KG Berlin – Az.: 21 U 3/22 – Beschluss vom 04.04.2022
1. Der Senat beabsichtigt aus den nachfolgenden Gründen, die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts vom 9. Dezember 2021 durch Beschluss zurückzuweisen.
2. Der Kläger erhält Gelegenheit, hierzu binnen dreier Wochen Stellung zu nehmen.
Gründe
I.
Der Kläger nimmt den Beklagten auf Schadensersatz in Anspruch, nachdem dieser ihm nach einer Reparatur vorübergehend die Rückgabe seines Pkw verweigerte.
Der Kläger ist Eigentümer eines Dodge Ram, Baujahr 2000. Der Pick-Up-SUV verfügt über einen V8-Motor und eine Anlage für den Betrieb mit Autogas. Der Beklagte betreibt eine Kfz-Werkstatt, die auf Fahrzeuge mit Gasanlagen sowie US-amerikanische Hersteller spezialisiert ist.
Am 9. April 2018 beauftragte der Kläger den Beklagten unter anderem mit der Motorinstandsetzung und der „Diagnose Benzinbetrieb“ an seinem Wagen (vgl. Anlage K 1) und ließ diesen auf dem Betriebsgelände des Beklagten zurück.
Die Reparatur dauerte länger als ursprünglich erwartet. Am 17. Juni 2018 teilte der Beklagte dem Kläger den Abschluss der Arbeiten mit und übermittelte ihm unter diesem Datum eine Rechnung, Anlage K 2. Die Rechnung belief sich auf einen Gesamtbetrag von 2.963,52 € netto bzw. 3.526,60 € einschließlich 19 % Umsatzsteuer.
Die Rechnung umfasste unter anderem die folgenden Positionen:
- Positionen 15 und 16 über Arbeiten an der Motorhaube zu insgesamt 766,00 € (netto),
- Position 18 unter anderem über Prüfung der Zündkerzen und Ein- und Ausbau von Kraftstofftank und Kraftstoffpumpe zu 491,25 € (netto) sowie die
- Position 19 über einen weiteren Ein- und Ausbau des Kraftstofftanks zu 305,25 € (netto).
Der Kläger hielt den geforderten Betrag für zu hoch, unter anderem enthalte die Rechnung er nicht beauftragte Leistungen. Er bot dem Beklagten eine Zahlung von 1.750,00 € (einschließlich Umsatzsteuer) in bar an und forderte im Gegenzug die Übergabe seines Wagens.
Der Beklagte beharrte auf einer Zahlung von 3.526,60 € und weigerte sich, den Wagen gegen einen geringeren Betrag herauszugeben.
Nach einigem Schriftverkehr erklärte sich der Kläger schließlich am 4. Dezember 2018 bereit, auf die Forderung des Beklagten vorläufig einzugehen, um seinen Wagen zurückzuerhalten. Am 7. Dezember 2018 erschien der Kläger beim Beklagten und zahlte an ihn 3.526,60 € unter dem Vorbehalt der Rückforderung. Der Beklagte gab dem Kläger den Wagen zurück.
2019 nahm der Kläger den Beklagten vor dem Amtsgericht Lichtenberg auf teilweise Rückzahlung des Rechnungsbetrags in Anspruch, nämlich in Höhe von 1.742,80 € nebst Zinsen (Az. 20 C 96/19). Nach Durchführung einer Beweisaufnahme verurteilte das Amtsgericht den Beklagten mit Urteil vom 7. September 2020 in vollem Umfang gemäß dem Klageantrag.
Zur Begründung führte das Amtsgericht aus:
Die Vergütung für die Positionen 15 und 16 in Höhe von 786,00 € (netto) bzw. 935,34 € (einschließlich Umsatzsteuer) sei nicht verdient, da der Kläger die dort abgerechneten Arbeiten an der Motorhaube nicht beauftragt habe.
Ein Teilbetrag von 262,00 € (netto) bzw. 311,78 € (einschließlich Umsatzsteuer) in der Position 18, der auf den dort abgerechneten Ein- und Ausbau des Kraftstofftanks entfalle, sei nicht verdient, weil diese Maßnahme unnötig gewesen sei.
Somit reduziere sich der Vergütungsanspruch des Beklagten um 786,00 €+ 262,00 € = 1.048,00 € (netto), was 1.247,12 € einschließlich Umsatzsteuer entspricht.
Weiter habe der Beklagte gemäß §§ 634 Nr. 2, 280, 281 BGB die folgenden Kosten zu erstatten, die dem Kläger entstanden seien, weil er die teilweise mangelhaft durchgeführten Reparaturen durch Drittunternehmen habe nachbessern lassen müssen:
Der Beklagte habe die Überprüfung der Zündkerzen mangelhaft durchgeführt, weil er nicht erkannt habe, dass diese hätten ausgetauscht werden müssen. Durch die Nachholung des Austausches seien dem Kläger Kosten in Form von zusätzlichem Arbeitslohn in Höhe von 199,92 € (einschließlich Umsatzsteuer) entstanden.
Der Beklagte habe ferner den erforderlichen Austausch der Benzinpumpe mangelhaft durchgeführt, indem er den falschen Typ eingebaut habe. Durch den Einbau der richtigen Pumpe seien dem Kläger Kosten von weiteren 295,76 € (einschließlich Umsatzsteuer) entstanden.
Somit setzt sich der Rückzahlbetrag wie folgt zusammen (alle Beträge einschließlich Umsatzsteuer):
- Nicht verdiente Vergütung für Arbeiten an der Motorhaube: 935,34 €
- Nicht verdiente Vergütung für Arbeiten am Kraftstofftank: 311,78 €
- Zwischensumme: 1.247,12 €
- Kosten wegen mangelhafter Zündkerzenüberprüfung: 199,92 €
- Kosten wegen mangelhaftem Austausch der Benzinpumpe: 295,76 €
- Summe: 1.742,80 €
Das Urteil vom 7. September 2020 ist mittlerweile rechtskräftig.
Der Kläger meint, aus dieser Entscheidung folge, dass der Beklagte nicht berechtigt war, ihm die Rückgabe seines Dodge Ram gegen eine Zahlung von 1.750,00 € zu verweigern. Folglich müsse der Beklagte ihm jedenfalls für die Zeit vom 21. Juni bis zum 7. Dezember 2018 Nutzungsersatz für die Vorenthaltung des Wagens zahlen Der Kläger beziffert diesen mit 6.498,00 €.
Der Beklagte meint, er habe sich zu Recht auf sein Werkunternehmerpfandrecht berufen.
Der Kläger hat vor dem Landgericht Klage auf Zahlung von 6.498,00 € nebst Zinsen sowie auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten erhoben. Mit Urteil vom 9. Dezember 2021 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Der Beklagte habe sich zu Recht auf sein Werkunternehmerpfandrecht gegenüber dem Kläger berufen. Nach dem Urteil des Amtsgerichts habe sich die Vergütung des Beklagten von ursprünglich geforderten 3.526,60 € nur um 1.247,12 € auf 2.279,48 € reduziert. Die vom Kläger angebotenen Zahlung von 1.750,00 € sei deshalb nicht ausreichend gewesen. Selbst wenn man annehme, dass der gesamte vom Amtsgericht zuerkannte Zahlbetrag von 1.742,80 € die durch das Pfandrecht besicherte Forderung mindere, verbleibe ein besicherter Anspruch des Beklagten von 3.626,60 € – 1.742,80 € = 1.783,80 €. Die vom Kläger angebotene Zahlung von 1.750,00 € sei folglich auch dann nicht ausreichend gewesen, wenn auch nur um eine geringe Differenz. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung und des Parteivorbringens wird auf das Urteil des Landgerichts verwiesen.
Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kläger mit der Berufung. Er meint, der Beklagte sei allein deshalb nicht berechtigt gewesen, sich auf ein Werkunternehmerpfandrecht zu berufen, weil er mit 3526,60 € die Bezahlung eines überhöhten Werklohns gefordert habe, wie nach dem Urteil des Amtsgerichts feststehe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung des Klägers verwiesen.
II.
Die zulässige Berufung des Klägers hat offensichtlich keine Erfolgsaussichten. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
1. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auf Nutzungsentschädigung für seinen Dodge Ram nicht, auch nicht teilweise zu.
Als einzige rechtliche Begründung kommt ein Schadensersatzanspruch wegen Verzugs (§§ 280, 286 BGB) in Betracht. Dessen Voraussetzungen sind aber nicht erfüllt. Denn der Beklagte befand sich zu keinem Zeitpunkt in Verzug mit der Rückgabe des Wagens.
a) Es kann zugunsten des Klägers unterstellt werden, dass sein Anspruch auf Herausgabe des Dodge Ram am 21. Juni 2018 fällig und angemahnt war (§ 286 Abs. 1 S. 1 BGB). Der Verzug des Beklagten setzt weiter voraus, dass der Herausgabeanspruch des Klägers auch durchsetzbar war (Grüneberg in: Grüneberg, Bürgerliches Gesetzbuch, 81. Auflage, 2022, § 286 BGB, Rn. 9 ff). An dieser Durchsetzbarkeit fehlt es, wenn sich der Schuldner auf die Einrede des nicht erfüllten Vertrags (§ 320 Abs. 1 BGB) oder ein Zurückbehaltungsrecht (§ 273 Abs. 1 BGB) berufen kann (BGH, Urteil vom 24. Oktober 2006, X ZR 124/03, Rz 34; Urteil vom 23. Mai 2003, V ZR 190/02; Urteil vom 6. Dezember 1991, V ZR 229/90, BGHZ 116, 244; KG Berlin, Urteil vom 15. Mai 2018, 21 U 90/17, Rn. 50). So verhält es sich hier. Zwar konnte der Beklagte gegenüber dem Herausgabeanspruch des Klägers nicht die Einrede des § 320 Abs. 1 BGB mit Erfolg geltend machen, er konnte sich aber im Wege des Zurückbehaltungsrechts (§ 273 Abs. 1 BGB) auf sein Werkunternehmerpfandrecht (§ 647 BGB) berufen.
b) Der Beklagte konnte sich gegenüber dem Herausgabeverlangen des Klägers nicht mit Erfolg auf die Einrede des nicht erfüllten Vertrags (§ 320 Abs. 1 BGB) berufen.
aa) Fordert ein Werkbesteller vom Unternehmer eine auftragsgemäß hergestellte oder reparierte Sache heraus, ohne die Vergütung des Unternehmers gezahlt oder im Austausch angeboten zu haben, ist der Unternehmer grundsätzlich berechtigt, dem Übergabeverlangen seinen unerfüllten Vergütungsanspruch gemäß § 320 Abs. 1 BGB entgegenzuhalten. Denn der mit dem Anspruch auf Übergabe des Werks untrennbar zusammenhängende Übergabeanspruch des Bestellers einerseits und der Vergütungsanspruch des Unternehmers andererseits resultieren beide aus § 631 Abs. 1 BGB und stehen zueinander im Gegenseitigkeitsverhältnis gemäß § 320 Abs. 1 BGB (vgl. KG, Urteil vom 25. Mai 2018, 21 U 90/17; Urteil vom 18. August 2020, 21 U 1036/20).
Die Einrede des nicht erfüllten Vertrags ist dem Unternehmer aber versagt, wenn der Besteller zusammen mit seiner Forderung auf Übergabe der hergestellten bzw. reparierten Sache eine auskömmliche Zahlung anbietet bzw. sich seinerseits wegen Mängeln der Werkleistung gegenüber dem Vergütungsanspruch auf die Mängeleinrede aus §§ 320 Abs. 1, 641 Abs. 3 BGB berufen kann. Auf diese Weise wird die Einrede des Unternehmers aus § 320 Abs. 1 BGB gegen den Übergabeanspruch des Bestellers ausgeräumt (zur Bestimmung der Dauer von Einredephasen vgl. KG, Urteil vom 27. Juni 2019, 21 U 144/18).
bb) So verhält es sich hier. Der Kläger konnte die Einrede des Beklagten aus § 320 Abs. 1 BGB gegen den Anspruch auf Übergabe des Werks ausräumen, da er sich gegenüber dem Vergütungsanspruch des Beklagten, der sich anders als von diesem angenommen, nur auf 2.279,48 € (einschließlich Umsatzsteuer) belief, in Höhe von weiteren 991,36 € (einschließlich Umsatzsteuer) auf die Mängeleinrede (§§ 320 Abs. 1, 641 Abs. 3 BGB) berufen konnte. Somit konnte der Beklagte gegenüber dem Herausgabeverlangen des Klägers nur in Höhe von 2.279,48 € – 991,36 € = 1.288,12 € (einschließlich Umsatzsteuer) seine unerfüllte Vergütung geltend machen. Somit war das Angebot des Klägers einer Zahlung von 1.750,00 € an den Beklagten auskömmlich, um den nicht von der Mängeleinrede betroffenen Teil der Vergütung des Beklagten zu erfüllen und also seine Einrede aus § 320 Abs. 1 BGB vollständig aufzulösen.
Dies ergibt sich aus den Feststellungen des Amtsgerichts Lichtenberg im Urteil vom 7. September 2020, die als solche zwar nicht in Rechtskraft erwachsen sind, von den Parteien aber nicht angegriffen werden, sodass sie dem vorliegenden Rechtsstreit als maßgeblich zugrunde zu legen sind.
(1) Aus diesen Feststellungen folgt zunächst, dass sich der Vergütungsanspruch des Beklagten nicht wie von ihm seinerzeit behauptet auf 3.526,60 € belief, sondern nur auf 2.279,48 € (einschließlich Umsatzsteuer); die Vergütung für Arbeiten an Motorhaube und Kraftstofftank in Höhe von 1.247,80 € (einschließlich Umsatzsteuer, entspricht zusammen 1.048,00 € netto) war nicht verdient.
(2) Gegenüber diesem Vergütungsanspruch von 2.279, 48 € (einschließlich Umsatzsteuer) konnte sich der Kläger in Höhe von 991,36 € (einschließlich Umsatzsteuer) auf die Mängeleinrede aus §§ 320 Abs. 1, 641 Abs. 3 BGB berufen.
(a) Denn es steht weiter fest, dass der Beklagte die Überprüfung der Zündkerzen und den Austausch der Benzinpumpe mangelhaft durchgeführt hatte und dass die Beseitigung dieser Mängel Kosten von 199,92 € + 295,76 € = 495,68 € (einschließlich Umsatzsteuer) verursachte. Der Kläger war aufgrund dieser Mängel im Zweifel zwar nicht zum Einbehalt der gesamten Vergütung berechtigt, wohl aber gemäß § 641 Abs. 3 BGB zum Einbehalt eines Teilbetrags in Höhe der doppelten Beseitigungskosten, also von 495,68 € x 2 = 991,36 € (einschließlich Umsatzsteuer).
(b) Das objektive Bestehen von Mängeln an den Reparaturleistungen lässt dem Übergabeanspruch des Bestellers nicht deshalb entfallen, weil der Unternehmer seine Leistungen dann noch nicht fertiggestellt hat und somit eine fertig hergestellte oder reparierte Sache noch nicht herausgeben könnte. Denn als der Kläger seinen Wagen vom Beklagten zurückforderte, gingen die Parteien selbst nicht von dieser Möglichkeit aus. Vielmehr nahmen sie beide übereinstimmend an, dass die Reparaturen abgeschlossen seien und der Wagen folglich zurückzugeben sei; sie stritten lediglich um den Umfang der Beauftragung und die Höhe der Vergütung für mutmaßlich mangelfreie Leistungen.
(c) Unerheblich ist auch, dass sich der Kläger vor der Rückgabe seines Wagens nicht auf Mängel an der Reparatur berufen hatte, da ihm solche damals naturgemäß noch nicht bekannt waren. Die Mängeleinrede eines Werkbestellers aus § 320 Abs. 1 BGB entfaltet auch dann verzugshindernde Wirkung und löst folglich die Einrede des Unternehmers aus § 320 Abs. 1 BGB gegen den Übergabeanspruch des Bestellers auf, wenn sie nur objektiv vorliegt und die begünstigte Partei sie nicht ausdrücklich erhebt (vgl. Grüneberg in: Grüneberg, Bürgerliches Gesetzbuch, 81. Auflage, 2022, § 286 BGB, Rn. 10 m.w.N.).
(3) Somit belief sich der einredefreie Vergütungsanspruch, den der Beklagte der Forderung des Klägers auf Rückgabe seines Wagens entgegensetzen konnte, auf 2.279,48 € – 991,36 € = 1,288,13 (jeweils einschließlich Umsatzsteuer). Die vom Kläger angebotene Zahlung von 1.750,00 € war deshalb auskömmlich, um die Einrede des Beklagten aus § 320 Abs. 1 BGB auszuräumen und zwar von dem Zeitpunkt an, in dem der Streit zwischen den Parteien um die Herausgabe des Dodge begann. Somit scheitert der Verzug des Beklagten mit der Rückgabe des Dodge nicht, auch nicht vorübergehend, daran, dass er sich mit Erfolg auf die Einrede aus § 320 Abs. 1 BGB berufen kann.
c) Allerdings war der Rückgabeanspruch des Klägers deshalb nicht durchsetzbar, weil der Beklagten ein Werkunternehmerpfandrecht an dem Dodge in Höhe von 2.006,66 € (einschließlich Umsatzsteuer) erworben hatte, das er im Wege des Zurückbehaltungsrechts gegen den Rückgabeanspruch des Klägers geltend machen konnte (§ 273 Abs. 1 BGB). Dieses Zurückbehaltungsrecht hätte der Kläger nur durch eine Zahlung in dieser Höhe oder das Angebot einer Sicherheitsleistung ablösen können (§ 273 Abs. 3 BGB). Da er dem Beklagten stattdessen nur eine Zahlung von 1.750,00 € anbot, bestand das Zurückbehaltungsrecht fort und verhinderte, dass er mit der Rückgabe des Dodge in Verzug hätte geraten können.
aa) Nach § 647 BGB steht dem Werkunternehmer für seine Forderungen aus dem Vertrag ein Pfandrecht an den hergestellten oder ausgebesserten Sachen des Bestellers zu. Hat der Unternehmer die beauftragte Werkleistung in vollem Umfang mangelfrei erbracht, beläuft sich seine zu besichernde Forderung und somit auch das Pfandrecht auf die volle Vergütung. Weist die Werkleistung des Unternehmers wie im vorliegenden Fall Mängel auf, stellt sich die Frage, wie die Höhe des zu besichernden Werklohnanspruchs dann zu ermitteln ist. Nach Meinung des Senats muss diese Frage für das Werkunternehmerpfandrecht genauso zu entscheiden sein wie für die Sicherungshypothek des Bauunternehmers (§ 650e BGB), denn in beiden Fällen weist das Gesetz denselben Wortlaut auf (“für seine Forderungen aus dem Vertrag“), der sich insbesondere von demjenigen in § 650f Abs. 1 BGB (“vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung“) unterscheidet.
Hinsichtlich der Sicherungshypothek hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass der Bauunternehmer keinen Anspruch auf dieses Sicherungsmittel hat, soweit sein Werk mangelhaft ist. Er habe insoweit noch nicht vollwertig geleistet, sodass er den auf die mangelhafte Leistung entfallenden Vergütungsanteil noch nicht verdient hat und deshalb insoweit auch keine Sicherheit beanspruchen kann (BGH, Urteil vom 10. März 1977, VII ZR 77/76, Rn. 17 ff, 24 ff). Damit ist die Höhe der Sicherungshypothek bei mangelhafter Leistung zu ermitteln, indem die Vergütung für diejenigen Teilleistungen nicht in Ansatz gebracht wird, die mit Mängeln behaftet sind (Busche in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage, 2020, § 650e BGB). Notfalls muss diese Aufgliederung der Vergütung durch ein Gericht geschätzt werden, § 287 Abs. 2 ZPO. Entgegen einer in der Literatur vertretenen Ansicht hält es der Senat nicht für richtig, die Höhe der Sicherheit bei Mängeln dadurch zu ermitteln, dass von der vollen Vergütung die Mängelbeseitigungskosten abgezogen werden (Schmitz in: Kniffka, Bauvertragsrecht, 2. Auflage, 2018, § 650e BGB, Rn. 31; Scharfenberg in: Leupertz/Preussner/Sienz, Bauvertragsrecht, 2. Auflage, 2021, § 650e BGB, Rn. 21). Dieser Ansatz steht nicht in Einklang mit dem Wortlaut von § 650e und § 647 BGB, wonach es für die Sicherheit auf die „Forderungen“ des Unternehmers aus dem Vertrag ankommt, auf die auch der Bundesgerichtshof entscheidend abgestellt hat (vgl. insbesondere BGH, Urteil vom 10. März 1977, VII ZR 77/76, Rn. 24). Zudem ist dieser Ansatz weniger praktikabel, da die auf die mangelhaften Leistungen entfallende Teilvergütung in aller Regel leichter zu ermitteln ist als die Kosten der Mängelbeseitigung durch ein Drittunternehmen.
Somit beläuft sich die Höhe des durch Sicherungshypothek (§ 650e BGB) oder Werkunternehmerpfandrecht (§ 647 BGB) zu besichernden Werklohns bei mangelhafter Leistung also auf die Vergütung, die auf die mangelfrei erbrachten Teilleistungen entfällt.
bb) Für den vorliegenden Fall ergibt sich hieraus:
Ausgangspunkt ist der vom Beklagten ursprünglich geltend gemachte Gesamtvergütung von 2.963,52 € (netto). Hiervon ist zunächst die Vergütung für die nicht beauftragten Positionen 15 und 16 abzuziehen, also 786,00 € (netto). Darüber hinaus waren ein weiterer Ein- und Ausbau des Benzintanks überflüssig sowie die Zündkerzenüberprüfung und der Austausch der Benzinpumpe mangelhaft. Alle diese Leistungen sind in der Position 18 enthalten (der zweite Ein- und Ausbau des Tanks sodann in der Position 19), folglich kann sich die zu besichernde Vergütung des Beklagten maximal um den Wert der Position 18 verringern, die obendrein noch weitere Leistungen enthält, also maximal um weitere 491,25 € (netto). Weitere Abzüge wegen Minderleistungen oder Mängeln sind dem Senat nicht ersichtlich. Es errechnet sich somit eine zu besichernde Werklohnforderung von 1.686,27 € (netto), was 2.006,66 € (einschließlich Umsatzsteuer) entspricht.
d) Es ist unerheblich, dass der Beklagte sich nicht darauf beschränkt hat, vom Kläger eine Zahlung von 2.006,66 € zu fordern, sondern stattdessen den überhöhten Betrag von 3.526,60 €. Solange der Kläger ihm keine Zahlung oder eine Sicherheitsleistung (§ 273 Abs. 3 BGB) von 2.006,66 € anbietet, besteht das Zurückbehaltungsrecht des Beklagten fort und er gerät nicht in Verzug. Will der Kläger den Beklagten wegen Verzugs in Anspruch nehmen genügt es nicht, wenn der Beklagte bei der Ermittlung der Anspruchshöhe einen Fehler begangen hat, auch der Kläger als Anspruchsteller muss seinerseits den Anspruch richtig ermittelt haben, was nicht der Fall war.
Die Unterschreitung der tatsächlichen Forderungshöhe durch den Kläger war mit rund 250,00 € auch nicht geringfügig, wobei es ohnehin zweifelhaft ist, ob das Zurückbehaltungsrecht aus § 273 BGB wirklich entfällt, wenn die Gegenseite einen geringfügig zu niedrigen Zahlbetrag anbietet (hierzu Grüneberg in: Grüneberg, Bürgerliches Gesetzbuch, 81. Auflage, 2022, § 273 BGB, Rn. 17). Denn die in diesem Argument liegende Beanstandung, eine Partei habe trotz einer nur geringfügigen Differenz an einem Zurückbehaltungsrecht festgehalten, muss sich die Gegenseite ebenso gefallen lassen, schließlich hat auch sie es unterlassen, ihr Zahlungsangebot um denselben geringfügigen Betrag zu verbessern.
