesem Vortrag nicht entgegengetreten, hat aber behauptet, die Regelung sei aufgrund von vorherigen langwierigen und ausführlichen Verhandlungen der Parteien zu allen Punkten des Vertrages in mehreren Verträgen zwischen den Parteien enthalten (Schriftsatz vom 26.04.2011, Seite 2, Bl. 47 der Akte), was den Charakter als allgemeine Geschäftsbedingung gemäß § 305 Absatz 1 Satz 3 BGB ausschließen könnte. Die Beweislast hierfür tragen die Beklagten (Palandt-Grüneberg, aaO, § 305 BGB, Rn. 24), weswegen der von den Beklagten zum Beweis ihrer Behauptung angebotene Herr K. einzuvernehmen bleibt. Denn wäre die vertragliche Vereinbarung wirksam, so wäre die Klageforderung bislang schon dann nicht fällig, wenn die in der Abnahmeerklärung gerügten Mängel vorlägen.
3.
Darüber hinaus haben die Beklagten schon erstinstanzlich geltend gemacht, die Zahlung der Klageforderung gemäß § 641 Abs. 3 BGB wegen der behaupteten Mängel an der Anlage in … verweigern zu können (Schriftsatz vom 26.04.2011, Seite 3, Blatt 48 der Akte; Schriftsatz vom 12.11.2011, Seite 5, Blatt 141 d. A.). An diesem Einwand halten die Beklagten mit der Berufung fest.
a)
Bei mangelhafter Werkleistung hat der Besteller gemäß § 634 Nr. 1, 635 BGB einen modifizierten Erfüllungsanspruch, weswegen ihm im Rahmen des Werkvertrages auch nach Abnahme das Leistungsverweigerungsrecht des § 320 BGB zusteht, welches in § 641 Abs. 3 BGB spezialgesetzlich ergänzt wird.
b)
Die Einrede würde ungeachtet des Vorliegens der behaupteten Mängel scheitern, wenn der Anspruch der Beklagten auf Mangelbeseitigung ausgeschlossen wäre (Palandt-Sprau,aaO, § 641 BGB, Rn. 15). Dies ist aber weit überwiegend nicht der Fall.
aa)
Der Anspruch der Beklagten auf die Beseitigung der behaupteten Mängel ist überwiegend nicht gemäß § 640 Abs. 2 BGB ausgeschlossen.
Gemäß § 640 Abs. 2 BGB stehen dem Besteller die in § 634 Nummer 1-3 bezeichneten Rechte nur zu, wenn er sich seine Rechte wegen des Mangels bei der Abnahme vorbehält, falls er das Werk abnimmt, obschon er den Mangel kennt. Dies setzt allerdings positive Kenntnis des konkreten Mangels voraus; „Kennen müssen“ erfüllt den Tatbestand nicht (Palandt-Sprau, aaO, § 640 BGB, Rn. 13).
Die Einwendung mangelhafter Beschriftung der Eingänge zu den Generatoranschlusskästen (GAK) ist schon deswegen nicht ausgeschlossen, weil die Beklagte zu 1. sich diese Einwendung ausweislich des Abnahmeprotokolls vom 05.05.2010 vorbehalten hat. Darüber hinaus beruht der Streit um die Mangelfreiheit dieser Beschriftung mittlerweile auf einer Auseinandersetzung darüber, ob die von der Klägerin unstreitig nach der Abnahme vorgenommene Beschriftung mit einem weißen Eddingstift mangelhaft ist oder nicht, so dass diesbezüglich § 640 Abs. 2 BGB nicht eingreift.
Die Einwendung, die Klägerin habe noch den Nachweis der VDE-Konformität zu erbringen, ist ausgeschlossen. Insoweit enthält das Abnahmeprotokoll den Vermerk, dass die VDE-Konformität nicht geprüft worden, sondern durch die Erklärung des Anlagenerrichters und die Herstellerbescheinigung bestätigt worden sei. Hieraus ergibt sich zunächst, dass diese Tatsache der Beklagten zu 1. zur Zeit der Abnahme positiv bekannt war. Die Beklagten meinen nun, der Vermerk beinhalte einen Mangelvorbehalt. Dies trifft nicht zu. Die Erklärung der Abnahme ist als Willenserklärung oder zumindest als rechtsgeschäftsähnliche Handlung anzusehen, so dass die Ergründung ihres Sinnes sich – zumindest in entsprechender Anwendung – nach §§ 133,157 BGB richtet (Palandt-Sprau, aaO, § 640 BGB, Rn. 3). Es kommt also darauf an, wie der Vermerk aus der Sicht eines verständigen und objektiven Empfängers der Abnahmeerklärung zu verstehen war. Indem auf die vorgelegte Erklärung des Anlagenerrichters und die Herstellerbescheinigung Bezug genommen wurde, ohne einen Vermerk anzufertigen, das dennoch ein weiterer Nachweis zu erbringen war, wurde durch die Abnahmeerklärung deutlich gemacht, dass die Beklagte zu 1. auf die Erbringung eines weiteren Nachweises keinen Wert gelegt hat. Darüber hinaus meinen die Beklagten, aus diesem Vermerk ergäbe sich ein umfassender Mangelvorbehalt hinsichtlich sämtlicher Mangelerscheinungen der kompletten elektrischen Anlage. Dies ist aus der Sicht eines verständigen Empfängers der Abnahmeerklärung erst recht nicht der Fall, denn die Erklärung, dass eine bestimmte Prüfung nicht vorgenommen wurde, sagt nichts darüber aus, ob Mängel vorbehalten werden sollen oder nicht.
Die Einwendung, die Klägerin habe die Verkabelung technisch mangelhaft ungesichert verlegt, ist nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand nicht ausgeschlossen.
Die Beklagten haben substantiiert dargelegt, aus welchen Gründen ihre Vertreter von den Mängeln keine Kenntnis hatten (Schriftsatz vom 08.12.2011, Seite 4, Blatt 191 d. A.) und diese Behauptung unter Zeugenbeweis gestellt. Die Klägerin hat nichts dafür vorgetragen, dass die Vertreter der Beklagten zu 1. bei der Abnahme am 05.05.2010 die Art und Weise der Verlegung tatsächlich wahrgenommen hätten. Der Zeuge … war bei der Abnahme nicht dabei, so dass er auch keine konkrete Wahrnehmung hatte (Aussage am 17.11.2011, Blatt 145, 147 d. A.). Der Zeuge … (Aussage am 17.11.2011, Blatt 151 d. A.) sagte aus: „Im übrigen ist es auch bei allen drei Punkten, nämlich zum einen der Zugentlastung, zum anderen der Beschriftung Hauptschalter und zum anderen der losen Verkabelung so, dass Herr … beim Abnahmetermin alle drei nunmehr von der Beklagten als Mangel gerügten Punkte sehen konnte und diese dort nicht als Mangel gerügt hat.“. Auf diese Aussage stützt sich das Landgericht offenbar (Seite 6 und 7 des Urteils). Zum einen ist aber nicht ersichtlich, dass das Landgericht die Überzeugungskraft der Aussage überhaupt in Erwägung gezogen hat. Es ist nicht geklärt worden, ob der Zeuge aussagen wollte, dass Herr … die Mängel tatsächlich gesehen hat, oder ob er lediglich sagen wollte – worauf auch die Klägerin abgehoben hatte -, dass die Möglichkeit dazu bestand. Der Zeuge hat auch nichts dazu gesagt, warum Herr … die Mängel der Verlegung gesehen haben soll. Zudem liegt ein Verfahrensfehler vor. Zwar kann nach der ständigen Rechtsprechung des BGH davon ausgegangen werden, dass die Klägerin sich diese – durch den Zeugen berichtete – ihr günstige Tatsache nach der Beweisaufnahme konkludent zu eigen gemacht hat. Da diese Tatsache aber erst durch die Zeugenaussage in der Hauptverhandlung aufkam, war das Bestreiten der Beklagten im Rahmen des zur Stellungnahme zum Beweisergebnis nachgelassenen Schriftsatzes vom 08.12.2011 beachtlich und der beklagtenseits angebotene Zeuge gegenbeweislich zu vernehmen. Der Zeuge … ist daher auf das Anerbieten der Beklagten noch zu vernehmen; dies gibt zugleich Gelegenheit, den Zeugen … ergänzend zu vernehmen.
Die Klägerin meint weiter, die Beklagten hätten schon deswegen von der konkreten Art und Weise der Kabelverlegung auch am Objekt … Kenntnis gehabt, weil die Klägerin bereits im Rahmen des Projektes … Bedenken gegen die dort vorgesehene Verlegungsweise angemeldet und einen Alternativvorschlag gemacht habe, der dort zur Kostenersparnis abgelehnt worden sei. Hierzu bezieht sich die Klägerin auf die in Anlage K7 vorgelegte Mitteilung vom 29.09.2009, gerichtet an die m, in der es unter anderem hieß: „Die Verlegung der Stringkabel ist lose auf dem Dach erfolgt. Wir möchten hier Bedenken anmelden. Ein Angebot zur Verlegung der Kabel auf Pritschen bzw. Rohr werden wir Ihnen in Kürze unterbreiten. Gleichzeitig bitten wir Sie uns mitzuteilen, wie die Verlegung generell (auch bei anderen Vorhaben) erfolgen soll“. Aus dem Klägervortrag ergibt sich aber nicht, aus welchen Gründen die zwischen der Klägerin und der m anlässlich des Projektes … abgegebenen Erklärungen auch für und gegen die Beklagten und das Projekt … wirken sollen. Die Beklagten haben zudem behauptet, dass das Projekt … technisch gänzlich anders gelagert gewesen sei, was von der Klägerin nicht widerlegt worden ist. Außerdem wird aus Anlage K7 ersichtlich, dass die Klägerin in Bezug auf die ungesicherte Verlegung selber Bedenken hatte. Auch aus der Aussage des Zeugen … (Aussage am 17.11.2011, Bl. 155, 156 d. A.) ergibt sich nicht, wer verhandelt hat und aus welchen Gründen die Erklärungen auch den Beklagten für das Projekt … zuzurechnen wären. Die Begründung des Landgerichtes auf Seite 7 des Urteils ist daher fehlerhaft.
Die Klägerin hat behauptet, zwischen dem Zeugen … und dem Geschäftsführer der m, Herrn… , sei als Vertreter der Beklagten festgelegt worden, dass aufgrund der daraus entstehenden Kosten keine Änderungen an den Steigtrassen vorgenommen werden sollten, d.h., es sollten Kabelrinnen verwendet werden. Dies hat der Zeuge … teilweise bestätigt (Aussage am 17.11.2011, Blatt 151 d. A.) aber nichts zu einer etwaigen Vollmacht des Geschäftsführers der m gesagt. Der Zeuge Eisenacher (Aussage am 17.11.2011, Blatt 155 der Akte) hat E-Mail-Verkehr mit m vorgelegt (Blatt 163 – 165 der Akte), welcher sich unter anderem auf die Frage der Steigtrassen am Projekt … bezieht. Es fehlt aber der klägerische Vortrag und der Nachweis, inwiefern Erklärungen des Geschäftsführers der m im Rahmen eines anderen Bauprojektes auch für und gegen die Beklagte zu 1. im Rahmen des Bauprojektes … wirken sollen.
Der Einwand der weiteren, im Schriftsatz vom 12.11.2011 (Blatt 137-141 d. A.) genannten Mängel ist nicht ausgeschlossen, soweit diese nicht bereits von einem der obigen Punkte erfasst sind. Zur positiven Kenntnis der Beklagten zu 1. von einer dieser Mangelerscheinungen hat die Klägerin nichts vorgetragen und haben die Zeugen nichts ausgesagt.
bb)
Das – mangelabhängige – Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten ist nicht gemäß § 648a Abs. 5 Satz 1, Abs. 7 BGB ausgeschlossen.
Nach § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB in der ab dem 01.01.2009 geltenden und hier anzuwendenden Fassung kann der Unternehmer die Leistung verweigern oder den Vertrag kündigen, wenn er dem Unternehmer erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung der Sicherheit bestimmt hat.
Fraglich ist, wie sich dies nach Ablauf der gesetzten Frist auf die Rechte des Bestellers auswirkt. Nach einem Teil der zu § 648a Abs. 5 BGB a. F. ergangenen Rechtsprechung sollte der Besteller nach Fristablauf die Zahlung des Werklohnes nur bis zur einfachen Höhe der für die Beseitigung etwaiger Mängel erforderlichen Kosten verweigern können (vergleiche hierzu OLG Oldenburg, Urteil vom 29. August 2002, 8 U 184/99, zitiert nach juris, Rn. 26-30). Dem ist der BGH auf der Grundlage der alten Fassung des § 648a Abs. 5 BGB mit Blick auf § 643 Satz 2 BGB (Vertragsaufhebung) entgegengetreten und hat entschieden, dass der Besteller kein Zurückbehaltungsrecht wegen eines Nacherfüllungsanspruches mehr geltend machen kann, sondern eine Schlussabrechnung unter Berücksichtigung des mangelbedingten Minderwertes der Werkleistung zu erfolgen hat (BGH, Urteil vom 22.01.2004, VII ZR 183/02, zitiert nach juris, Rn. 22,23). Wegen der Änderung der Fassung des § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB dürfte nunmehr zu der Rechtsprechung des OLG Oldenburg zurückzukehren sein. In jedem Fall führt der Fristablauf aber nicht dazu, dass die Mangeleinwendungen unbeachtlich wären.
Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 20.06.2011 (Blatt 70 der Akte) behauptet, schon mit Schreiben vom 11.02.2011 an die – in der bis dahin geführten Korrespondenz alle Solarparks vertretende – m sei die Beklagte aufgefordert worden, Sicherheit zu leisten. Dies ist streitig, und die Klägerin hat weder Vortrag zum konkreten Inhalt des Schreibens vom 11.02.2011 gehalten, noch substantiiert vorgetragen, aus welchen Gründen das etwaige Verhalten der m den Beklagten zuzurechnen wäre. Jedenfalls aber hat die Klägerin mit dem Schreiben vom 09.06.2011 (Anlage K 15, Anlagenband) die Beklagte aufgefordert, bis zum 20.06.2011 Sicherheit im Sinne des § 648a BGB in Höhe von 21.436,61 € zu leisten und hat die Beklagte keine Sicherheit erbracht.
Dennoch ist das Sicherheitsverlangen unwirksam. Die Klägerin hat die Sicherheit verlangt, nachdem sie zur Beseitigung der Mängel aufgefordert worden war. Zwar kann der Unternehmer auch nach der Abnahme der Werkleistung mit Blick auf die von ihm verlangten Mangelbeseitigungsarbeiten noch die Sicherheitsleistung verlangen, dies setzt dann aber voraus, dass der Unternehmer tatsächlich zur Mangelbeseitigung bereit ist (BGH, Urteil vom 16. April 2009, VII ZR 9/08, zitiert nach juris, Rn. 16). Die Klägerin hat aber bereits gezeigt, dass sie das Nacherfüllungsverlangen der Beklagten ernsthaft und endgültig verweigert.
cc)
Die Klägerin hat wiederholt geltend gemacht, es handele sich nur um unwesentliche Mängel. Dies ist aber unerheblich, da § 320 Abs. 2 BGB von § 641 Abs. 3 BGB – welcher nicht zwischen wesentlichen und unwesentlichen Mängeln unterscheidet – verdrängt wird (Palandt-Grüneberg, aaO, § 320 BGB, Rn. 11).
dd)
Die Behauptung der Klägerin, es handele sich lediglich um unwesentliche Mängel, ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben (§ 242 BGB) erheblich. Die Klägerin hält keinen konkreten Vortrag, aus welchen Gründen die Aufforderung der Beklagten zur Beseitigung der streitgegenständlichen Mängel treuwidrig sein soll; das Interesse der Beklagten an der Beseitigung auch – nach Auffassung der Klägerin – unwesentlicher Mängel ist nämlich durch § 641 Abs. 3 BGB anerkannt (s.o.).
c)
Zur Mangelhaftigkeit der Werkleistungen der Klägerin, § 634, 633 Abs. 1, Abs. 2 BGB:
aa)
Zur Beschriftung der Generatoranschlusskästeneingänge:
Es ist unstreitig, dass die zur Zeit der Abnahme am 05.05.2010 noch vollständig fehlende Beschriftung durch die Klägerin nachgeholt worden ist, und zwar durch die Beschriftung mit einem Edding-Stift der Produktnummer 751, weiß. Durch die Nachholung der mit der Abnahme gerügten Leistung hat die Klägerin anerkannt, dass die Beschriftung vertraglich geschuldet war. Mangels Abnahme dieser Leistung hat die Klägerin zu beweisen, dass die Beschriftung mangelfrei erfolgt ist.
Die Beklagten machen geltend, diese Beschriftung sei nicht hinreichend licht- und witterungsbeständig. Eine dauerhaft haltbare Beschriftung sei für die gefahrlose Nutzung der Anlage erforderlich.
Welchen Anforderungen die Beschriftung genügen muss, ist nach § 633 Abs. 2 BGB in erster Linie nach der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit, mangels einer vertraglichen Vereinbarung danach zu beurteilen, ob sich das Werk für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet. Dies zu beurteilen erfordert technischen Sachverstand, denn zunächst sind Werkvertrag und Leistungsverzeichnis mit Blick auf die Bedeutung der Beschriftung für die gefahrlose Nutzung der Anlage nach den technischen Erfordernissen des Betriebs und dem technischen Verständnis der vertraglichen Regelung zu würdigen. Sodann ist zu beurteilen, ob die Beschriftung diesen Anforderungen genügt. Das Landgericht hat nicht dargelegt, dass es für die Beurteilung dieser Fragen hinreichend sachverständig war.
bb)
Zur ungesicherten Kabelverlegung: Die Klägerin behauptet zum Einen, die Art und Weise der Kabelverlegung entspräche einer in den Vorverhandlungen mit m für alle Projekte getroffenen Vereinbarung. Dieses Argument hat die Klägerin bereits zur Darlegung der Kenntnis der Beklagten von diesen Umständen zur Zeit der Abnahme angeführt. Auf die obigen Darlegungen wird insoweit verwiesen.
Darüber hinaus macht die Klägerin geltend, dass die Kabel technisch geeignet gewesen seien, auch ungesichert verlegt zu werden. Dem treten die Beklagten mit einem substantiierten Vortrag entgegen. Nach Abnahme der Werkleistung sind die Beklagten insoweit beweisbelastet; soweit die Berufung auf diesen Mangel nicht schon nach § 640 Abs. 2 BGB ausgeschlossen ist (was durch ergänzende Beweisaufnahme zu klären ist, s.o.), bleibt Beweis durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu erheben.
cc)
Zur Zugentlastung an den Steigtrassen gilt das unter bb) Gesagte ebenso.
dd)
Zu den mit Schriftsatz vom 12.11.2011 (Blatt 137-141 der Akte) außerdem vorgebrachten Mängeln:
Die Beklagten haben diese Mangelerscheinungen durch die kurze Beschreibung des jeweiligen Mangelsymptoms in Verbindung mit der Beschreibung des Ortes der jeweiligen Mangelerscheinung und der im Anlagenband enthaltenen Fotodokumentation nach der Mangelsymptomtheorie (vgl. BGH, Urteil vom 06.12.2007, VII ZR 125/06, zitiert nach juris, Rn. 10) ausreichend vorgetragen. Die Parteien haben sich jeweils konkret und hinreichend substantiiert mit diesen Mängeln befasst. Das Landgericht hat diese Mängel weder im Tatbestand erwähnt, noch in den Gründen bearbeitet. Nach Abnahme der Werkleistung sind die Beklagten für das Vorhandensein dieser Mängel beweisbelastet. Insoweit bleibt daher ergänzend Beweis durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu erheben.
ee)
Zum Mangeleinwand der fehlenden Störlichtbogenprüfung des Transformators der Anlage … :
Auch insoweit haben die Beklagten ein Leistungsverweigerungsrecht geltend gemacht. Dazu schweigt das Landgericht. Nach Abnahme sind die Beklagten beweisbelastet. Es bleibt daher Beweis durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu erheben.
ff)
Die Klägerin bestreitet die Höhe der zur Mangelbeseitigung erforderlichen Kosten. Aber auch nach Einführung des § 641 Abs. 3 BGB bleibt es Sache des Unternehmers, die Unangemessenheit der Leistungsverweigerung darzulegen und zu beweisen (BGH, Urteil vom 06.12.2007, VII ZR 125/06, zitiert nach juris, Rn. 18). Im Rahmen der Beweiserhebung über die Mängel könnte zugleich ein Gutachten zu den erforderlichen Mangelbeseitigungskosten eingeholt werden, aber auf Vorschusskosten der Klägerin.
4.
Die Beklagten können nicht auch wegen der nach ihrer Behauptung fehlenden Störlichtbogenprüfung des Transformators der Anlage … (p… XXIII) ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen.
a)
Die Beklagten haben mit Anlage BK 8 zur Berufung eine Abtretungserklärung vorgelegt, die sämtliche Ansprüche der p… XXIII auf Schadensersatz wegen sämtlicher Mängel beinhaltet, und insoweit wegen ihrer weiten Fassung keine Bestimmtheitsprobleme aufweist. Die Tatsache der Abtretung an die Klägerin ist von den Beklagten erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragen worden; erstinstanzlich war ihr kursorischer Vortrag unschlüssig. Allerdings haben sich erstinstanzlich weder die Klägerin noch das Landgericht überhaupt mit der Unschlüssigkeit des Vortrages näher befasst; das Landgericht hat sich in seinem Urteil mit der Problematik der Störlichtbogenprüfung überhaupt nicht befasst. Der neue Tatsachenvortrag ist daher gemäß § 531 Abs. 2 Satz 2 Nummer 2 in Verbindung mit 139 Absatz 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1 ZPO zuzulassen.
b)
Die Beklagten haben auch insoweit ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht.
Dies ist nicht zulässig. Hierfür wäre Voraussetzung, dass der Anspruch auf Nacherfüllung der Leistung an der Anlage … und die Vergütungsforderung der Klägerin für die Leistung an der Anlage … im Sinne des § 273 Abs. 1 BGB auf demselben rechtlichen Verhältnis beruhen. Dies ist nicht der Fall, da es sich um unterschiedliche Bauprojekte mit jeweils unterschiedlichen Rechtssubjekten handelt, die Leistungen daher auch nicht im Rahmen einer ständigen Geschäftsverbindung erbracht wurden und keine ausreichende innere Einheit aufweisen (hierzu Palandt-Grüneberg, aaO, § 273 BGB, Rn. 9-11; Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 30. September 1996, 1 U 76/69, zitiert nach juris, Rn. 18ff.).
5.
Die Beklagten haben die Aufrechnung mit Schadensersatzforderungen hilfsweise im Verhältnis zu ihrem Einwand, dass die Klageforderung schon gar nicht fällig geworden sei und hilfsweise im Verhältnis zur Geltendmachung eines Leistungsverweigerungs- bzw. Zurückbehaltungsrechtes geltend gemacht. Die Bedingung für die Prüfung der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen ist nach dem oben Dargelegten bislang nicht eingetreten.
6.
Im Ergebnis leidet daher das angegriffene Urteil an wesentlichen Verfahrensmängeln. Das Landgericht hat wesentliche Teile des Vorbringens der Beklagten übergangen und damit deren Anspruch auf die Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt sowie Elemente des zur Entscheidung stehenden Sachverhaltes ohne Entscheidung gelassen. Es hat auch verfahrensfehlerhaft Beweisangebote der Beklagten übergangen und ohne die Darlegung eigenen hinreichenden Sachverstandes entschieden.
Es steht eine aufwändige Beweisaufnahme an.
Die Beweisaufnahme ist zur Frage der Kenntnis der Beklagten zu 1. von bestimmten Mangelerscheinungen nach § 640 Abs. 2 BGB zu wiederholen und zu ergänzen. In Abhängigkeit von dem Ergebnis dieser Beweisaufnahme ist auch über den Bestand der behaupteten Mängel weiter Beweis zu erheben. Darüber hinaus ist Beweis zu den Mängeln zu erheben, die das Landgericht übergangen hat, und bezüglich derer eine Kenntnis der Beklagten zur Zeit der Abnahme weder ersichtlich noch von der Klägerin vorgetragen worden ist.
Der Senat hebt deswegen auf den entsprechenden Antrag der Beklagten das Urteil einschließlich des zu Grunde liegenden Verfahrens auf und verweist die Sache zur weiteren Beweiserhebung und Entscheidung zurück an das Landgericht . Die Beklagten haben – hilfsweise zu dem zuvor gestellten Antrag auf Abänderung des angegriffenen Urteils und Klageabweisung – die Zurückverweisung beantragt. Dieser Antrag ist als für den Fall gestellt auszulegen, dass das Berufungsgericht nicht ohne Weiteres zur begehrten Abweisung der Klage kommt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 29.07.2003, 24 U 64/03, OLGR Düsseldorf 2004, 138). Dieser Fall ist eingetreten.
7.
Die Verhandlung ist auf den nicht nachgelassenen Schriftsatz der Klägerin vom 07.02.2013 nicht wieder zu eröffnen, §§ 525, 296a, 156 ZPO.
Der Senat hat bereits dargelegt, dass es technischen Sachverstandes bedarf, um angesichts der vertraglichen Vereinbarung die Anforderungen an die Funktionalität und die Dauerhaftigkeit der Beschriftung bestimmter Anlagenteile zu definieren. Denn Verträge zur Erstellung technisch komplexer Anlagen – wie hier – setzen für das richtige Verständnis der an technische Anlagenteile zu stellenden Anforderungen ausreichenden Sachverstand voraus. Die Beurteilung, ob das Gericht über ausreichende Sachkunde verfügt, liegt selbstverständlich nicht im freien, nicht nachprüfbaren Ermessen des Gerichtes. Vielmehr hat das Gericht seine Sachkunde nachvollziehbar darzulegen.
Der Senat hat auch dargelegt, dass die Entscheidung, ob bestimmte Mangeleinwendungen gemäß § 640 Abs. 2 BGB ausgeschlossen sind, nach derzeitigem Sachstand nicht nur materiell-rechtlich fehlerhaft ist, sondern auch verfahrensfehlerhaft.
Zur Frage der Störlichtbogenprüfung lässt die Klägerin die Geltendmachung des Leistungsverweigerungsrechtes durch die Beklagten außer Acht.
8.
Die Kostenentscheidung war insgesamt dem Landgericht vorzubehalten, da der endgültige Erfolg der Berufung erst nach der abschließenden Entscheidung beurteilt werden kann. Dabei wird auch zu berücksichtigen sein, dass die Klägerin die Kosten insoweit zu tragen hat, als sie ihre in der Berufungsinstanz erhobene Klageerweiterung – wirksam mit Zustimmung der Beklagten, § 269 Abs. 1 ZPO – zurückgenommen hat, § 269 Abs. 3 Satz 2, 525 ZPO.
Die mit der Berufung entstandenen Gerichtskosten waren gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG niederzuschlagen, weil ein wesentlicher Verfahrensmangel, der nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zur Aufhebung und Zurückverweisung führt, zugleich eine unrichtige Sachbehandlung darstellt, jedenfalls dann, wenn es sich – wie hier – nicht um eine abweichende Beurteilung nicht eindeutig zu beantwortender Rechtsfragen handelt (KG Berlin, Beschluss vom 24.05.2005, 1 AR 20/03, MDR 2006, 49; OLG München, Urteil vom 17.12.2010, 10 U 3010/10, zitiert nach juris).
Es ist streitig, ob das aufhebende und zurückverweisende Urteil für vorläufig vollstreckbar zu erklären ist (vgl. Zöller – Herget, ZPO, m 27. A., § 717 ZPO, Rn. 1; OLG München, Urteil vom 18.09.2002, 27 U 1011/01, zitiert nach juris, Rn. 75). Zur Vermeidung möglicher Rechtsnachteile ist nach Auffassung des Senates das Urteil mit Blick auf §§ 775 Nr. 1, 776 ZPO für vorläufig vollstreckbar zu erklären, § 708 Nr. 10 Satz 1 ZPO. Eine Sicherheit ist hingegen nicht festzusetzen, denn die Vollstreckbarkeitserklärung dient lediglich der Abwehr etwaiger Vollstreckungsmaßnahmen aus dem angegriffenen Urteil, § 775 Nr. 1, 776 ZPO, was angesichts der unmittelbar mit Verkündung des Urteils bereits eintretenden Aufhebungswirkung, § 717 Abs. 1 ZPO, seinerseits nicht zu einem abzusichernden Schaden der Klägerin führen kann.
Die Revision ist nicht zuzulassen, da es sich um eine Enscheidung handelt, die lediglich den hier vorliegenden Einzelfall betrifft und die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichtes erfordert, § 543 Abs. 2 ZPO.
9.
Die Festsetzung des Streitwertes für das Berufungsverfahren beruht auf §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 GKG, 39 Abs. 1, 40, 43 Abs. 1, 45 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, Abs. 3 GKG, 3 ZPO.
Bis zum Eingang des Schriftsatzes der Klägerin vom 21.12.2012 (per Fax am selben Tage) richtete sich der Streitwert des Berufungsverfahrens nach dem Werte der Verurteilung der Beklagten in der Hauptsache, da diese durch die Beklagten vollumfänglich angegriffen worden war. Mit dem Eingang des klageerweiternden Schriftsatzes erhöhte sich der Gesamtstreitwert entsprechend. Da bislang über die hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen der Beklagten keine Entscheidung ergangen ist, erhöht sich der Gesamtstreitwert der Berufung durch diese nicht.
