OLG Jena – Az.: 7 U 348/12 – Urteil vom 28.11.2012
1. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Mühlhausen vom 03.04.2012, Az. 3 O 163/11, aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Berufung, an das Landgericht zurückverwiesen.
2. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Gründe
I.
Der Kläger macht als Insolvenzverwalter Werklohnansprüche der Insolvenzschuldnerin aus einem gekündigten Vertrag geltend.
Durch Beschluss des Amtsgerichts Göttingen vom 10.06.2010 (K1 Bl. 4 d.A.) wurde über das Vermögen der … GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer, das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt.
Die Insolvenzschuldnerin, ein Abbruchunternehmen, und die Beklagte schlossen am 14.01.2010 zwei Verträge (Anlage B1 Bl. 36 der Akten und Anlage B6 Bl. 51 der Akten) über die Gewerke Los 1 -Abbruch von Gebäuden und Los 2 -Abbrucharbeiten im vorhandenen Gebäude. Ausweislich des Leistungsverzeichnisses zu Los 1 handelte es sich bei diesem Bauvertrag um einen Pauschalpreisvertrag. Danach war der Totalabbruch eines Gebäudes (1) (Wohnhaus) und (2) von Feuerwehrhallen mit Kegelbahn nebst Sortierung des Abbruchmaterials inklusive Aufladen und Schuttbeseitigung sowie der Deponiegebühren und anschließende Geländemodulation, sowie (3) der Ausbau sowie die Einlagerung von 5 Rolltoren zu einem Pauschalpreis von 26.800 € netto geschuldet (auf das Leistungsverzeichnis Bl. 45 f. d.A. wird verwiesen). Die Insolvenzschuldnerin riss die Gebäude bis auf 50% des Kellers ab, beseitige das Abbruchmaterial allerdings nicht. Sie verkaufte 2 Rolltore im Einvernehmen mit der Beklagten, 2 wurden von Dritten gestohlen. Bei dem Bauvertrag Los 2 handelt es sich um einen Einheitspreisvertrag; auf das Leistungsverzeichnis Bl. 274 II der Akten wird verwiesen. Der Umfang der geleisteten Arbeiten hinsichtlich Los 2 ist zwischen den Parteien streitig.
Beiden Verträgen lag die VOB/B in der bei Vertragsabschluss geltenden Fassung zu Grunde.
Mit Schreiben vom 07.05.2010 kündigte die Beklagte die Verträge, da sich die Schuldnerin mit der Ausführungen der Arbeiten in Verzug befand, und forderte sie zugleich auf, bis spätestens zum 31.05.2010 eine prüfbare Abrechnung vorzulegen.
Die Schuldnerin rechnete am 12.05.2010 die Leistungen für Los 1 mit insgesamt 17.221,68 € und die Leistungen für Los 2 mit insgesamt 12.089,88 € ab. Hinsichtlich Los 1 nahm die Schuldnerin einen vertraglich vereinbarten Nachlass in Höhe von 10 % und einen Abschlag für nicht ausgeführte Arbeiten in Höhe von 40 % vor (auf die Anlage K3 der Akten wird verwiesen). Hinsichtlich Los 2 rechnete sie bis auf sieben Positionen sämtliche Positionen zu 100 % ab. Auf die Anlage K 4 Bl. 8 d.A. wird verwiesen. Die Beklagte ihrerseits stellte am 24.08.2010 Schlussrechnungen (Anlage B 5 Bl. 49 d.A., Anlage B 8 Bl. 63 d.A.).
In der mündliche Verhandlung vom 04.10.2011 erklärte der Klägervertreter, dass hinsichtlich beider Bauverträge alle Gebäude abgerissen gewesen seien. Es hätte allerdings noch der Schutt abgefahren werden müssen. Auf das Protokoll Blatt 165 d.A. wird verwiesen.
Die Parteien streiten um die Prüffähigkeit der jeweiligen Rechnungen.
Der Kläger hat sich die in den Schlussrechnungen der Beklagten enthaltenen Angaben zum Stand der ausgeführten Arbeiten hilfsweise zu eigen gemacht.
Der Kläger hat behauptet, das die in der Schlussrechnung Los 2 abgerechneten Arbeiten tatsächlich erbracht worden seien. Eine Aufrechnung der Beklagten mit angeblichen Gegenforderungen verstoße §§ 95, 96 Insolvenzordnung.
Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 29.311,56 € nebst 8 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 30.06.2010 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Sie hat behauptet, das ihr Gegenforderungen zustünden (Los 1: Kosten für zwei fehlende Rolltore, Mehraufwendungen für die Fertigstellung der vertraglich vereinbarten Leistungen; Los 2: Kosten für Wiederaufbau von Abbruch von Ständerwänden im Dachgeschoss; Diebstahl: einer Heizungsanlage, Elektroverkabelung, Eingangstüre und 3 Boilern; Restleistung zur Fertigstellung der vertraglich vereinbarten Bauleistungen, einschließlich Kosten für Bauüberwachung), so dass hinsichtlich Los 1 eine Forderung zu Gunsten der Beklagten in Höhe von 22.344,46 € bestünde, hinsichtlich Los 2 in Höhe von 24.576,41 €.
Das Landgericht Mühlhausen hat die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen. Es hat beide Schlussrechnungen er Klägerin für nicht prüffähig gehalten. Hinsichtlich Los 1 reiche der pauschale Vortrag, 60 % der durchzuführenden Arbeiten seien erbracht, nicht aus. Es sei insbesondere nicht zu erkennen, welchen Anteil an den 60 % reine Abrissarbeiten und welche Anteil Entsorgungsleistungen einnähmen. Auch hinsichtlich Los 2 sei trotz Einheitspreise keine Prüffähigkeit gegeben. Denn die einzelnen mit Einheitspreisen versehenen Positionen bestünden aus verschiedenen Einzelpositionen, nämlich dem Ausbau, dem Laden und Entsorgen einschließlich Kipp- und Deponiegebühren. Hiervon habe die Schuldnerin überwiegend lediglich den Ausbau durchgeführt. Auch hier hätte es einer wertmäßigen Aufschlüsselung des Einheitspreises bedurft. Die Klägerin habe sich auch nicht hilfsweise auf die von der Beklagten vorgelegten Schlussrechnung beziehen dürfen. Die Schlussrechnung der Beklagten hätte ihrerseits hinsichtlich der Prüffähigkeit den gleichen Anforderungen genügen müssen, als wenn der Auftragnehmer die Schlussrechnung erstellt hätte. Soweit der Kläger sich diese Abrechnung zu eigen mache, begebe er sich hier in Widerspruch zu seinen vorherigen Ausführungen, dies sei nicht möglich.
Der Kläger hält die von ihm vorgelegten Rechnungen nach wie vor für prüffähig. Hinsichtlich Los 2 sei das Landgericht unrichtiger Weise davon ausgegangen, dass ein Abzug für nicht abgefahrenen Schutt hätte durchgeführt werden müssen. Der Kläger habe vorgetragen und unter Beweis gestellt, dass der innerhalb dieses Loses angefallene Schutt abgefahren und entsorgt worden sei. Das Landgericht habe seinen Vortrag in der mündlichen Verhandlung falsch interpretiert. Weiter hätten die von der Beklagten vorgelegten Schlussrechnungen berücksichtigt werden müssen.
Der Kläger beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Mühlhausen vom 03.04.2012, Geschäftsnummer 3 O 163/11, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 29.311,56 € nebst 8 % Zinsen über jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit dem 30.06.2010 zu zahlen, hilfsweise, die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils in den 1. Rechtszug zurückzuverweisen.
Die Beklagte beantragt, Die Berufung zurückzuweisen.
Sie ist der Auffassung, dass sie wirksam mit Ansprüchen aufgerechnet habe.
II.
Die Berufung ist zulässig, insbesondere statthaft und form- und fristgerecht eingelegt (§§ 511, 513, 517, 519, 520 ZPO) und hat hinsichtlich des Hilfsantrages Erfolg.
Das erstinstanzliche Verfahren leidet an einem so wesentlichen Mangel, dass das Urteil aufzuheben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen ist (§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Den dazu erforderlichen Antrag hat der Kläger gestellt.
Das Landgericht hat weder bei Los 1 noch bei Los 2 das hilfsweise zu eigen gemachte Vorbringen des Klägers gelten lassen, sondern fälschlicherweise einen Widerspruch im Vortrag des Klägers gesehen. Zwar fällte unter § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nur ein Verfahrensmangel (error in procedendo), nicht die unrichtige materiell-rechtliche Beurteilung (error in iudicando), die Grenzen können jedoch im Einzelfall zerfließen (Zöller/Heßler, ZPO, 29. Aufl. 2012 § 538 Rz. 10). Hier hat das Landgericht letztendlich verfahrenswidrig unstreitige Tatsachen als streitig behandelt (hilfsweise Vorbringens des Klägers). Dabei handelt es sich um einen Verfahrensmangel (Zöller/Heßler, aaO, Rz. 18). Die Sache ist nicht entscheidungsreif, vielmehr ist eine umfangreiche Beweisaufnahme erforderlich, da Zeugen zum Stand der erbrachten Leistungen der Insolvenzschuldnerin sowie der Gegenforderungen der Beklagten zu vernehmen sind sowie unter Umständen Sachverständigenbeweis zum Umfang der erforderlichen Arbeiten.
Im Einzelnen:
Der Kläger hat grundsätzlich einen Werklohnanspruch für bereits erbrachte Arbeiten aus dem vorzeitig gekündigten Bauvertrag der Parteien vom 14.01.2010 in Verbindung mit §§ 2, 14, 16 VOB/B. Unstreitig ist der Vertrag gem. 8 III VOB/B wegen Verzuges gekündigt worden.
1. Los 1
Dem Landgericht ist dahingehend zu folgen, dass die Rechnung Anlage K3 Bl. 7 in d.A. nicht prüffähig ist. Nach der Rechtsprechung des BGH hat die Abrechnung eines durch Kündigung beendeten Pauschalpreisvertrages nach folgenden Schritten und Maßstäbe zu erfolgen:
(1) Ermittlung der Leistung:
Der Auftragnehmer hat zunächst die erbrachten Leistungen festzustellen und von dem nicht erbrachten Teil abzugrenzen.
(2) Ermittlung der Vergütung:
Für die erbrachten Leistungen ist ein entsprechender anteiliger Werklohn einzusetzen. Dabei ist die „Höhe dieser Vergütung nach dem Verhältnis des Wertes der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach den Pauschalpreisvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen; der Unternehmer muss deshalb das Verhältnis der bewirkten Leistung zur vereinbarten Gesamtleistung und des Pauschalansatzes für die Teillieferung zum Pauschalpreis darlegen“ (BGH Urteil vom 13.05.2004, Az. VII ZR 224/02, zitiert nach juris; Werner/Pastor, der Bauprozess, 13. Auflage 2011 Rz. 1549). Das Wertverhältnis der erbrachten Teilleistung zur Gesamtleistung kann im Einzelfall, muss aber nicht immer aufgrund eines Aufmaßes oder eines Leistungsverzeichnisses ermittelt werden.
Im Leistungsverzeichnis Los 1 wurde der Totalabbruch Nebengebäude mit 7500 €, der Totalabbruch Feuerwehrhalle und Kegelbahn mit 19.000 € und der Ausbau von 5 Toren mit 300 € netto angegeben. Nicht differenziert wurde zwischen Abbruch und Entsorgung des Materials. Insoweit ergibt sich aus dem Leistungsverzeichnis kein Wertverhältnis. In diesem Fall kann die geschuldete Vergütung nur nach den allgemeinen, vom BGH entwickelten Grundsätzen ermittelt werden. Dabei hat gegebenenfalls der Auftragnehmer die Grundlagen seiner Kalkulation vorzulegen (Werner/Pastor, aaO Rz. 1555).
Diesen Anforderungen genügt die Rechnung vom 12.05.2010 nicht. Die Schuldnerin hat lediglich die Gebäudeabbruch laut Angebot Los 1 einschließlich 10 % Nachlass mit einer Summe von 60 % bewertet und die nicht ausgeführten Arbeiten mit 40 %, eine weitere Differenzierung wurde nicht vorgenommen.
Dem Kläger hätte es nunmehr oblegen, eine nachvollziehbare, detaillierte Kalkulation, notfalls nachträglich erstellt, vorzulegen. Dem ist der Kläger nicht nachgekommen, so dass die Klage mangels schlüssigen Vortrages hinsichtlich Los 1 hätte abgewiesen werden müssen, wenn nicht der Kläger sich die Rechnung der Beklagten hilfsweise zu eigen gemacht hätte.
Dem Landgericht kann zwar dahingehend gefolgt werden, dass auch die Rechnung der Beklagten nicht prüffähig ist, da eine Grundlage für das Wertverhältnis zwischen erbrachten Teilleistungen zur Gesamtleistungen fehlt. Entscheidet sich der Auftraggeber für die Aufstellung der Schlussrechnung, so hat er nun seinerseits prüffähig abzurechnen (Kapellmann/Messerschmidt, VOB A und B, 3. Auflage 2010, § 14 Rz. 80; Ingenstau/Korbion, VOB A und B, 17. Auflage 2010 Rz. 6).
Allerdings hat sich der Kläger die Schlussrechnung der Beklagten hilfsweise zu eigen gemacht. Zwar hat er sich damit zu seinem bisherigen Vortrag in Widerspruch gesetzt, da er seinerseits die Rechnung der Beklagten nicht für prüffähig hält, dies ist jedoch grundsätzlich möglich. Der Partei ist es nicht verwehrt, sich das Vorbringen der anderen Partei hilfsweise selbst dann zu eigen zu machen, wenn es mit dem eigenen Hauptvortrag nicht vereinbar ist, sofern sie dadurch nur ihre Wahrheitspflicht nicht verletzt (BGH, Urteil vom 10. 1. 1985, Az. III ZR 93/83, zitiert nach juris; Urteil vom 19.06.1995, Az. II ZR 255/93, zitiert nach juris). Dass dies der Fall ist, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Vielmehr gehen beide Parteien, nachdem das Landgericht auf die fehlende Prüffähigkeit der Rechnungen der Schuldnerin hingewiesen hat, von den Rechnungen der Beklagten aus, sie werden sozusagen hilfsweise unstreitig gestellt. Hat der Auftraggeber die Prüffähigkeit der Schlussrechnung nicht beanstandet (oder, wie hier, hilfsweise unstreitig gestellt), so kann das Gericht die eingeklagte Werklohnforderung nicht mangels Prüffähigkeit der Rechnung abweisen (oder gar, wie hier, als derzeit unbegründet abweisen), da die in dem Rechtsstreit eingeführten Rechnungen nicht von Amts wegen auf ihre Prüffähigkeit hin zu kontrollieren sind (OLG Bamberg, Urteil vom 15.12.2003 Aktenzeichen 4 U 92/03, zitiert nach juris). Für das hilfsweise Vorbringen des Klägers kommt es also auf die Prüffähigkeit der Rechnung der Beklagten nicht mehr an.
Das Landgericht hätte sich also mit den Gegenforderungen der Beklagten nach § 8 III Ziff. 2 VOB/B auseinandersetzen müssen, Feststellungen hierzu hat es nicht getroffen.
Es besteht kein Aufrechnungsverbot. Die Vorschrift des § 95 Abs. 1 S. 3 Insolvenzordnung findet keine Anwendung auf synallagmatisch verbundene Forderungen aus dem selben Schuldverhältnis (Uhlenbruck/Sinz, Insolvenzordnung, 13. Auflage 2010, § 95 Rz, 39; BGH, Urteil vom 23.06.2005, Az. VII ZR 197/03, zitiert nach juris, für die GesO). Die Aufrechnungsverbote sind teleologisch dahingehend zu reduzieren, dass sie keine Anwendung finden, wenn die Aufrechnung dazu dient, das durch den Vertrag geschaffene Äquivalenzverhältnis von Leistung und Gegenleistung herzustellen (Sinz, aaO).
2. Los 2
Die Rechnung Anlage K 4 Bl. 8 d.A. ist prüffähig. Die Parteien haben einen Einheitspreisvertrag abgeschlossen, die Insolvenzschuldnerin hat die einzelnen Positionen abgerechnet. Soweit zwischen den Parteien streitig ist, ob die abgerechnete Leistung tatsächlich erbracht worden ist, ist dies keine Frage der Prüffähigkeit.
Hier wird Beweis zu erheben sein, ob die abgerechneten Positionen tatsächlich erbracht worden sind. Der Kläger hat hierzu Beweis des Zeugen J (Bl. 68 d.A.) angeboten, die Beklagten gegenbeweislich die Zeugen F. und H. (Bl. 108 d.A.) benannt. Zwar hat der Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung vom 4. 10. 2011 (Bl. 165 d.A) erklärt, dass hinsichtlich beider Bauverträge alle Gebäude abgerissen gewesen seien, es hätte allerdings noch der Schutt abgefahren müssen. Hieraus hat das Landgericht im Urteil den Schluss gezogen, dass dies für Los 1 und Los 2 gelte. Das Landgericht hat insoweit einen Widerspruch zu dem bisherigen Vortrag übersehen, wonach mit Anlage K 6, K 7 und K 8 Bl. 72 f. d.A. konkret Übernahmescheine vorgelegt worden sind. Dieser Widerspruch hätte zumindest aufgeklärt werden müssen.
Selbst wenn das Landgericht angenommen hätte, der Schutt sei auch bei Los 2 nicht abgefahren worden, hätte es berücksichtigen müssen, dass sich auch hier der Kläger die Rechnung der Beklagten zum Stand der ausgeführten Arbeiten zu eigen gemacht hat. Insoweit kann auf die unter Ziffer 1 genannten Ausführungen verwiesen werden, ebenso wie zu den Ausführungen zum nicht bestehenden Aufrechnungsverbot. Das Landgericht hätte sich also mit den Gegenforderungen, die die Beklagte zur Aufrechnung gestellt hat, auseinandersetzen müssen. Feststellungen hierzu hat es nicht getroffen.
Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 ZPO in Verbindung mit den §§ 775 Nr. 1,776 ZPO (vergleiche OLG München NZM 2002,1032 mit weiteren Nachweisen).
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 oder 2 ZPO nicht gegeben sind.
