Fristsetzung zur Mängelbeseitigung
OLG Dresden – Az.: 22 U 563/19 – Beschluss vom 14.08.2019
1. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Landgerichts Zwickau, Az.: 1 O 656/17, wird zurückgewiesen.
2. Die Kläger tragen die Kosten des Berufungsverfahrens.
3. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Den Klägern wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
4. Der Gegenstandswert des Berufungsverfahrens wird auf bis zu 45.000,00 EUR festgesetzt.
Gründe
I.
Die Kläger machen gegen die Beklagte die Erstattung von Kosten für eine Mängelbeseitigung an einem Terrassenbauwerk geltend.
Die Parteien schlossen auf Basis des Angebots der Beklagten vom 15.03.2013 einen Werkvertrag über die Erstellung von Außenanlagen auf dem Hausgrundstück der Kläger in H. zu einem Pauschalpreis von 25.000 EUR brutto. Im Zuge der Bauausführung kam es zum Streit zwischen den Parteien. Am 24.02.2014 erklärten die Kläger eine Teilkündigung bezogen auf die Arbeiten an der Straßenseite des Hausgrundstücks. Die Beklagte berief sich auf ein Leistungsverweigerungsrecht, weil eine Abschlagsrechnung nicht beglichen worden sei. Am 29.04.2014 kündigte die Beklagte den Bauvertrag. Die Kläger verweigerten die Abnahme. Mit Schlussrechnung vom 02.09.2014 stellte die Beklagte unter Berücksichtigung der nicht erbrachten Leistungen 17.854,90 EUR brutto in Rechnung. Unter dem Aktenzeichen 1 OH 27/13 wurde ein selbstständiges Beweisverfahren geführt.
Die Kläger erklärten in der mündlichen Verhandlung vom 23.08.2016 vor dem Landgericht Zwickau, dass sie sich wegen der Mängel auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen und die Nachbesserung der Mängel durch die Beklagte ausdrücklich gestattet werde.
Die Kläger haben erstinstanzlich beantragt:
1. Die Beklagte wird verurteilt an die Kläger 44.455,39 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klageänderung sowie aus 38.392,54 EUR seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, den Klägern außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.952,55 € zu bezahlen.
Die Beklagte hat erstinstanzlich beantragt, die Klage abzuweisen.
Das Landgericht, auf dessen Tatbestand im übrigen verwiesen wird (§ 522 Abs. 2 S. 4 ZPO), hat die Klage abgewiesen. Zwischen den Parteien sei rechtskräftig festgestellt, dass keine Abnahme erfolgt ist. § 13 VOB/B setze jedoch gerade eine Abnahme voraus. Auch die für die Erstattung der Kosten einer Ersatzvornahme vor Abnahme erforderlichen kumulativen Voraussetzungen von § 4 und § 8 VOB/B lägen nicht vor. Im Termin vom 23.08.2016 hätten die Kläger zu Protokoll erklärt, dass sie sich wegen der noch nicht beseitigten Mängel auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen und der Beklagten die Möglichkeit zur Mangelbeseitigung einräumen. Eine erneute Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung beziehungsweise Androhung des Auftragsentzugs habe es danach von Klägerseite nicht gegeben. Damit habe die Beklagte ihr Nachbesserungsrecht nicht verloren. Zudem sei keine schriftliche Auftragsentziehung erfolgt (BGH, Urteil vom 04.11.2017, AZ VII ZR 65/14, Rn. 33, – juris).
Gegen dieses ihr am 26.02.2019 zugestellt Urteil haben die Kläger mit Schriftsatz vom 06.03.2019, eingegangen vorab per Fax am gleichen Tag, Berufung eingelegt und diese innerhalb der Berufungsbegründungsfrist mit Schriftsatz vom 10.05.2019, der am gleichen Tag vorab per Fax eingegangen ist, begründet.
Aus Sicht der Beklagten habe festgestanden, dass die Kläger die Mangelbeseitigung nicht mehr wollten und diese eine Ersatzvornahme vornehmen werden. Auch habe die Beklagte eine Mangelbeseitigung endgültig und ernsthaft verweigert. Daher sei eine erneute Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung entbehrlich gewesen. Der Werkvertrag sei von den Klägern am 24.03.2014 schriftlich gekündigt worden. Die Beklagte selbst habe mit Schreiben vom 29.04.2014 gekündigt. In der Schlussrechnung vom 03.09.2014 habe die Beklagte Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 3000,00 EUR in Abzug gebracht. Da die Beklagte im Verfahren 1 O 148/15 vor dem Landgericht Zwickau in der mündlichen Verhandlung vom 15.03.2016 erklärt habe, dass die Mängel noch nicht beseitigt worden sein, weil die Kläger dies verweigert hätten, sei sie mit Schreiben vom 23.03.2016 aufgefordert worden, die im Beweissicherungsverfahren festgestellten Mängel bis zum 06.06.2016 zu beseitigen. Sie habe daraufhin eine Beseitigung dieser Mängel abgelehnt. Durch die Erklärung der Kläger im Termin vom 23.08.2016 sei die mit weiterem Schreiben vom 07.06.2016 gesetzte Frist zur Mangelbeseitigung weitergelaufen. Diese habe am 30.9.2016 geendet. Eine erneute Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung sei entbehrlich gewesen. Denn die Beklagte habe sich über mehrere Jahre gegen die Mangelbeseitigung zur Wehr gesetzt.
Die Kläger beantragen:
1. Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Zwickau (Az.: 1 O 656/17) vom 15.02.2019 wird die Beklagte verurteilt, an die Kläger 44.455,39 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klageänderung sowie aus 38.392,54 EUR seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, den Klägern außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.952,55 EUR zu bezahlen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Mit Hinweisbeschluss vom 13.06.2019 (GA 88 ff.), auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, hat der Senat auf seine Absicht hingewiesen, die Berufung der Kläger ohne mündliche Verhandlung durch Beschluss zurückzuweisen. Hierauf haben die Kläger mit Schriftsatz vom 25.07.2019 (GA 95 ff.), auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, Stellung genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil, die zu den Akten gelangten Schriftsätze samt Anlagen sowie den Akteninhalt im Übrigen Bezug genommen.
II.
Die zulässige Berufung war gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, da sie offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg bietet, der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil nicht erfordert und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Der Senat folgt dem landgerichtlichen Urteil in Ergebnis und Begründung darin, dass den Klägern gegen die Beklagte kein Anspruch auf Erstattung der Kosten für eine Ersatzvornahme zusteht. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil, denen sich der Senat anschließt, Bezug genommen. Die hiergegen von der Berufung und auf den Hinweisbeschluss des Senats erhobenen Einwände greifen nicht durch.
1. Zunächst kein Vorschussanspruch
Grundlage für den zunächst geltend gemachten Vorschussanspruch war § 4 Abs. 7 i.V.m. § 8 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 VOB/B, da das Werk unstreitig nicht abgenommen worden ist. Dem Auftraggeber steht danach die Differenz zwischen den zur Fertigstellung bzw. Mangelbeseitigung erforderlichen Kosten und der nach dem Vertrag an den Auftragnehmer zu bezahlenden restlichen Vergütung zu. § 8 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 VOB/B setzt grundsätzlich eine Fristsetzung mit Androhung der Auftragsentziehung voraus. Diese ist ebensowenig wie eine sich anschließende Auftragsentziehung erfolgt.
a) Ein Anspruch aus § 4 Abs. 7 i.V.m. § 8 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 VOB/B setzt gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B grundsätzlich eine schriftliche Kündigungserklärung des Auftraggebers voraus (BGH, Urteil vom 14. November 2017 – VII ZR 65/14 –, BGHZ 217, 13-24). Allerdings hat der Bundesgerichtshof bei ernsthafter und endgültiger Erfüllungsverweigerung des Auftragnehmers eine Kündigungserklärung des Auftraggebers nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB für entbehrlich gehalten. Er hat die Entbehrlichkeit der Kündigungserklärung damit begründet, dass der Auftragnehmer durch seine endgültige Weigerung das Recht zur Vertragserfüllung verloren habe, so dass es zu unklaren Verhältnissen über die weitere Bauabwicklung nicht mehr kommen könne (vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 2012 – VII ZR 76/11, BGHZ 192, 190 Rn. 9). Beide Seiten haben zwar wechselseitig die Kündigung ausgesprochen (Kläger am 24.03.2014, Beklagte am 29.04.2014), dies war jedoch 2 Jahre vor den beiden Schreiben der Klägerseite vom 23.03. und 17.06.2016 mit Fristsetzung und Ablehnungsandrohung.
b) Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Zwickau im Verfahren 1 O 148/15 am 23.08.2016 (GA 75 dort) haben die Kläger zu Protokoll die Nachbesserung der im selbständigen Beweisverfahren, Az. 1 OH 27/13, festgestellten Mängel verlangt. Die Beklagte hatte zuvor die Nachbesserung verweigert, allerdings mit Hinweis auf die bisherige Ablehnung durch die Kläger.
Für einen Anspruch aus § 4 Abs. 7, § 8 Abs. 3 Nr. 2 S. 1 VOB/B ist neben der ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung des Auftragnehmers auch ein Verhalten des Auftraggebers erforderlich, das dem mit der Regelung verfolgten Zweck, klare Verhältnisse zu schaffen, gerecht wird. Im Hinblick auf das Nachbesserungsverlangen der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 23.08.2016 ist eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung unterblieben. Diese war jedoch erforderlich, da eine endgültige Verweigerung der Nachbesserung nicht erklärt war.
c) Durch Erhebung der Vorschussklage haben die Kläger zwar konkludent zum Ausdruck gebracht, dass sie den Vertrag mit der Beklagten beenden wollen, jedoch ging die Vorschussklage erst am 12.10.2017 beim Landgericht, somit nach Beginn der Ersatzvornahme (21.08.2017 bis 20.11.2017), ein. Daher fehlt es an einem Verhalten der Kläger nach der unter Ziffer II. Nr. 1. a) zitierten BGH-Rechtsprechung, klare Verhältnisse zu einem Zeitpunkt zu schaffen, zu dem die Mängelbeseitigung noch möglich war.
d) Soweit sich die Kläger auf ihr Schreiben vom 16.08.2017 – K 5 (datiert auf den 19.07.2017) beziehen, beinhaltet dies, dass die Kläger ihr Wahlrecht ausüben werden und zur Ersatzvornahme/Neuerrichtung des Terrassenbauwerks ab 21.08.2017 übergehen würden. Die erforderliche Fristsetzung fehlt und ist nicht entbehrlich. Ein Anspruch aus § 4 Nr. 7, § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B (2006) setzt gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 und Nr. 5 VOB/B (2006) grundsätzlich eine schriftliche Kündigungserklärung des Auftraggebers voraus (BGH, Urteil vom 14. November 2017 – VII ZR 65/14 –, BGHZ 217, 13-24). Allerdings hat der Bundesgerichtshof bei ernsthafter und endgültiger Erfüllungsverweigerung des Auftragnehmers eine Kündigungserklärung des Auftraggebers nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB für entbehrlich gehalten. Er hat die Entbehrlichkeit der Kündigungserklärung damit begründet, dass der Auftragnehmer durch seine endgültige Weigerung das Recht zur Vertragserfüllung verloren habe, so dass es zu unklaren Verhältnissen über die weitere Bauabwicklung nicht mehr kommen könne. Es ist daher für einen Anspruch aus § 4 Nr. 7, § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B (2006) neben der ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung des Auftragnehmers auch ein Verhalten des Auftraggebers erforderlich, das dem mit der Regelung verfolgten Zweck, klare Verhältnisse zu schaffen, gerecht wird. Das ist der Fall, wenn der Auftraggeber, der Vorschuss verlangt, zumindest konkludent zum Ausdruck bringt, dass er den Vertrag mit dem Auftragnehmer beenden will. Dies kommt zwar mit dem o.g. Schreiben zum Ausdruck, es fehlt jedoch weiterhin, wie unter Ziffer II. Nr. 2 nachfolgend ausgeführt, an der Fristsetzung mit Ablehnung der weiteren Erfüllung nach der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Zwickau.
2. Keine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung
Die Schreiben der Klägerseite vom 23.03.2016 mit Fristsetzung zum 06.06.2016 und vom 17.06.2016 mit Fristsetzung zum 30.09.2016 führen nicht zu einer Fristsetzung für die Erklärung im Termin vom 23.08.2016.
Mit Schreiben vom 23.03.2016 (B 5 – 1 O148/15) wurde die Beklagte zur Beseitigung weiterer Mängel, die nicht durch das Sachverständigengutachten festgestellt worden und insgesamt streitig sind, mit Fristsetzung 04.04.2016 aufgefordert.
Auch das Schreiben vom 17.06.2016 (Anlage B 7 – 1 O148/15) enthält zwar eine Fristsetzung zum 30.09.2016, bezieht sich aber wiederum nicht auf die durch das Sachverständigengutachten festgestellten Mängel, sondern auf weitergehende Mängel, die in Streit stehen.
3. Kein Anspruch auf Kostenerstattung nach § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B
Aus den vorangegangenen Ausführungen folgt, dass den Klägern auch kein Anspruch auf Kostenerstattung nach § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B zusteht. Eine Abnahme als Voraussetzung für diesen Anspruch ist, wie durch das Landgericht festgestellt, nicht erfolgt.
4. Höhe der Kosten für die Ersatzvornahme
Unabhängig von den Ausführungen zu 1. bis 3. ist der Erstattungsanspruch für die Kosten der Ersatzvornahme nicht substantiiert dargelegt.
Der Anspruch ergibt sich aus der Differenz zwischen den zur Fertigstellung bzw. Mangelbeseitigung erforderlichen Kosten und der nach dem Vertrag an den Auftragnehmer zu bezahlenden restlichen Vergütung.
Für die Mängelbeseitigung ergibt sich aus dem im selbständigen Beweisverfahren, Az.: 1 OH 27/13, eingeholten Sachverständigengutachten ein Betrag von 3.000,00 EUR.
Der Einwand, dass das Fundament habe komplett abgerissen werden müssen, da die Gründungstiefe von 60 cm teilweise nicht erreicht werde, greift nicht. Das Angebot der Beklagten vom 15.03.2013 (B 1) beinhaltet auf Seite 3, Titel 03.0020 eine Aushubtiefe bis 0,60 m, was nicht gleichbedeutend damit ist, dass überall diese Tiefe erreicht werden muss. Der Sachverständige ging fälschlicherweise davon aus, dass diese Tiefe für das gesamte Fundament vereinbart worden sei. Einen darüberhinausgehenden Mangel stellt er nicht fest, was sich auch in dem geringen Minderwert von ca. 400,00 EUR netto widerspiegelt. Auch das Ergänzungsgutachten geht von einer vereinbarten Fundamenttiefe von 60 cm aus. Daher kommt zur Erreichung dieser Tiefe nur eine Neuerrichtung in Betracht. Da diese Tiefe nicht vereinbart wurde und Frostschäden im Rahmen der vorhandenen Tiefe nicht zu befürchten waren, konnte insoweit auch kein Mangel vorliegen. Ein Abriss der Fundamente war demnach nicht erforderlich.
Daher sind nur die Leistungen zu berechnen, die zur Fertigstellung des gesamten – bereits begonnenen – Bauvorhabens unter Verwendung der bisher erbrachten Bauleistungen nach Mängelbeseitigung aufzuwenden sind abzüglich der gegenüber der Beklagten ersparten Aufwendungen. Demnach können nur entsprechende Mehraufwendungen geltend gemacht werden, wohingegen sich die Kläger ihre Sowieso-Kosten anrechnen lassen müssen. Eine entsprechende Berechnung wurde nicht vorgelegt.
5. Außergerichtliche Rechtsanwaltskosten
Ein Anspruch auf außergerichtliche Rechtsanwaltskosten besteht im Hinblick auf die Zurückweisung der Hauptforderung nicht.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
IV.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47, 48 GKG, 3 ZPO.
