Oberlandesgericht Brandenburg – Az.: 12 U 25/16 – Urteil vom 08.11.2018
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 18. Dezember 2015 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer – Einzelrichter – des Landgerichts Frankfurt (Oder), Az.: 14 O 174/12, teilweise abgeändert.
Die Klage und die Widerklage werden abgewiesen.
Die Beklagte ist ihres Rechtsmittels hinsichtlich der Widerklage verlustig, nachdem sie die Berufung insoweit zurückgenommen hat.
Die Klägerin hat die außergerichtlichen Kosten der ursprünglichen Beklagten zu tragen. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz im Übrigen haben die Klägerin 35 % und die Beklagte 65 % zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
1. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO. Die Beklagte stützt ihr Rechtsmittel hinsichtlich der vom Landgericht zugesprochenen Werklohnforderung unter anderem darauf, das Landgericht habe verkannt, dass es bereits an einer Fälligkeit dieser Forderung fehle, da weder hinsichtlich der Stundenlohnarbeiten noch hinsichtlich einer Vielzahl anderer Positionen die erforderlichen Belege mit der Schlussrechnung überreicht worden seien. Die Beklagte macht damit einen Rechtsfehler geltend, auf dem das angefochtene Urteil beruhen kann, §§ 513, 546 ZPO.
2. In der Sache hat das Rechtsmittel teilweise Erfolg.
a) Wie der Senat bereits in der Terminsverfügung vom 22.03.2018 ausgeführt hat, besteht in der Berufungsinstanz allein ein Prozessrechtsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten. Zutreffend hat das Landgericht eine Klagerücknahme hinsichtlich der zunächst von der Klägerin in Anspruch genommenen S… J… als Inhaberin der für die Beklagte tätigen Hausverwaltung angenommen und daher eine Sachentscheidung im Verhältnis der Klägerin zur ursprünglichen Beklagten J… nicht getroffen. Die Klägerin hat die Klage gegen Frau J… mit Schriftsatz vom 25.10.2012 zurückgenommen, wobei die schriftsätzlich erklärte Rücknahme der Klage hinreichend war und es auch einer Zustimmung der ehemaligen Beklagten nicht bedurfte, § 269 Abs. 1, Abs. 2 ZPO. Zwar deuten einzelne Formulierungen im Schriftsatz der Klägerin vom 25.10.2012 darauf hin, dass die Klägerin eine Erweiterung der Klage auf die nunmehrige Beklagte angestrebt hat und daneben die Beklagte J… weiterhin in Anspruch nehmen wollte. So wird eingangs des Schriftsatzes ausgeführt, die Klage werde nicht mehr allein gegen die bisherige Beklagte weiterverfolgt, es werde auch gegenüber der neuen Beklagten der Antrag aus der Klageschrift gestellt. Im Weiteren hat die Klägerin jedoch deutlich gemacht, dass sie das Ausscheiden der bisherigen Beklagten aus dem Prozess erreichen wollte. Denn die Klägerin hat beantragt, der ehemaligen Beklagten J… eine Frist zur Erklärung zu setzen, ob sie einem Parteiwechsel zustimme, soweit das Gericht eine entsprechende Zustimmung für erforderlich halte. Diese Ausführungen lassen sich aus der maßgeblichen Sicht eines objektiven Empfängers nur dahingehend verstehen, dass nunmehr allein die jetzige Beklagte in Anspruch genommen werden sollte. Die ehemalige Beklagte hat die Erklärungen der Klägerin auch entsprechend verstanden, wie sich aus dem Schriftsatz vom 19.11.2012 ergibt. Unerheblich ist schließlich, dass die Klägerin mit Schriftsatz vom 13.12.2012 die Auffassung vertreten hat, das Prozessrechtsverhältnis gegenüber der ehemaligen Beklagten bestünde fort, wobei die Ausführungen der Klägerin insoweit ohnehin unklar bleiben, da sie sich letztlich darauf beruft, ein Prozessrechtsverhältnis zur ehemaligen Beklagten bestünde deshalb fort, weil die nunmehrige Beklagte weiterhin durch die ehemalige Beklagte J… vertreten werde. Auch eine erneute Erhebung der Klage gegen die ursprünglich Beklagte J… lässt sich dem Schriftsatz aus diesem Grunde nicht entnehmen. Zudem sind die Formalien des § 253 ZPO nicht eingehalten. Auch in der Folge ist eine formell ordnungsgemäße erneute Erhebung einer Klage gegen die ehemalige Beklagte J… nicht erfolgt. Mangels Fortbestehen eines Prozessrechtsverhältnis zwischen der Klägerin und der ehemaligen Beklagten J… ist die Antragstellung im Termin am 12.06.2013 wie auch in den weiteren Terminen zur mündlichen Verhandlung dahingehend zu verstehen, dass alleine die nunmehrige Beklagte in Anspruch genommen werden sollte.
b) Die Klägerin kann von der Beklagten Zahlung von weiterem Werklohn in Höhe des in der Berufungsinstanz noch streitgegenständlichen Betrages von 8.592,07 € aus § 631 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem von den Parteien auf der Grundlage des Angebotes der Klägerin vom 25.09.2010 am 01.10.2010 geschlossenen Vertrages nicht verlangen.
Zu Recht hat das Landgericht allerdings sowohl die Aktivlegitimation der Klägerin als auch die Passivlegitimation der Beklagten bejaht. Wie ebenfalls bereits in der Terminsverfügung vom 22.03.2018 ausgeführt, ergibt sich bereits aus dem Angebot, welches allein von der Klägerin stammt, dass nur diese und nicht die aus der Klägerin und der Firma F… E… bestehende Arbeitsgemeinschaft Vertragspartner des streitigen Vertrages werden sollte. Ein Hinweis darauf, dass auch im vorliegenden Vertragsverhältnis die Arbeitsgemeinschaft Vertragspartnerin werden sollte, ist dem Angebot nicht zu entnehmen. Insoweit besteht ein Unterschied zu dem zuvor geschlossenen Bauvertrag vom 16.08.2010, der ausdrücklich als Auftragnehmer die Arbeitsgemeinschaft ausweist. Auch die Beklagte rügt in der Berufungsinstanz die Aktivlegitimation der Klägerin nicht mehr. Vertragspartner der Klägerin ist die Beklagte geworden. Zwar ist das Angebot vom 25.09.2010 der Hausverwaltung J… übersandt worden, die auch als Adressat in dem Angebot aufgeführt ist. Der Klägerin war indes aufgrund des zuvor geschlossenen Bauvertrages vom 16.08.2010, bei dessen Abarbeitung die Durchführung der nunmehr vereinbarten Leistungen beschlossen wurde, bekannt, dass die Hausverwaltung J… die Bauarbeiten für die Beklagte lediglich betreute und als deren Vertreter tätig war. Anhaltspunkte dafür, dass gleichwohl die nunmehr beauftragten Arbeiten von der Hausverwaltung J… im eigenen Namen vergeben werden sollten, haben die Parteien nicht vorgetragen.
Der Werklohnanspruch der Klägerin ist fällig, § 641 BGB. Die Klägerin hat die geschuldeten Leistungen erbracht. Dabei kann dahinstehen, ob die Leistungen der Klägerin von der Beklagten abgenommen worden sind. Einer Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung für den Werklohnanspruch bedarf es nämlich nicht mehr, wenn der Auftraggeber – wie hier – nicht mehr Erfüllung des Vertrages verlangt, sondern lediglich noch auf Zahlung gerichtete Gewährleistungsrechte geltend macht, mithin ein Abrechnungsverhältnis zwischen den Parteien eingetreten ist (vgl. hierzu BGH BauR 2006, S. 1294; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Aufl., Rn. 1787). Die Beklagte beruft sich insbesondere nicht darauf, die Klägerin solle die im Angebot vom 25.09.2010 aufgeführten Leistungen mangelfrei erbringen, sondern macht geltend, dass durch die vertraglich vereinbarten Leistungen – insbesondere durch die Verwendung von Kantensteinen und Zinkabschlussprofilen – ein hinreichender Feuchteschutz der Fassade nicht gewährleistet sei, da im Bereich der Stoßfugen der erforderliche Schlagregenschutz nicht gegeben sei. Damit macht die Beklagte letztlich die Ungeeignetheit der von der Klägerin angebotenen Leistungen für die erstrebte Abdichtung des Gebäudes geltend. Hieraus folgt zugleich, dass es aus Sicht der Beklagten nicht möglich ist, die von ihr insoweit gerügten Mängel durch Nacherfüllung – also ordnungsgemäße Erbringung der vertraglich angebotenen Leistungen – zu beseitigen und hierdurch ein aus Sicht der Beklagten mangelfreies Werk herzustellen.
Mangels Darlegung der Voraussetzung des § 531 Abs. 2 ZPO ist der erstmals in der Berufungsinstanz von der Beklagten erhobene Einwand, es fehle bereits an einer prüffähigen Schlussrechnung der Klägerin, nicht zu berücksichtigen. Zudem steht dieser Einwand der Fälligkeit der Schlussrechnung auch deshalb nicht entgegen, weil eine fehlende Prüfbarkeit der Rechnung grundsätzlich binnen einer Frist von zwei Monaten nach Zugang der Schlussrechnung geltend zu machen ist (BGH BauR 2004, S. 1937; Werner/Pastor, a. a. O., Rn. 1874). Ferner sind der Beklagten ausweislich der von ihr erstinstanzlich eingereichten Teilschlussrechnung vom 20.04.2011 durchaus Aufmaßunterlagen und sonstige Belege übermittelt worden sind. Auch hat sich die Beklagte vorgerichtlich zu einer Prüfung der Rechnung in der Lage gesehen, wie sich aus den Beanstandungen im Schreiben vom 06.12.2011 ergibt. Dahinstehen kann deshalb, inwieweit die von den Parteien im Vertrag getroffene Vereinbarung, die Abrechnung habe nach Baufortschritt und Aufmaß bzw. nach Fuhrzetteln gemäß VOB/B zu erfolgen, überhaupt zu einer Fälligkeitsvereinbarung entsprechend §§ 14, 16 VOB/B geführt hat.
Im Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats jedoch nicht fest, dass die Beklagte die Klägerin mit Leistungen beauftragt hat, die den vorgerichtlich von der Beklagten bezahlten Betrag von 39.815,77 € übersteigen. Die Klägerin hat nicht bewiesen, dass sie von der Beklagten mit der Erbringung der in der 2. Teilschlussrechnung vom 17.08.2011 aufgeführten Positionen 15 bis 15 o sowie 16.1 bis 16.21 beauftragt worden ist. Unter Berücksichtigung der bereits vom Landgericht hinsichtlich der Positionen 15 d, 15 2, 15 g und 16.1 vorgenommenen Kürzungen von insgesamt 208,84 € netto ist die Forderung der Klägerin daher um einen weiteren Betrag von 8.852,55 € netto zu kürzen, so dass ein Betrag von 34.466,16 € netto, mithin von 41.014,73 € brutto verbleibt. Unter Anrechnung des von den Parteien vereinbarten Nachlasses von 3 % auf den Rechnungsbetrag ergibt sich eine Forderung von 39.784,29 €, die bereits unterhalb der von der Beklagten geleisteten Zahlungen liegt. Zudem lässt sich die Klägerin einen Gewährleistungseinbehalt von 876,00 € abziehen.
Die Beklagte hat sowohl vorgerichtlich als auch im Rechtsstreit in beiden Instanzen des Rechtsstreits eine Auftragserteilung hinsichtlich der Positionen 15 bis 15 o sowie 16.1 bis 16.21 bestritten. Dabei ist hinsichtlich der Position 15 der 2. Teilschlussrechnung vom 17.08.2011 Vortrag der Klägerin zur Auftragserteilung bereits nicht erfolgt, worauf der Senat im Beschluss vom 20.06.2018 hingewiesen hat. Auch im Übrigen steht eine Auftragserteilung der Beklagten gegenüber der Klägerin nicht fest. Die vom der Klägerin hierzu benannten Zeugen M… Ü… und R… H… haben bereits die von der Klägerin behauptete ausdrückliche Erteilung entsprechender Aufträge seitens der Zeugin S… J… betreffend die Zusatzaufträge weitgehend nicht bestätigt. So hat der Zeuge Ü… lediglich hinsichtlich der unterirdischen Verlegung von Anschlussrohren der Regenentwässerung an die Abwasserleitungen (Positionen 15 I bis 15 o der 2. Teilschlussrechnung vom 17.08.2011 betreffend eine Forderung von insgesamt 1.689,45 € netto) angegeben, dass in seiner Gegenwart die Zeugin J… die Leistungserbringung angeordnet hat. Im Übrigen konnte sich der Zeuge nicht mit hinreichender Sicherheit daran erinnern, dass in seiner Gegenwart von der Zeugin J… Anweisungen zur Ausführung zusätzlicher Arbeiten erteilt worden sind. Soweit der Zeuge im Laufe seiner Vernehmung ausgeführt hat, er habe eine Anweisung der Zeugin J… mit dem Inhalt mitbekommen, die Baugrube unbedingt noch vor dem 20.12.2010 zu schließen, was zu zusätzlichen Leistungen im Hinblick auf eine Überdachung und Beheizung der Baugrube geführt habe sowie zu den später aufgetretenen Bodensetzungen, hat er diese Angabe im weiteren Verlauf der Vernehmung zurückgenommen und bekundet, er könne sich nicht mehr erinnern, ob er bei einem solchen Gespräch tatsächlich zugegen gewesen sei. Auch der Zeuge H… konnte nicht bestätigen, dass die Zeugin J… der Klägerin Aufträge betreffend die abgerechneten Zusatzleistungen erteilt hat. Der Zeuge war sich ebenfalls nicht sicher, ob er bei entsprechenden Gesprächen des Geschäftsführers der Klägerin mit der Zeugin J… zugegen gewesen ist. Soweit der Zeuge H… angegeben hat, er sei bei verschiedenen Gesprächen des Geschäftsführers der Klägerin mit dem Ehemann der Zeugin J…, Herrn J… zugegen gewesen, der für die Beklagte als Hausmeister tätig war, lässt sich hieraus einer Auftragserteilung der Beklagten hinsichtlich der Zusatzleistungen nicht entnehmen. Zwar hat der Zeuge angeführt, es habe mit dem Hausmeister Absprachen zur Durchführung zusätzlicher Leistungen gegeben, bei denen auch das Entstehen zusätzlicher Kosten erörtert worden sei. Die Klägerin hat jedoch weder dargelegt, dass der Hausmeister befugt war, für die Beklagte entsprechende Zusatzaufträge zu erteilen, noch dass sie aufgrund bestimmter, der Beklagten zuzurechnender Umstände vom Bestehen eines entsprechenden Rechtsscheins ausgegangen ist. Im Ergebnis sind die Angaben des Zeugen Ü… auch nicht hinreichend, um eine Auftragserteilung der Zeugin J… hinsichtlich des unterirdischen Anschlusses der Regenentwässerung an die Abwasserentsorgung mit der erforderlichen Sicherheit zu belegen. So waren die Angaben des Zeugen insgesamt – im Hinblick auf den zwischenzeitlich vergangenen Zeitraum verständlicherweise – wenig konkret. Auch fiel es dem Zeugen ersichtlich schwer auseinanderzuhalten, was er hinsichtlich der Absprachen der des Geschäftsführers der Klägerin mit der Zeugin J… unmittelbar gehört hat und was er lediglich aufgrund von Angaben des Geschäftsführers der Klägerin während der Durchführung der Bauarbeiten ihm gegenüber zu wissen meinte. Zudem ist die Zeugin J… den Ausführungen des Zeugen Ü… entgegengetreten und hat angegeben, sie habe keine Aufträge ohne schriftliches Angebot erteilt. Es habe zwar Gespräche über die Regenentwässerung gegeben, sie glaube auch, dass es ein schriftliches Angebot über die Erdarbeiten gegeben habe, dass sie weitergeleitet habe. Es sei ihr auch nicht bekannt, dass das Angebot nicht angenommen worden sei. Sie habe einen entsprechenden Auftrag indes gegebenenfalls schriftlich erteilt. Ein solches schriftliches Angebot und eine schriftliche Auftragserteilung legt die Klägerin jedoch nicht vor. Auch stehen diese Angaben der Zeugin J… der Aussage des Zeugen Ü… entgegen, er habe eine mündliche Beauftragung der Klägerin mitbekommen. Gerade vor dem Hintergrund der augenscheinlich häufig auf der Baustelle geführten Gespräche zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin und den Zeugen Ü… und H… sowie den Tätigwerden des Hausmeisters der Beklagten, der nach den Angaben des Zeugen H… ebenfalls Anweisungen zur Durchführung bestimmter Aufgaben erteilt hat, vermag der Senat nicht festzustellen, dass die Aussage des Zeugen Ü… richtig und die Angaben der Zeugin J… falsch sind. Dieses non liquet geht zulasten der beweisbelasteten Klägerin. Ein anderes Ergebnis ist schließlich nicht deshalb gerechtfertigt, weil die Zeugen Ü… und H… übereinstimmend angegeben haben, dass die Klägerin eine Reihe zusätzlicher Leistungen ausgeführt und der Geschäftsführer der Klägerin Ihnen insoweit mitgeteilt habe, die Leistungen seien auf Anweisung der Beklagten zur erbringen. Zwar begründet dies durchaus ein Indiz für eine entsprechende Auftragserteilung der Beklagten. Im Hinblick auf das von den Zeugen ebenfalls geschilderte Tätigwerden des Hausmeisters der Beklagten im Zusammenhang mit der Durchführung der Arbeiten ist es indes ebenso denkbar, dass entsprechende Anweisungen von diesem persönlich erteilt wurden und der Beklagten nicht zuzurechnen sind. Aus diesem Grunde sind auch die von der Klägerin mit der Berufungserwiderung eingereichten Anl. B 6 bis B elf nicht geeignet, eine Auftragserteilung der Beklagten hinsichtlich der in ihnen aufgeführten Arbeiten zu bestätigen. Zudem sind die Anlagen auch inhaltlich nicht geeignet, den Umfang der berechneten Leistungen zu belegen, worauf ebenfalls bereits im Beschluss vom 20.06.2018 hingewiesen worden ist. Entgegen dem Vorbringen der Klägerin im nachgereichten Schriftsatz vom 24.10.2018 führt auch der Umstand, dass die Zeugin J… von Ihrem Büro auf dem Gelände der Beklagten massive Bodenbewegungen hätte bemerken müssen, nicht zur Annahme einer konkludenten Auftragserteilung hinsichtlich der durchgeführten Leistungen betreffend den unterirdischen Anschluss der Regenentwässerung. Es ist schon nicht ersichtlich, dass für die Zeugin erkennbar war, welche Arbeiten im Einzelnen von der Klägerin durchgeführt wurden, zumal diese auch im Rahmen der unstreitig zu erbringenden Leistungen Bodenbewegungen durchzuführen hatte. Auch ist das Unterlassen des Einschreitens gegen die Weiterführung der Arbeiten vor diesem Hintergrund nicht mit deren konkludenter Genehmigung gleichzusetzen.
Nach allem kommt es auf den weitergehenden Streit der Parteien hinsichtlich der Berechtigung von weiteren Positionen sowie wegen der von der Beklagten vorgetragenen Mängel der Werkleistung der Klägerin nicht mehr an, wobei die Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung am 15.10.2018 die mit einer Gegenforderung wegen der geltend gemachten Mängel erklärte Hilfsaufrechnung ohnehin fallen gelassen hat.
Ein weitergehender Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte besteht auch nicht aus §§ 683, 677, 670 BGB oder aus § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB. Die Klägerin hat sich weder auf diese Anspruchsgrundlagen gestützt noch deren Voraussetzungen vorgetragen.
Mangels Bestehens eines Anspruchs in der Hauptsache kann die Klägerin auch die Erstattung der ihr entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nicht verlangen.
c) Hinsichtlich der Widerklage hat es bei der Entscheidung des Landgerichts zu verbleiben, nachdem die Beklagte ihre Berufung insoweit zurückgenommen hat.
3. Die nachgereichten Schriftsätze der Parteien vom 19. und 24.10.2018 geben keinen Anlass die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen, § 156 Abs. 1 ZPO.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 516 Abs. 3, 708 Nr. 10, 711 Satz 1, 713 ZPO.
Gründe, die die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO rechtfertigen würden, sind nicht gegeben. Mit Rücksicht darauf, dass die Entscheidung einen Einzelfall betrifft, ohne von der höchst- oder obergerichtlichen Rechtsprechung abzuweichen, kommt der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird für den Zeitraum bis einschließlich 05.10.2018 auf 28.009,50 € und für die Zeit ab dem 06.10.2018 auf 8.592,07 € festgesetzt, § 47 Abs. 1 GKG.
Wert der Beschwer für die Klägerin: 8.592,07 €.
