Oberlandesgericht Schleswig-Holstein – Az.: 3 U 101/10 – Beschluss vom 22.08.2011
Es ist beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gegen das am 5. Oktober 2010 verkündete Urteil des Einzelrichters der 11. Zivilkammer des Landgerichts Kiel durch einstimmigen Beschluss des Senats nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
Die Beklagte erhält insoweit Gelegenheit zur Stellungnahme binnen 3 Wochen.
Gründe
Die Beklagte wird gemäß § 522 Abs. 2 ZPO darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtigt, ihre Berufung ohne mündliche Verhandlung durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen, weil die – zulässige – Berufung keine Aussicht auf Erfolg bietet, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil nicht erfordern.
A. Klage
Die Klägerin macht einen Anspruch auf Kostenvorschuss wegen Mängeln des Daches an der Reithalle geltend, die die Beklagte für sie nach dem Bauvertrag zu errichten hatte.
Das Landgericht hat als Anspruchsgrundlage zu Recht die §§ 637 Abs. 3 BGB i. V. m. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B benannt. Die zitierte Norm der VOB/B behandelt das Recht des Auftraggebers, vorhandene Mängel auf Kosten des Auftragnehmers beseitigen zu lassen, wenn der Auftragnehmer der Aufforderung zur Mängelbeseitigung in einer vom Auftraggeber gesetzten angemessenen Frist nicht nachkommt. Entgegen der Auffassung der Beklagten Seite 24 der Berufungsbegründungsschrift ist im Rahmen dieser Regelung der VOB/B durchaus auch § 637 Abs. 3 BGB anwendbar. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B regelt nämlich selbst den Kosten Vorschussanspruch nicht direkt. Es ist anerkannt, dass seit dem 1. Januar 2002 § 637 Abs. 3 BGB unmittelbar auch bet VOB/B-Verträgen angewandt werden kann und dem Auftraggeber in diesem Fall auch ein Kostenvorschussanspruch zusteht (Wirth in Ingenstau/Korbion, VOB, 17. Auflage 2010, § 13 Abs. 5 VOB/B Rn. 203).
1.
Das Landgericht geht zutreffend davon aus, dass dieser Kostenvorschussanspruch auch dann nicht verjährt ist, wenn nicht die fünfjährige Verjährungsfrist für Mängelansprüche nach § 634 a Abs. 1 Ziffer 2 BGB gilt, sondern die zweijährige Verjährungsfrist nach § 13 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B Fassung 2000. Auf die VOB/B in dieser Fassung als Vertragsgrundlage verweist § 2 c des Bauvertrages vom 29./30. Januar 2002, Bl. 8 d. A.
Allerdings erscheint die Wirksamkeit dieser Regelung der VOB/B 2000 wegen der gegenüber dem BGB-Vertrag stark verkürzten Verjährungszeit im Hinblick auf die von der Berufungserwiderung zitierte Rechtsprechung des BGH zur notwendigen individuellen Überprüfung jeder Einzelbestimmung der VOB/B nach AGB-rechtlichen Grundsätzen, soweit nämlich die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart ist, durchaus zweifelhaft (siehe etwa BGH BauR 2007, 1404 ff und BauR 2004, 668 ff). Dies kann aber dahinstehen, wenn auch die zweijährige Verjährungsfrist jedenfalls nicht abgelaufen ist.
Insoweit hat das Landgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass auch die Verjährungsregelung in der VOB/B 2000 im vorliegenden Fall den Hemmungsbestimmungen in § 203 BGB unterliegt. Die Verjährung ist mithin gehemmt, wenn zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger Verhandlungen über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände schweben, bis der eine oder der andere Teil die Fortsetzung der Verhandlungen verweigert.
Bereits an dieser Stelle ist darauf hinzuweisen, dass – entgegen der Auffassung der Berufungsbegründung – die Klägerin als Gläubigerin nur den Beginn der Verhandlungen als ihr günstige Tatsache für die Voraussetzung einer Hemmung dazulegen und zu beweisen hat, dagegen der Schuldner und mithin hier die Beklagte ihr Ende, also das Ende der Verhandlungen. Haben wiederholt Verhandlungen zwischen den Vertragsparteien stattgefunden trägt der Schuldner auch die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass es zwischenzeitlich zu einem Ende der Verhandlungen gekommen ist, ihm also die zwischen den jeweiligen Verhandlungen liegenden Zeiträume in Bezug auf den Verjährungsablauf zugute kommen (BGH NJW-RR 1994, 373, 374; OLG Koblenz NJW-RR 1999, 706, 707; OLG Brandenburg IBR 2008, 1182 – die dagegen eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde hat der BGH zurückgewiesen; Wirth in Ingenstau/Korbion, VOB, 17. Auflage 2010, § 13 Abs. 4 VOB/B Rn. 212; Kessen in Baumbach/Laumen/Prütting, Handbuch der Beweislast, 3. Auflage 2007, § 203 Rn. 1 u. 2.; Peters/Jacoby in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2009, § 203 Rn. 19).
a.
Entgegen den Angriffen der Berufung ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die mit der Abnahme am 1. November 2002 laufende Verjährungsfrist bereits ab Frühjahr 2003 gehemmt gewesen ist. Das jedenfalls bis zum Ende des Frühjahrs 2003 bereits verjährungshemmende Verhandlungen im Sinne von § 203 BGB zwischen den Parteien stattgefunden haben, ergibt sich nämlich aus dem unstreitigen Vorbringen der Parteien erster Instanz.
Die Klägerin hat im Schriftsatz vom 30. März 2010 auf Seite 2 (Bl. 262 d. A.) vorgetragen, es seien im Frühjahr 2003 Wassereintritte zu verzeichnen gewesen, die mündlich gerügt worden seien und woraufhin die Subunternehmerin der Beklagten, die Firma H. … erschienen sei und Arbeiten durchgeführt habe. Es sei in den Folgemonaten allerdings Schimmelpilzbildung aufgetreten. Im Sommer 2003 sei dann von der Beklagten eine Firma … R. … geschickt worden, um eine Reinigungsarbeit durchzuführen. Es sei in den Folgemonaten erneut Feuchtigkeit und Regenwasser eingetreten. Im Herbst, ca. Oktober, sei wiederum die Firma H. … geschickt worden und habe Arbeiten durchgeführt. Nachdem diese Maßnahme allerdings erneut nicht gefruchtet hätten, habe es im Winter 2003/2004 4 bis 5 Gespräche vor Ort mit Herrn W. … gegeben.
Dieser Vortrag der Klägerin ist unstreitig geblieben. Auf den fraglichen Schriftsatz ist die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 6. Mai 2010 ab Seite 4 erwidernd eingegangen. Sie hat dort aber konkret auf Seite 9 nur die Arbeiten bestritten, die die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 30. März 2010 ab Seite 3 Mitte und Seite 4 f behauptet hat. Das betrifft nicht die hier soeben zitierte Passage auf Seite 2 dieses Schriftsatzes.
Die Beklagte ist sodann erneut mit ihrem Schriftsatz vom 6. September 2010 ab Seite 2 ausdrücklich auf den Schriftsatz der Klägerin vom 30. März 2010 eingegangen. Sie hat dort Seite 3 f die zeitliche Darstellung der Klägerin bezüglich der Mängelrügen und Verhandlungen ab Frühjahr 2003 in keiner Weise in Zweifel gestellt. Sie hat vielmehr ausgeführt, sie habe – nachdem die Klägerin Mängel gerügt habe – diese an ihre Nachunternehmerin, die H. … durchgestellt und diese zur Mangelbeseitigung aufgefordert. Im Laufe des Jahres 2003 habe sie selbst allerdings das Geschäftsfeld des Reithallenbaus komplett aufgegeben. Weil jedoch auch Ende 2003 und 2004 noch Mängelrügen der Klägerin bei der Beklagten eingegangen seien, habe die Beklagte den Mängelrügen der Klägerin weiterhin nachgehen und etwaige berechtigte Mängelbeseitigungsansprüche der Klägerin erfüllen müssen. Da die H. … „bis zum Jahresende 2003 einschließlich“ (S. 4 dieses Schriftsatzes, Bl. 336 d.A.) mit ihren Mängelbemühungen nicht erfolgreich gewesen sei, habe die Klägerin die Geduld verloren. Die Beklagte habe daraufhin seinerzeit die … V. GmbH & Co. … KG mit der Durchführung von Ersatzvornahmeleistungen beauftragt.
War damit eine mündliche Mängelrüge der Klägerin gegenüber der Beklagten im Frühjahr 2003 und die anschließende Beauftragung der Firma H. … mit Beseitigungsarbeiten durch die Beklagte erstinstanzlich nicht streitig, konnte das Landgericht zu Recht davon ausgehen, dass die Verjährung bereits im Frühjahr 2003 gehemmt war. Zutreffend führt die Berufung allerdings aus, dass es im Rahmen ihrer Darlegungs- und Beweislast Sache der Klägerin ist, den Hemmungstatbestand – und zwar wie ausgeführt nur den Beginn der Hemmung – im Einzelnen darzulegen. Weil nähere Daten nicht genannt worden sind, muss zu Lasten der Klägerin deshalb davon ausgegangen werden, dass die Hemmung erst zum Ende des Frühjahrs 2003, also bis zum Ablauf des 20. Juni 2003 eingetreten ist. Dann wären 7 Monate und 20 Tage der Verjährungsfrist bereits abgelaufen gewesen.
b.
Soweit die Berufung einwendet, die Klägerin habe aber keine schriftliche Mängelrüge erhoben wie nach § 13 VOB/B erforderlich, sondern allenfalls mündliche Mängelrügen, die ins Leere gehen würden und deshalb nicht als Hemmungstatbestand gewertet werden könnten, geht dieser Einwand fehl. Allerdings sieht § 13 Nr. 5 Abs. 1 S. 1 VOB/B vor, dass der Auftragnehmer verpflichtet ist Mängel zu beseitigen, wenn es der Auftraggeber vor Ablauf der Verjährungsfrist schriftlich verlangt. Indes ist anerkannt, dass zur Erhaltung der Mängeleinrede auch unter Geltung der VOB/B eine mündliche Anzeige ausreicht (BGH BauR 2007, 700 ff Leitsatz 2 und Wirth in Ingenstau/Korbion, a. a. O., § 13 Abs. 5 VOB/B Rn. 100). Das Entstehen der Pflicht des Auftragnehmers zur Nacherfüllung als auch seine Verpflichtung zum Handeln ist also nicht von der Einhaltung der Schriftform abhängig. Es genügt die mündliche Nacherfüllungsaufforderung des Auftraggebers. Anders ist es allerdings, wenn es um die Verlängerung der Verjährungsfrist nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 u. 3 VOB/B geht. Darum geht es hier aber nicht.
c.
Die jedenfalls ab Ende Frühjahr 2003 eingetretene Hemmung der Verjährung hat nicht erst – wie das Landgericht annimmt – Ende Juli 2004, sondern vielmehr erst Ende August 2004 ihr vorläufiges Ende gefunden. Denn tatsächlich sind Nacherfüllungsversuche auch und gerade nach dem Vortrag der Beklagten, die das Ende der Hemmung darzulegen und zu beweisen hat, bis August 2004 vorgenommen worden. Die Beklagte hat bereits mit Schriftsatz vom 6. Mai 2010 auf Seite 3 und 4 dargelegt, dass bis zum 28. Juli 2004 die Reparatur- und Pflasterarbeiten abgeschlossen gewesen seien, allerdings bis auf die noch einzubauenden Lüfter, die nämlich erst im August 2004 eingebaut worden seien. Den Vortrag des Einbaus der Lüfter im August 2004 hat die Beklagte auf Seite 9 des genannten Schriftsatzes wiederholt und dazu als Anlage B 15 (Bl. 292 d. A.) die Rechnung der Firma … H. … vom 20. September 2004 über den Einbau dieser Lüfter vorgelegt, worin es heißt: „Leistungszeitraum: August 2004“. Auch der Einbau der Lüfter diente aber der Mängelbeseitigung, nämlich der besseren Belüftung der Halle zur Vermeidung der aufgetretenen Feuchtigkeitsprobleme, wie sich auch deutlich aus der Aussage des Zeugen W. … (Bl. 350 d. A.) ergibt.
Weil die Beklagte für das Ende der Hemmung darlegungs- und beweispflichtig ist, aber nur dargelegt hat, dass die fraglichen Arbeiten betreffend die Lüfter im August 2004 abgeschlossen worden sind, ist von einer Hemmung ab Ende Frühjahr 2003 bis Ende August 2004 auszugehen.
d.
Das Landgericht ist fehlerfrei davon ausgegangen, dass noch vor Ende 2005 erneut Hemmung gemäß § 203 BGB eingetreten ist. Die Klägerin hat Seite 3 des Schriftsatzes vom 30. März 2010 (Bl. 263 d. A.) vorgetragen, dass im März/April 2005 erneut ein Feuchtigkeitseintritt zu verzeichnen gewesen sei, dies gegenüber der Beklagten gerügt worden sei, sodann Herr W. … erschienen und Mängelbeseitigung zugesagt habe und schließlich im Sommer 2005 mit Maßnahmen begonnen worden sei. Dieses Vorbringen ist durch die Angaben des Zeugen W. … bei seiner Vernehmung zu Protokoll des Landgerichts vom 14. September 2010 bewiesen. Denn der Zeuge hat dort angegeben, nach der kompletten Neueindeckung der Dachfläche (Sommer 2004) sei für etwa 1 Jahr lang Ruhe gewesen. Nach ca. 1 Jahr haben Herr Wu. erneut angerufen und neuerliche Flecken in der Halle mitgeteilt, die sich der Zeuge dann zeitnah angesehen habe. Der Zeuge hat sodann weiter ausgeführt (Seite 3 des Protokolls), sie hätten dann Ende 2005 zunächst die Hallendecke von innen antifungizid behandelt und seien sich einig gewesen, dass erst einmal abgewartet werden solle, wie sich die Sache weiter entwickele. Er meine auch, dass in diesem zeitlichen Fenster eine feuchte Stelle aufgetaucht sei, die sie lange Zeit nicht in den Griff bekommen hätten. Er wisse nicht genau, ob dies bereits etwa 1 Jahr nach Sanierung der Dachfläche gewesen sei oder eher zum Herbst des Jahres 2005.
Danach konnte sich das Landgericht fehlerfrei die Überzeugung bilden, dass jedenfalls noch vor Ende 2005 eine erneute Hemmung wegen Aufnahme von Verhandlungen im Sinne von § 203 BGB aufgetreten ist. Unter Berücksichtigung des bereits Dargestellten waren bis dahin aber keinesfalls 2 Jahre Verjährungsfrist abgelaufen, die Verjährung also noch nicht eingetreten. Trat die erneute Hemmung jedenfalls vor Ende 2005 ein und waren bis zu diesem Zeitpunkt 2 Jahre noch nicht abgelaufen, bedarf es keiner genaueren Bestimmung des Beginnes der erneuten Hemmung.
e.
Zu Recht hat es das Landgericht für die erneute Hemmung im Jahre 2005 ausreichen lassen, dass sich die Klägerin mit ihrer weiteren mündlichen Mängelrüge und im Hinblick auf die anschließenden Verhandlungen und Durchführung von erneuten Mängelbeseitigungsarbeiten allein mit dem Zeugen W. … als Mitgeschäftsführer der Firma … V. GmbH & Co. … KG in Verbindung gesetzt hat. Das Landgericht ist zutreffend von einer diesbezüglichen Vollmacht im Sinne von § 167 Abs. 1 BGB ausgegangen wonach die V. … GmbH & Co. … KG – diese vertreten durch den Zeugen W. … (der als Mitgeschäftsführer alleinvertretungsberechtigt war) – die Beklagte in Bezug auf die Rüge von Mängeln seitens der Klägerin einschließlich Verhandlungen und Durchführung der erforderlichen Arbeiten vertreten hat.
Im Ausgangspunkt führen allerdings Gläubiger und Schuldner Verhandlungen im Sinne von § 203 BGB. Indes ist anerkannt, dass für den Gläubiger oder den Schuldner auch Dritte verhandeln können, wenn sie denn eine Vollmacht im Sinne einer Verhandlungsvollmacht haben. Diese kann ausdrücklich erteilt werden, sich aber auch aus einer Duldungs- oder Anscheinsvollmacht ergeben (Peters/Jacoby in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2009, § 203 Rn. 9). Es bestehen deshalb entgegen der Auffassung der Berufung keine Bedenken dagegen, dass bei Vorliegen dieser Voraussetzungen auch ein etwaiger Nachunternehmer im Verhältnis zum Bauherrn Verhandlungsbevollmächtigter des Generalunternehmers sein kann. Gerade so liegt der Fall aber hier, wie durch die Aussage des Zeugen W. … bewiesen worden ist.
Die Klägerin hat – etwa Seite 4 des Schriftsatzes vom 26. Mai 2010 (Bl. 307 d. A.) – vorgetragen, die Beklagte habe den Zeugen W. … ausdrücklich mit der Betreuung des Bauvorhabens und insbesondere der Mängelbeseitigung beauftragt, wobei ihr nicht bekannt sei, ob dieser direkt bei der Beklagten beschäftigt sei oder bei einer der Vielzahl ihrer verbundenen Firmen. Tatsächlich ist der Zeuge W. … einer von zwei Geschäftsführern der Firma V. … GmbH & Co. … KG. Er ist alleinvertretungsberechtigt. Die genannte Firma ist mit der Beklagten jedenfalls insoweit verbunden, als der weitere Geschäftsführer dieser Firma, Herr A. … V. … zugleich auch Geschäftsführer der Beklagten ist. Die Beklagte hat im Schriftsatz vom 6. September 2010 ausgeführt, im Laufe des Jahres 2003 das Geschäftsfeld des Reithallenbaus komplett und ersatzlos aufgegeben zu haben und sodann „geschäftliche Beziehungen zur V. … GmbH & Co … KG“ aufgenommen zu haben. Schon von diesen äußeren Umständen her handelt es sich bei der genannten Firma, deren Mitgeschäftsführer der Zeuge W. … ist, nicht um den Normalfall eines Nach- oder Subunternehmers, der von dem Auftragnehmer zur Durchführung konkreter Mängelbeseitigungsarbeiten eingeschaltet wird.
Maßgeblich ist aber, was der Zeuge W. … zu seiner Berechtigung im Hinblick auf die Mängelgewährleistung auf Seite 2 des Protokolls vom 14. September 2010 ausgesagt hat:
„Hinsichtlich des Reitstalls B. … war es so, dass wir von der Beklagten den Auftrag erhielten, die Mängelgewährleistungsarbeiten zu übernehmen. Dies ist so zu verstehen, dass ich, da ich alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der … GmbH bin, keine Rücksprache halten musste, wenn es um konkrete Maßnahmen der Mängelbeseitigung ging. Ich bedurfte auch nicht der Zustimmung der Beklagten, als es darum ging, im Sommer 2004 das Dach komplett zu erneuern“.
Zwischen den Parteien ist nicht im Streit, dass die Kompletterneuerung des Daches im Sommer 2004 einen Dachaufbau beinhaltet, der erheblich von dem im ursprünglichen Bauvertrag von Januar 2002 vereinbarten Dach abweicht. Die Beklagte selbst hat diesen Dachaufbau als wesentlich höherwertiger dargestellt. Dennoch war der Zeuge W. … nach seiner Aussage berechtigt, auch eine derartige Maßnahme zu veranlassen. Daraus ergibt sich, dass die Firma V. … GmbH & Co. … KG nicht etwa wie ein gewöhnlicher Sub- oder Nachunternehmer mit konkreten Mängelbeseitigungsarbeiten beauftragt worden ist, sondern durch ihren alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer berechtigt war und entsprechend von der Beklagten beauftragt worden ist, bereits die Verhandlungen mit der Bauherrin über etwaige Mängelbeseitigungsarbeiten und deren Art und Weise zu führen und zwar sogar insoweit, als auch eine deutlich abweichende und höherwertige Konstruktion als Mängelbeseitigung vereinbart und anschließend ohne weitere Rücksprache durchgeführt werden konnte.
Diese Aussage des Zeugen W. … kann nur dahin verstanden werden, dass die Firma V. … GmbH & Co. … KG vertreten durch den Zeugen als alleinvertretungsberechtigten Mitgeschäftsführer eben umfassende Verhandlungsvollmacht hatte, für die Beklagte mit der Klägerin über deren Mängelrüge und etwaige Mängelbeseitigungsmaßnahmen insgesamt zu sprechen, konkrete Mängelbeseitigungsmaßnahmen sodann festzusetzen sowie durchzuführen. Das geht ersichtlich weit über die Position eines normalen Nachunternehmers hinaus und erfüllt gerade die Anforderungen einer Verhandlungsvollmacht für die Durchführung auch von Verhandlungen im Sinne von § 203 BGB.
Dann aber konnte sich die Klägerin, nachdem aus ihrer Sicht der Mängelbeseitigungsversuch vom Sommer 2004 nicht gelungen war, auch weiterhin mit Mängelrügen und Verhandlungen zur Mängelbeseitigung an den Zeugen W. … als alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer der Firma V. … GmbH & Co. … KG wenden. Des Rückgriffs auf eine Anscheins- und Duldungsvollmacht bedarf es bei der deutlichen Aussage des Zeugen zu dem Umfang der ihm seitens der Beklagten erteilten Vollmacht im Hinblick auf die Mängelarbeiten nicht.
Der dargelegte Umfang der Vollmacht wird bestätigt durch den Umstand, dass der Zeuge mit der Firma V. … GmbH & Co. … KG tatsächlich einen umfangreichen Sanierungsversuch im Sommer 2004 unter Errichtung eines aus Sicht der Beklagten deutlich höherwertigen Daches durchführen konnte, ohne das die Beklagte insoweit eingeschritten wäre und eine Kompetenzüberschreitung des Zeugen geltend gemacht hätte.
f.
Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die noch vor Ende 2005 erneut einsetzende Hemmung vor Einleitung des formellen Beweissicherungsverfahrens (das die Hemmung nach § 204 Abs. 1 Ziffer 7 BGB fortsetzt) nicht beendet worden ist. Die Hemmung nach Aufnahme von Gesprächen im Sinne von Verhandlungen gemäß § 203 BGB endet nämlich erst mit einer positiven oder negativen Entscheidung über einen Abbruch der Gespräche. Insoweit muss das Verhalten des Schuldners, der die Verhandlung abbrechen will, klar und eindeutig sein (BGH NJW 1998, 2819 f; Peters/Jacoby in Staudinger, a. a. O., § 203 Rn. 11). Zu bedenken ist, dass es sich bei den Verhandlungen im Sinne der genannten Norm auch und gerade dann um langfristige Zeiträume handeln kann, wenn einverständlich die weitere Entwicklung eines Sachverhalts abgewartet werden soll, weshalb keinesfalls ständig etwas zu geschehen braucht, um diese Verhandlungen aufrecht zu erhalten (Peters/ Jacoby, a. a. O.). Auch mehrere Versuche, einen Mangel zu beheben, können sich vor diesem Hintergrund als Einheit darstellen. Anders läge es nur dann, wenn ein klares „Nein“ des Schuldners vorliegt, der etwa erst später wieder zu einer Gesprächsbereitschaft findet. Gerade vor diesem Hintergrund ist von Bedeutung, dass die Darlegungs- und Beweislast für die Beendigung von Verhandlungen – auch und gerade für eine zwischenzeitliche Unterbrechung – bei dem Schuldner liegen, wie bereits dargestellt. Es ist im Übrigen seine Sache, durch eindeutiges Verhalten dem Verhandlungspartner gegenüber zum Ausdruck zu bringen, dass die Fortsetzung weiterer Verhandlungen verweigert wird (BGH NJW 1998, 2819 f; Grothe in MüKo zum BGB, 5. Auflage 2006, § 203 Rn. 8).
Eine zwischenzeitliche Unterbrechung der Verhandlungen nach der Mängelrüge und der Wiederaufnahme von Nachbesserungsversuchen vor Ende 2005 bis zur Einleitung des Beweissicherungsverfahrens ist hier von der Beklagten aber nicht substantiiert dargelegt worden. Sie ergibt sich entgegen ihrer Auffassung in der Berufungsbegründung keinesfalls aus der Aussage des Zeugen W. … Der Zeuge W. … hat vielmehr für die Zeit ab Ende 2005 gerade eine Situation bestätigt, wo die Verhandlungen deshalb aufrecht erhalten worden sind, weil einvernehmlich die weitere Entwicklung abgewartet werden soll. So hat er Bl. 3 des Protokolls vom 14. September 2010 ausgeführt:
„Wir haben dann Ende 2005 zunächst die Hallendecke von innen antifungizid behandelt und waren uns dann zunächst einig, dass erst einmal abgewartet werden soll, wie sich die Sache weiter entwickelt“.
Nachdem im Winter 2005/2006 erneut Flecken gerügt worden waren, sind dann im Frühjahr 2006 weitere Maßnahmen erfolgt zu denen der Zeuge a. a. o. ausgeführt hat:
„Teilweise haben wir auch Flächen mit Klarlack versiegelt in der Hoffnung, beim erneuten Auftreten von Stockflecken diese einfach wegwischen zu können …“.
Auch hier sind also Maßnahmen in der Erkenntnis durchgeführt worden, dass deren Erfolg erst abgewartet und beim möglichen erneuten Auftreten von Feuchtigkeit überprüft werden musste. Deshalb ist es auch im Laufe des Jahres 2006 nicht zu einer Beendigung der Verhandlungen und damit nicht zu einer Unterbrechung der Hemmung gekommen. Im Winter 2006/2007 ist es dann aber nach den Angaben des Zeugen möglicherweise schon Ende 2006 zu einem erneuten Anruf der Klägerin mit Mängelrügen und nachfolgenden Feststellungen des Zeugen sowie Reparaturversuchen gekommen. Auch dazu hat der Zeuge ausgeführt, dass „dann versucht“ wurde „das Lüftungsregime noch einmal zu verändern“. Diese Arbeiten hätten insgesamt bis Ende 2007 gedauert. Es handelt sich also erneut nur um einen „Versuch“, was beinhaltet, dass der Erfolg wiederum abgewartet werden sollte und musste. Ein eindeutiger Abbruch von Verhandlungen im Sinne des § 203 BGB ist dies gerade nicht. Dementsprechend ist es dann Ende 2007 auch zu einer Überprüfung gekommen und hat der Zeuge dazu ausgeführt:
„Der Erfolg der Tätigkeit von Herrn P. … (war nicht so, wie wir es uns vorgestellt hatten …“
Daraufhin sind erneute Überlegungen zu weiteren Sanierungsmaßnahmen in der Folgezeit angestellt worden. In diesem Zusammenhang hat der Zeuge im Rahmen seiner umfassenden Verhandlungs- und Handlungsvollmacht für die Mängelbeseitigung auch das Gutachten des Sachverständigen Dr. M. … in Auftrag gegeben. Vor diesem gesamten Hintergrund versteht sich, wenn er Bl. 5 des Protokolls schließlich auf die zusammenfassende Frage des Gerichts, ob in der Zeit von der Erneuerung des Daches bis hin zur Einleitung der formaljuristischen Verfahren permanent immer etwas mit dem Dach gewesen sei, mit „Ja“ geantwortet hat. Das Landgericht hat dies in dem angefochtenen Urteil in jeder Hinsicht überzeugend dahin gewürdigt, dass zwischen den Parteien insoweit durchgehend Verhandlungen im Sinne des § 203 BGB Vorlagen. Angesichts der dargelegten Einzelheiten der Angaben des Zeugen vor seiner abschließenden Antwort auf die genannte zusammenfassende Frage konnte seine Aussage nicht anders gewürdigt werden. Anlass zu Zweifeln im Sinne von § 529 Abs. 1 ZPO, die zu einer Wiederholung der Vernehmung des Zeugen führen müssten, bestehen nicht.
g.
Hatte die Beklagte wie dargestellt umfassend Vollmacht für die Verhandlung über Mängelrügen und ggf. Mängelbeseitigungsarbeiten erteilt, so dass der Zeuge W. … tätig werden konnte, so ist keinesfalls treuwidrig, wenn sich die Klägerin gegenüber der Beklagten nunmehr auf die Hemmung der Verjährung beruft und Kostenvorschussansprüche geltend macht. Auf die Frage, ob die Beklagte ihrerseits in der Lage ist oder gewesen wäre, Mängelansprüche in ihrem Verhältnis zu ihrer Nachunternehmerin geltend zu machen, kommt es nicht an.
2.
Das Landgericht ist zu Recht von Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 228.757,03 € ausgegangen.
a.
Die Berufung greift diese ausgeurteilte Höhe des Vorschusses zunächst mit dem Argument an, die zugrundeliegende Kostenermittlung des Sachverständigen S. … basiere auf der Mitte 2004 angebrachten Dachkonstruktion, die aber von der im Bauvertrag vereinbarten Konstruktion deutlich abweiche, nämlich wesentlich höherwertiger sei und deshalb als Basis für den Kostenvorschuss nicht tauglich sei. Dieser Angriff geht indes fehl, weil das Landgericht zu Recht darauf abgestellt hat, dass sich die Parteien im Jahre 2004 darauf geeinigt haben, zum Zweck der Mängelbeseitigung die jetzt vorhandene höherwertige Dachkonstruktion zu erstellen. Diese Einigung bleibt auch weiterhin für die Mängelbeseitigung maßgeblich.
Grundsätzlich ist es Sache des Auftragnehmers darüber zu entscheiden, auf welche Weise er im Wege der Mängelbeseitigung einen vertragsgemäßen Zustand erreicht. Allerdings ist auch anerkannt, dass sich die Vertragspartner auf eine bestimmte Art und Weise der Nacherfüllung einigen und dabei auch eine Nacherfüllung vereinbaren können, die von der ursprünglich vereinbarten Leistung abweicht. Eine solche Vereinbarung ist dann maßgeblich. Beide Seiten sind daran gebunden (Wirth in Ingenstau/Korbion, a. a. O., § 13 Abs. 5 VOB/B Rn. 102 u. 103; Riedl/Mansfeld in Heiermann u. a., VOB, 11. Auflage 2008, § 13 VOB/B Rn. 99; vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 1994, 719).
Dieser Fall liegt hier vor. Im Ausgangspunkt wurde die ursprünglich im Vertrag vereinbarte Dacheindeckung von einer Firma … H. … als Subunternehmerin der Beklagten errichtet. Die Beklagte hat selbst angegeben, dass sie die ersten Mängelrügen der Klägerin an diese Firma „durchgestellt“ und diese zur Mangelbeseitigung aufgefordert habe, wobei „die H. … bis zum Jahresende 2003 einschließlich mit ihren Mängelbeseitigungsbemühungen nicht erfolgreich war“ (Schriftsatz der Beklagten vom 6. September 2010, Seite 3 u. 4). Die Beklagte hat dazu in dem zitierten Schriftsatz weiter ausdrücklich ausgeführt, sie wisse inzwischen ebenso wie die Firma H. …, dass das System des Lieferanten U. … Defizite aufweise. Nachdem die Subunternehmerin mit ihren Mängelbeseitigungsbemühungen bis Ende 2003 nicht erfolgreich gewesen sei, habe die Beklagte dann die Firma V. … GmbH & Co. … KG mit der Durchführung von Ersatzvornahmeleistungen beauftragt.
Dazu hat die Klägerin auf Seite 3 des Schriftsatzes vom 30. März 2010 vorgetragen, der Geschäftsführer W. … der genannten Firma habe in den insoweit geführten Gesprächen vorgeschlagen, dass man das Dach komplett neu mache, weil (andere) Mängelbeseitigungsarbeiten ersichtlich keinen Sinn hätten. Er habe weiter erklärt, dass man das Dach anders herstellen wolle, als es vorher gewesen sei und zugesichert, dass das Dach nach dieser Erneuerungsmaßnahme hochwertiger sei als vorher. Mit dieser Mängelbeseitigungsmaßnahme – so die Klägerin in dem genannten Schriftsatz nämlich der vollständigen Erneuerung des Dachs in anderer Form, sei die Klägerin gemäß Absprache der Parteien einverstanden gewesen, habe dem zugestimmt. Die Klägerin hat diesen Vortrag in dem Schriftsatz vom 26. Mai 2010 auf Seite 4 noch einmal ausdrücklich wiederholt. Sie hat dort angegeben, die Mängelbeseitigung durch neue Herstellung einer Konstruktion in Form des 2004 geschaffenen Zustands des Daches ausdrücklich als Mängelbeseitigungsmaßnahme akzeptiert zu haben. Mit der sich aus den Angaben in den genannten beiden Schriftsätzen ergebenden Einigung der Parteien – die Beklagte vertreten durch die Firma V. … GmbH & Co. … KG – steht nicht im Widerspruch, wenn die Klägerin allerdings auch Mängel an dieser sodann Mitte 2004 als Mängelbeseitigungsmaßnahme errichteten Dachkonstruktion geltend macht und wertend etwa auf Seite 2 des Schriftsatzes vom 26. Mai 2010 (Bl. 305 d. A.) die Mängelbeseitigungsmaßnahmen der Beklagten als „insgesamt untauglich“ bezeichnet.
Im Übrigen trägt auch die Beklagte an keiner Stelle vor, die Mitte 2004 vorgenommene Mängelbeseitigungsmaßnahme in Form einer vom Leistungsverzeichnis deutlich abweichenden Dachkonstruktion nicht zuvor – durch den Zeugen W. … – mit der Klägerin besprochen zu haben. Es liegt deshalb eine Einigung der Parteien auf eine Mängelbeseitigungsmaßnahme im Wege einer vom Leistungsverzeichnis abweichenden Dachkonstruktion vor. Es sind keinerlei Gründe ersichtlich, warum die Klägerin gehalten sein könnte, sich nunmehr, nachdem auch die neue Dachkonstruktion Mängel aufweist, trotz dieser Einigung wieder auf die im Leistungsverzeichnis vereinbarte Konstruktion einlassen zu müssen. Ein solches Verlangen der Beklagten ist vielmehr treuwidrig, nachdem sie einräumt, dass das System des Lieferanten für die ursprüngliche Konstruktion Defizite aufweist und in Anerkennung dieser konstruktiven Mängel gerade seinerzeit 2004 eine Einigung über eine abweichende Mängelbeseitigungsmaßnahme erzielt worden ist. Bleibt aber die Einigung der Parteien auf die Mängelbeseitigungsmaßnahme durch eine andere, sei es auch höherwertige Dachkonstruktion maßgeblich, so kann die Klägerin nunmehr auch weiterhin Mängelbeseitigung auf der Grundlage dieser vereinbarten Konstruktion verlangen.
Soweit die Beklagte in der Berufungsbegründung – streitig – behauptet, diese neue Dachkonstruktion habe im Vergleich zu dem ursprünglich im Bauvertrag vereinbarten Dach einen Mehrwert von 45.000,00 € und hilfsweise unter Hinweise auch auf § 215 BGB die Aufrechnung erklärt, weil es eine Werkleistung nach Maßgabe des § 631 BGB niemals umsonst gebe, kann sie keinen Erfolg haben. Denn die Parteien haben sich seinerzeit Mitte 2004 auf die neue, abweichende Dachkonstruktion als Mängelbeseitigungsmaßnahme geeinigt. Sie haben keinerlei Vereinbarung darüber getroffen, dass für diese Mängelbeseitigungsmaßnahme ein zusätzliches Entgelt bezahlt werden müsse. Dementsprechend hat die Beklagte auch keine Rechnung gestellt. Es ist anerkannt, dass der Auftragnehmer grundsätzlich die mit der Mängelbeseitigung verbundenen Kosten ohne Einschränkung zu tragen hat, auch wenn der Auftragnehmer etwa ergänzende und zusätzliche Leistungen erbringen muss, die in Art und Umfang des ursprünglichen Auftrags nicht vorgesehen waren. Er muss, wenn sich ein dauerhaft mangelfreies Werk wie in der Leistungsbeschreibung vorgesehenen Konstruktion nicht erreichen lässt, ggf. aufwendigere Maßnahmen zur Mangelbeseitigung durchführen, ohne dass er dafür eine Mehrvergütung verlangen kann (BGH BauR 1987, 207; Riedl/Mansfeld in Heiermann u. a., a. a. O., § 13 VOB/B Rn. 100). Gerade so liegt der vorliegende Fall. Es geht nicht um einen gesonderten neuen Werkvertrag, bei dem gemäß § 632 Abs. 1 BGB eine Vergütung ggf. als stillschweigend vereinbart gilt, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Es geht vielmehr – und dies war den Parteien Mitte 2004 nach den gesamten Umständen ersichtlich – um eine Mängelbeseitigungsmaßnahme im Rahmen des ursprünglichen Werkvertrages, wenn auch (vor dem Hintergrund vorhandener konstruktiver Mängel der bisherigen Dacheindeckung) durch vereinbarte Ausführung einer anderen, vom Bauvertrag abweichenden Konstruktion.
b.
Entgegen der Auffassung der Berufung hat das Landgericht der Klägerin zu Recht auch Kostenvorschuss für die Wiederverschließung der eingebauten Lüftungsöffnungen im Bereich der Reitbande zugesprochen. Dies steht nicht im Widerspruch dazu, dass sich die Parteien allerdings – siehe oben – auf eine bestimmte Art der Mängelbeseitigung geeinigt haben, wozu auch die Anbringung dieser Lüftungsöffnungen in den Reitbanden gehört haben mag.
Denn die Einigung auf eine Mängelbeseitigungsmaßnahme bedeutet ersichtlich nicht, dass der Auftragnehmer seiner Verantwortung für eine ordnungsgemäße Mängelbeseitigung enthoben ist. Schlägt er eine Mängelbeseitigung vor, die tatsächlich aber untauglich ist und ihrerseits Mängel hervorruft, hindert das Einverständnis des Auftraggebers mit dieser vorgeschlagenen Mängelbeseitigungsmaßnahme nicht, dass er später – nach Erkenntnis des Mangels dieser Mängelbeseitigungsmaßnahme – seinerseits Mangelbeseitigung verlangt.
Gerade so liegt der Fall aber hier. Die Beklagte selbst hat im Schriftsatz vom 6. Mai 2010 auf Seite 2 ausdrücklich vorgetragen, der Eingriff in die Reitbande durch Anbringung der Öffnungen habe den Sinn gehabt, die Belüftung der Halle zu verbessern. Dies sei mit Einverständnis der Klägerin geschehen. Dieser Eingriff in die intakte Reitbande war aber untauglich und deshalb mangelhaft, wie die Begutachtung durch den Sachverständigen S. … ergeben hat. Dieser hat auf Seite 22 f seines Gutachtens vom 9. Juni 2009 im Beweissicherungsverfahren zu dem Aktenzeichnen 11 OH 5/08 LG Kiel (dort unter 1.5) unzweideutig ausgeführt, dass durch den nachträglichen Eingriff in die Reithallenbande mittels Einbringung waagerecht verlaufender Schlitze keine Verbesserung der Belüftung der Halle habe erfolgen können, weil die rückseitig hinter der Bande befindlichen Wände massiv seien und keine Möglichkeit zur Verbesserung der Hallenbelüftung zulassen würden. Der gerade auch von der Beklagten beabsichtigte Zweck dieses Eingriffs in die intakten Banden gemäß den Ausführungen in ihrem Schriftsatz vom 6. Mai 2010 Seite 2 – Belüftung der Halle verbessern – konnte mit dieser Maßnahme also nicht erreicht werden. Der Eingriff in die Reitbande durch Herstellung der Lüftungsschlitze ist mithin seinerseits ein Mangel, so dass die Klägerin angesichts des Vorliegens der übrigen Voraussetzungen auch insoweit Kostenvorschuss verlangen kann.
3.
Das Landgericht hat entgegen der Auffassung der Berufung auch zu Recht entschieden, dass die erklärte Aufrechnung der Beklagten mit einem Werklohnanspruch in Höhe von 5.220,00 € aus ihrer Rechnung vom 7. Oktober 2002, Bl. 238 d. A., nicht durchgreifen kann.
a.
Das Landgericht hat dabei die Vorschrift des § 215 BGB zutreffend berücksichtigt. Gemäß § 215 BGB schließt die Verjährung die Aufrechnung nicht aus, wenn der Anspruch in dem Zeitpunkt noch nicht verjährt war, in dem erstmals aufgerechnet werden konnte. Im vorliegenden Fall ist der Werklohnanspruch aus der genannten Rechnung nach den §§ 195, 199 BGB jedenfalls mit Ablauf des 31. Dezembers 2005 verjährt. Die Beklagte möchte diesen verjährten Werklohnanspruch gegen den Kostenvorschussanspruch der Klägerin aufrechnen. Diese beiden Ansprüche standen sich jedoch bis zum 31. Dezember 2005 nicht aufrechenbar im Sinne des § 387 BGB gegenüber. Denn der Kostenvorschussanspruch war zu diesem Zeitpunkt noch nicht entstanden, auch nicht geltend gemacht und deshalb nicht erfüllbar.
Wie bereits oben ausgeführt ist auch im Falle des § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B entgegen der Auffassung der Berufung § 637 Abs. 3 BGB anzuwenden. Nach dieser Norm kann der Besteller von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen. Der Anspruch ist nach dieser Norm von einem ausdrücklichen Verlangen abhängig. Kostenvorschuss hat die Klägerin indes erstmals nach Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens im Jahr 2009 verlangt.
Es kommt nicht darauf an, dass auch die übrigen Voraussetzungen für den Vorschussanspruch, die sich insoweit aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B ergeben, bis Ende 2005 nicht vorgelegen haben. Danach reicht nämlich eine Mängelrüge nicht aus, sondern muss zudem noch eine Nachfrist gesetzt werden. Die Berufung bezieht sich insoweit auf die vom Landgericht angenommenen mündlichen Mängelrügen, legt allerdings nicht dar, dass es bis Ende 2005 auch zu der erforderlichen Nachfristsetzung gekommen ist. Letztlich kommt es auf diese Frage allerdings wie ausgeführt nicht entscheidend an, weil der Kostenvorschussanspruch ohnehin erst mit dem entsprechenden Verlangen des Auftraggebers entsteht und erst dann im Sinne von § 387 BGB erfüllbar wird.
b.
Das Landgericht hat entgegen der Annahme der Berufung auch im Übrigen § 215 BGB nicht verkannt. Nach dieser Norm schließt die Verjährung allerdings auch die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts nicht aus, wenn der Anspruch in dem Zeitpunkt noch nicht verjährt war, indem die Leistung erstmals verweigert werden konnte. Zu Recht weist die Berufung darauf hin, dass sich die Beklagte erstinstanzlich im Schriftsatz vom 5. März 2010 auf Seite 4 auch im Hinblick auf die fragliche Rechnung in Höhe von 5.220 € auf „ein Leistungsverweigerungsrecht … hinsichtlich der streitgegenständlichen Mängelansprüche“ berufen und insoweit auch § 215 BGB angesprochen hat.
Indes ist auch die Einrede des Zurückbehaltungsrechts gestützt auf einen verjährten Gegenanspruch nur dann möglich, wenn dieser Gegenanspruch noch nicht verjährt war, als der abzuwehrende Anspruch des Gläubigers entstanden ist. Der abzuwehrende Kostenvorschussanspruch ist aber – wie ausgeführt – erst lange nach Eintritt der Verjährung des fraglichen Werklohnanspruchs entstanden, nämlich erst im Jahre 2009, als er erstmals geltend gemacht worden ist.
Unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck des § 215 BGB kann diese Norm hier auch nicht ausdehnend dahin angewandt werden, dass aber bis Eintritt der Verjährung des Werklohnanspruchs Ende 2005 bereits Mängelansprüche durch die Klägerin geltend gemacht worden waren. Die Regelung des § 215 BGB beruht auf der Überlegung, dass ein Schuldner, dem ein Gegenanspruch zusteht, kraft dessen er die Inanspruchnahme durch den Gläubiger erfolgreich abwehren kann, sich als hinreichend gesichert ansehen darf und durch die Verjährungsregeln nicht zur frühzeitigen Durchsetzung seiner Forderung im Wege der Aufrechnung oder Klageerhebung gedrängt werden soll (Grothe in MüKo-BGB, 5. Aufl. 2006, § 215 Rnr. 1). Auf die Mängelrüge und das Nachbesserungsverlangen der Klägerin ist die Beklagte indes bereits 2003 und sodann 2004 durch umfangreiche Maßnahmen eingegangen, ohne ein Zurückbehaltungsrecht geltend zu machen und dadurch den Gegenanspruch zu sichern. Sie hätte deshalb Anlass gehabt, den ihr etwa noch zustehenden Werklohnanspruch bis zum Ablauf der Verjährungsfrist verjährungsunterbrechend oder – hemmend geltend zu machen. Demgegenüber ist der Kostenvorschussanspruch zwar eine Folge der nicht geleisteten oder nicht erfolgreichen Nachbesserung, stellt indes einen qualitativ anderen Gegenstand dar, dessen Entstehen auch wie dargestellt an zusätzliche Voraussetzungen gebunden ist. Wenn das Leistungsverweigerungsrecht aus § 320 BGB nunmehr gegen diesen Kostenvorschussanspruch ins Feld geführt werden soll, muss nach § 215 BGB geprüft werden, ob es in unverjährter Zeit gegenüber dem Kostenvorschussanspruch hätte geltend gemacht werden können. Dies ist wie dargelegt ersichtlich nicht der Fall.
B. Widerklage
Das Landgericht hat auch zu Recht die Widerklage abgewiesen. Mit ihr macht die Beklagte gestützt auf ihre Rechnung vom 8. Januar 2007 (Bl. 234 d.A.), weiteren restlichen Werklohn in Höhe von 50.200,01 € zzgl. Zinsen geltend.
Zutreffend hat das Landgericht entschieden, dass auch diese Forderung unter Berücksichtigung von § 3 Abs. 5 des Bauvertrages vom 29./30. Januar 2002 und §§ 195, 199 Abs. 1 BGB mit Ablauf des 31. Dezember 2005 verjährt war. Die Verjährung ist damit bereits deutlich vor Erstellung der Schlussrechnung vom 8. Januar 2007 eingetreten. Auch insoweit hat die Klägerin die Einrede der Verjährung erhoben.
Gem. § 3 Abs. 5 des genannten Bauvertrages haben die Vertragsparteien vereinbart, dass die Schlusszahlung mit der Abnahme des Bauvorhabens fällig werde. Die Abnahme des Bauvorhabens war aber am 1. November 2002. Die Schlusszahlung auf diesen Pauschalpreisvertrag war daher auch unter Berücksichtigung des unter dem Datum vom 2. September 2002 geänderten Zahlungsplanes (Bl. 232 d.A.) unabhängig von der Stellung einer Schlussrechnung mit der Abnahme zum genannten Datum fällig. Damit liegen auch die Voraussetzungen für den Beginn des Laufes der Verjährungsfrist vor.
Allerdings verweist die Berufung noch zu Recht darauf, dass in § 2 des genannten Bauvertrages als ergänzende Vertragsunterlage zu diesem Werkvertrag unter der dortigen Ziffer c auch die Verdingungsordnung für Bauleistung Teil B in der dem Vertrag beigefügten Fassung (des Jahres 2000) genannt ist. Gem. § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B Fassung 2000 ist die Schlusszahlung alsbald nach Prüfung und Feststellung der vom Auftragnehmer vorgelegten Schlussrechnung zu leisten, spätestens jedoch innerhalb von 2 Monaten nach Zugang. Entgegen der Auffassung der Berufung hatte das Landgericht indes diese Regelung nicht ebenfalls zu beachten, weil – so die Beklagte – die Regelung in § 3 Abs. 5 des Bauvertrages und die Regelung in § 16 Nr. 3 VOB/B widerspruchsfrei nebeneinander Bestand haben könnten. Das ist vielmehr nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut der vorgehenden speziellen Regelung des Bauvertrages in § 3 Abs. 5 nicht der Fall. Denn danach sollte es abweichend von § 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/B für die Fälligkeit der Schlusszahlung nicht auf die Stellung der Schlussrechnung ankommen, sondern auf die Abnahme des Bauvorhabens.
Ist mithin Verjährung auch dieses Teils der Werklohnforderung mit Ablauf des 31. Dezember 2005 eingetreten, liegen auch insoweit die Voraussetzungen für ein Leistungsverweigerungsrecht nach den §§ 215, 320 BGB nicht vor. Allerdings argumentiert die Beklagte in der Berufungsbegründung dahin, dass zu Gunsten der Beklagten die Voraussetzungen des § 320 BGB spätestens seit dem Zeitpunkt Vorgelegen hätten, als sich die Klägerin entschlossen habe, von der Beklagten Zahlung eines Kostenvorschusses zu beanspruchen. Dies war indes erst im Jahre 2009 und mithin zu einem Zeitpunkt der Fall, wo die Werklohnforderung bereits seit Jahren verjährt gewesen ist.
