OLG München – Az.: 27 U 213/19 Bau – Beschluss vom 28.03.2019
1. Die Berufung der Klagepartei gegen das Urteil des Landgerichts Memmingen vom 07.12.2018, Aktenzeichen 33 O 660/15, wird zurückgewiesen.
2. Die Klagepartei hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Memmingen und dieser Beschluss sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 30.000,00 € festgesetzt.
Gründe
Hinsichtlich der Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand im angefochtenen Urteil des Landgerichts Memmingen vom 07.12.2018 Bezug genommen.
Im Berufungsverfahren wird von dem Kläger beantragt:
Das Urteil des Landgerichts Memmingen Az. 33 O 660/15 wird aufgehoben.
Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger sämtliche Schäden und Aufwendungen zu ersetzen, die aus und im Zusammenhang mit der Beseitigung der nachfolgenden Baumängel am Gebäude B.straße 5, … G. entstanden sind oder noch entstehen werden, einschließlich des eventuellen Austausches des gewählten Erwärmungssystems.
a)
Die Wärmepumpenheizung stellt keine ausreichende Menge an Bade-/Duschwasser zur Verfügung, so dass drei Personen nicht unmittelbar nacheinander baden und duschen können bei der Wassertemperatur von 40 – 42° C.
b)
Die Wärmepumpenheizung ist nicht in der Lage, die Erwärmung des geplanten Schwimmbades sicherzustellen.
c)
Die Wärmepumpenheizung ist unwirtschaftlich, ob sie nun ausschließlich für die Erwärmung des Hauses oder auch für die Erwärmung des Schwimmbades eingesetzt wird.
d)
Die Fußbodenheizung ist nicht in der Lage, gleichmäßig die Räumlichkeiten im dritten OG sowie der Praxis zu erwärmen, ohne dass die Vorlauftemperatur so überhöht wird, dass der Wirkungsgrad der Heizung sich nochmals verschlechtert.
Im Berufungsverfahren wird von dem Beklagten beantragt:
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Memmingen vom 07.12.2018, Aktenzeichen 33 O 660/15, ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.
Zur Begründung wird auf den vorausgegangenen Hinweis des Senats vom 21.02.2019 Bezug genommen (Bl. 191/200), welchem auch die Ausführungen des Landgerichts zu den einzelnen Mangelbehauptungen zugrunde lagen.
Im Hinblick auf die Stellungnahme des Klägers vom 27.03.2019 ist auszuführen:
1.
Unter Ziffer 1 des Schriftsatzes vom 27.03.2019 wird ausgeführt, dass der Vortrag des Beklagten im Schriftsatz vom 29.07.2015 zur fehlenden Einbindung des Beklagten in die Abwicklung des Bauvorhabens unzutreffend sei.
Allerdings wird nicht ausgeführt, für welchen der Mängel, die zum Gegenstand der Anträge a) – d) wurden, die nunmehrige Darlegungen einen konkreten Bezug haben.
Soweit es sich auf fehlende oder unzureichende Bauüberwachung des Beklagten beziehen soll, fehlt jeder konkrete Vortrag (z. B. gegenüber Fa. R. oder wem?, Datum?, Inhalt einer Anweisung an einen Bauausführenden?, vgl. Hinweis Zu IV. 3., S. 6 f.).
2.
Die allgemein gehaltenen Ausführungen zum Pflichtengefüge des Beklagten und das Vertragsgefüge enthalten keinerlei auf die einzelnen Mangelbehauptungen bezogenen Ausführungen. Es wird verwiesen auf die Ausführungen im Hinweis: Zu III., IV. 2., 3. (S.6), 3. (S.7), 4.
3.
a) Der Kläger führt im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erneut aus, dass lediglich ein Mangel so gekennzeichnet sein müsse, dass er von einem Sachverständigen begutachtet werden könne.
Dies trifft im Prinzip zu. Allerdings hat der Kläger die jeweiligen Mängel nicht so gekennzeichnet, dass eine sachverständige Begutachtung in Auftrag gegeben hätte werden können. Es bleibt dabei, dass die Beweisangebote hinsichtlich eines Sachverständigengutachtens bei unsubstantiiertem Vortrag nur der Ausforschung dienen. Auf die Ausführungen im Hinweis wird verwiesen: Zu III.1., IV.1..
b) Soweit der Kläger im Einzelnen Ausführungen zu den Mängeln a) bis d) macht, sind diese Ausführungen weiterhin unsubstantiiert und es wird daher auf Darlegungen im Hinweisbeschluss wie folgt verwiesen:
– Mangel a): Hinweis Zu IV. 2., 5.
– Mangel b): Hinweis Zu IV. 3. (S. 6), 5.
– Mangel c): Hinweis Zu IV. 3. (S. 7), 5.
– Mangel d): Hinweis Zu IV. 4., 5.
c) Im Schriftsatz vom 27.03.2019 wird abschließend zu den Ausführungen hinsichtlich jeden Mangels a) – d) eine Gehörsrüge vorgebracht. Hierbei vertritt der Kläger die Ansicht, dass seine jeweiligen Ausführungen zu den einzelnen Mängeln nicht durch das Gericht als unkonkret bzw. nicht ausreichend substantiiert eingeschätzt werden dürften, sondern dass hinsichtlich dieser Einschätzung ein Gutachter eingeschaltet werden müsse.
Der Ansicht des Klägers kann nicht beigetreten werden. Die Beurteilung des Sachvortrags der Parteien obliegt dem Gericht und nicht einer Sachverständigen-Begutachtung. Das Erstgericht bzw. der Senat verlangen von dem Kläger weder die vorgerichtliche Einschaltung eines Gutachters noch dass er ganz spezielle, technische Angaben machen müsste. Es fehlt hinsichtlich der vier Mangelkomplexe schlichtweg jegliche Konkretisierung. Stattdessen verwendet der Kläger plakative bzw. vage Begrifflichkeiten wie z. B. „keine ausreichende Menge“, „unwirtschaftlich“, „nicht in der Lage, sicherzustellen“, „so überhöht“, „keine ausreichende Kapazität“.
d) Hinsichtlich des Mangels b) (Schwimmbad) fällt zudem der wechselnde Vortrag auf, welcher keineswegs der Substantiierung oder der Schlüssigkeit dienlich ist.
Im Ersturteil wurde dargelegt, dass nach Ausführungen des Klägers das Schwimmbad noch gar nicht errichtet wurde.
In der Berufungsbegründung wurde diese Darlegung des Erstgerichts moniert und vorgebracht, dass es schon gebaut, allerdings noch nicht in Benutzung sei.
Im Hinblick auf die Ausführungen im Hinweis (Zu IV., 3. a) wird nun vorgebracht, das Schwimmbad sei geplant, derzeit jedoch „noch nicht ausgebaut“.
Jedenfalls fehlten und fehlen Darlegungen dazu, welchen konkreten Anhalt der Kläger dafür haben will, dass die Erwärmung des „geplanten Schwimmbeckens“ nicht funktionieren sollte.
4.
Zunächst ist zu der von dem Kläger nochmals angesprochenen Symptomrechtsprechung auf die Ausführungen unter Ziffer 3. a) dieses Beschlusses zu verweisen.
Es trifft zwar zu, dass ein Bauherr kein Sachverständigengutachten erholen muss, um eine Klage begründen zu können. Es geht allerdings nicht um „erhöhte Anforderungen an den Mangelbegriff“, sondern schlicht darum, dass konkrete Mangelerscheinungen dargelegt werden.
Soweit der Kläger auch unter der Ziff. 4 des Schriftsatzes vom 27.03.2019 das Schwimmbad anspricht und vorbringt, dass die Parteien hinsichtlich der Schwimmbaderwärmung keine vertragliche Regelung getroffen hätten und deswegen die anerkannten Regeln der Technik heranzuziehen sind, enthebt ist dies jedoch den Kläger nicht von der Substantiierungspflicht, konkret bezüglich eines vorgeblichen Mangels vorzutragen: z. B. welche angestrebte Temperatur gegeben sein soll, die in welchem Zeitraum nicht erreicht werden könne.
6. (Eine Bezifferung „5.“ existiert im Schriftsatz vom 27.03.2019 nicht)
Hinsichtlich der rechtlichen Einschätzung des Schreibens des vormaligen Klägervertreters vom 20.04.2010 verbleibt es bei den Darlegungen im Hinweis unter Zu IV. 6./7..
Es kann keine Rede davon sein, dass § 242 BGB dazu verwendet worden wäre, „einen mehrfach vertragsuntreuen Vertragspartner zu retten“. Bei der Würdigung des Schreibens vom 20.04.2010 stand vielmehr die Frage im Vordergrund, wie das Schreiben nach dem Empfängerhorizont des Beklagten zu verstehen war. Gerade die Fristsetzung in einem Anwaltsschreiben mit der Ankündigung, dass die Klagepartei nach fruchtlosem Fristablauf davon ausgehe, dass der Beklagte keine Leistungen mehr erbringen wolle, kann aus Sicht des Beklagten nur bedeutet haben, dass der Kläger auf jegliche Leistung/Tätigkeit des Beklagten nach der gesetzten Frist keinen Wert mehr legt. Wenn der Beklagte dann nach Fristablauf keine Tätigkeit entfaltet hat, kann ihm dies nicht als Pflichtwidrigkeit vorgeworfen werden.
Im Übrigen fehlt es, wie im Hinweis dargelegt, ohnehin an konkretem Vortrag zu einer mangelstiftenden Pflichtverletzung durch den Beklagten.
7.
Auf die Kausalitätsfrage muss nicht näher eingegangen werden. Die Klage ist bereits aus anderen Gründen nicht begründet.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Feststellung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit erfolgte gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde in Anwendung der §§ 47, 48 GKG bestimmt.
