KG Berlin – Az.: 7 U 203/12 – Urteil vom 17.12.2013
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 31. Oktober 2012 verkündete Urteil der Zivilkammer 22 des Landgerichts Berlin – 22 O 295/12 – unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert:
Die Beklagte wird verurteilt, (über den in erster Instanz rechtskräftig ausgeurteilten Betrag von 23.562,20 € hinaus) an die Klägerin weitere 70.253,67 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8. April 2009 zu zahlen.
Die weiter gehende Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des beizutreibenden Betrages leistet.
Gründe
A.
Die Klägerin beansprucht Restwerklohn für Arbeiten an der Bundesautobahn A . zwischen L… und S… Sie wendet sich mit der Klage insbesondere gegen die Rechnungskürzungen der Beklagten für Nachtragsleistungen.
Das Landgericht hat der Klage lediglich in Höhe eines Betrages von 23.562,20 € stattgegeben; im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Wegen der Einzelheiten des Vortrags der Parteien in der ersten Instanz, der dort gestellten Anträge und der Entscheidungsgründe wird auf das am 31.10.2012 verkündete Urteil Zivilkammer 22 des Landgerichts Berlin (22 O 295/12) Bezug genommen.
Mit der form- und fristgerecht eingelegten Berufung verfolgt die Klägerin ihre in erster Instanz abgewiesenen Ansprüche in vollem Umfang weiter. Zur Begründung trägt sie insbesondere vor:
Das Landgericht habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Es habe sich weder mit dem Sach- noch mit dem Rechtsvortrag der Parteien auch nur annähernd vollständig und differenziert auseinandergesetzt und die gemäß § 139 Abs. 2 ZPO gebotene Hinweispflicht verletzt.
Pos. 01.04.008 (Suchgraben): Die Klägerin beansprucht netto 12.494,96 € für die Herstellung von Suchgräben. Sie meint, das Landgericht habe ignoriert, dass sie die Forderung mit einer Leistungsänderung gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B begründet habe. Die Anordnung der geänderten Leistung sei unstreitig. Die Aufforderung zur Freilegung der Sickerschichten und zur Verlängerung der Sickerrigolen bedeute eine Anordnung der geänderten Ausführung, die erforderlich geworden sei, um die geänderte Befestigung mit großformatigen Natursteinblöcken auszuführen.
Pos. 51.03 – NA 3 (Rohrbettungszulage): Gegenstand des Nachtrags Nr. 3 sind Zulagen in Höhe von netto 6.003,46 € für die Rohrbettung der Entwässerungsrohrleitungen. Die Klägerin meint, es sei zwar richtig, dass die durch die Beklagte eingesetzte Bauüberwachung der Mehrkostenanzeige zunächst widersprochen habe. Später sei jedoch eine Anordnung erfolgt. Nach Vorlage der Statik habe die Bauüberwachung mit Schreiben vom 3.7.2006 die Freigabe der Ausführung des Betons in der Dichtigkeitsklasse C 16/20 für den Durchlass bei km 2+600 erteilt (Anl. K 93). Bei Annahme einer fehlenden Anordnung sei der Anspruch jedenfalls nach § 2 Abs. 8 VOB/B begründet. Die Leistungsänderung sei zwingend erforderlich, um die Vorgaben der statischen Berechnung zu erfüllen. Die Leistung habe auch dem mutmaßlichen Willen der Beklagten entsprochen, weil der vertraglich geschuldete Erfolg zwangsläufig nur mit Beton der Druckfestigkeitsklasse C 16/20 habe erreicht werden können.
Pos. 51.07 – NA 7 (Verkehrssicherung BW 3, 13): Gegenstand des Nachtrags Nr. 7 ist das Verlangen der Klägerin nach einer gesonderten Vergütung in Höhe von netto 44.838,16 € für die Verkehrssicherung der Brückenbauwerke BW 3 und BW 13. Die Klägerin macht geltend, der Nachtrag beruhe auf einer verkehrsrechtlichen Verfügung der Straßenverkehrsbehörde. Diese Anordnung sei der Beklagten zuzurechnen. Die Mehrkosten seien der Beklagten mit Schreiben vom 17.8.2006 (Anl. K 27) angezeigt worden. Im Übrigen führe das Unterbleiben einer Mehrkostenanzeige nicht zum Verlust des Anspruchs auf gesonderte Vergütung für die zusätzlich ausgeführten Leistungen. Es handele sich bei den angeordneten Verkehrssicherungsmaßnahmen nicht um bereits nach dem Hauptvertrag geschuldete Leistungen. Der Anspruch auf zusätzliche Vergütung bestehe unabhängig von einer im Vorfeld der Ausführung getroffenen Vergütungsabrede.
Pos. 51.12 – NA 12 (Erdstoff bewässern): Gegenstand des Nachtrags Nr. 12 ist eine gesonderte Vergütung in Höhe von netto 767.101,54 € für die zusätzliche Bewässerung der gewachsenen Böden zur Erzielung des Wassergehaltes, der den geforderten Verdichtungsgrad sicherstellt. Die Klägerin meint, die Bewässerung sei keineswegs Teil der ursprünglich geschuldeten Leistung. Das hier geschuldete Leistungssoll ergebe sich nicht nur aus dem Leistungsverzeichnis sondern auch aus dem ergänzend heranzuziehenden Gutachten der A… (im Folgenden: A…). Die Baugrundbeurteilung und die Gründungsberatung seien durch die ausdrücklichen Hinweise in den Ziffern 4.1.4 und 2.7 der Baubeschreibung Gegenstand der Ausschreibung (Anl. K 3 und der Kalkulation. Die eventuell notwendig werdenden Wasserzugaben hätten nur durch die Heranziehung des Baugrundgutachtens kalkuliert werden können. Nach dem Gutachten lägen die natürlichen Wassergehalte oberhalb des durchschnittlichen optimalen Wassergehaltes, so dass keine Wasserzufuhr erforderlich gewesen wäre. Die tatsächlich vorgefundenen Wassergehalte lägen im Mittel mit 3,2 % unter dem Mittelwert des geotechnischen Gutachtens von 4,5 %.
Pos. 51.23 – NA 23 (Unterlagsbahn Geotextil): Gegenstand des Nachtrags Nr. 23 ist eine zusätzliche Vergütung in Höhe von netto 264.259,22 € wegen der Änderung des Materials der Unterlagsbahn Geotextil. Die Klägerin macht geltend, das Landgericht gebe schon den Sachverhalt unzutreffend wieder, wenn es feststelle, im Leistungsverzeichnis sei die Verwendung von weißem Vlies vorgeschrieben gewesen. Zudem scheine das Landgericht fälschlicherweise davon ausgegangen zu sein, dass sie, die Klägerin, tatsächlich buntes Geotextil verwendet habe. Es verkenne auch, dass aufgrund der Leistungsänderung von Asphaltoberbau zu Beton für die Unterlagsbahn nicht das ursprüngliche Leistungsverzeichnis maßgeblich sein könne, sondern nur das Nachtragsangebot Nr. 14 und die darauf bezogene Anordnung der Beklagten.
Pos. 51.25 – NA 25 (Änderung Felsparameter): Gegenstand des Nachtrags Nr. 25 sind nach dem Vortrag der Klägerin Mehrkosten in Höhe von netto 1.843.261,24 € in Folge geänderter Felsparameter und eines höheren Aufwandes beim Abbruch und der Aufbereitung des Gesteins. Zugrunde liege die Anordnung der Beklagten vom 26.7.2009 (Anl. K 58). Das Baugrundgutachten sei entgegen der Ansicht des Landgerichts Vertragsbestandteil. Damit konkretisiere es das vertraglich vereinbarte Leistungssoll mit der Folge, dass es auf die vom Landgericht genannten LV-Positionen 3.3.26 und 3.3.30 ebenso wenig ankomme wie auf die Definition der Bodenklasse 7 in der DIN 18 300. Die Höhe der Mehrforderung sei zutreffend ermittelt.
Pos. 51.27 – NA 27 (Stadtgrabensanierung): Gegenstand des Nachtrags Nr. 27 sind Mehrkosten für zusätzliche Arbeiten bei der Sanierung des Stadtgrabens. Das Landgericht hat einen Anspruch darauf bejaht. Die Klägerin macht noch geltend, dass das Landgericht die Berechtigung der Forderung zwar zu Recht bejaht habe, ihm bei der Berechnung der zugesprochenen Bruttoforderung jedoch ein Fehler unterlaufen sei. Da die Nettovergütung 19.800,00 € betrage, belaufe sich der Bruttowerklohn auf 23.562,00 € und nicht auf 23.562,20 €.
Pos. 51.33. – NA 33 (Sanierung ÜKO Bauwerk 14): Gegenstand des Nachtrags 33 ist eine Vergütung in Höhe von netto 8.195,09 € für den Austausch beschädigter Übergangsplatten im Bereich der Übergangskonstruktion am Bauwerk 5213/14 Süd R… Die Klägerin meint, sie habe weder die Verkehrssicherungspflicht verletzt noch hafte sie sonst für die von ihr auf Veranlassung der Beklagten vorgenommene Schadensbeseitigung, auch nicht nach § 4 Abs. 5 VOB/B. Da sie durch die Beklagte mit Schreiben vom 20.6.2008 zur Schadensbeseitigung aufgefordert worden sei, habe sie einen Anspruch auf die daraus resultierenden Kosten.
Pos. 41.44 – NA 44 (Umstellung Bauablauf BW 13): Gegenstand des Nachtrags 44 in Höhe von netto 144.573,21 € ist die Umstellung des Bauablaufs der Erdbauleistungen wegen eines Kabels der Telekom. Die Klägerin rügt, das Landgericht habe bei der Ablehnung eines Anspruchs aus § 2 Abs. 5 VOB/B vernachlässigt, dass sie mit den durchgeführten Leistungen ihrer Verpflichtung nachgekommen sei, den der Beklagten in Folge der Störung entstehenden Schaden so weit als möglich zu minimieren, was die Beklagte mit Schreiben vom 20.9.2006 (Anl. K 82) auch verlangt habe. Soweit das Landgericht einen Anspruch aus § 2 Abs. 8 Nr. 2 S. 2, Nr. 3 VOB/B abgelehnt habe, verkenne es, dass die Weiterführung der Arbeiten sehr wohl dem Willen der Beklagten entsprochen habe. Abgesehen davon könne der Anspruch auf § 642 BGB gestützt werden. Die Umstellung des Bauablaufs sei der Tatsache geschuldet, dass die Beklagte das Grundstück nicht fristgerecht baureif zur Verfügung gestellt habe. Dem Einwand der Beklagten, in der Baubeschreibung finde sich ein Hinweis auf das Kabel, sei entgegenzuhalten, dass dazu im Bauvertrag auch bemerkt werde, dass die notwendigen Leitungsverlegearbeiten vor Beginn der Bauausführung ausgeführt werden würden. Eine Aufständerung des Kabels wäre zum einen Sachen der Beklagten, zum anderen aber auch nicht möglich gewesen aufgrund der zu geringen Kabellänge. Die beschriebenen Leistungen und die Ermittlung der Mehrkosten habe die Beklagte nur unsubstantiiert bestritten.
Pos. 71.01 (Baustellengemeinkosten): Die Klägerin beansprucht unter der Position 71.01 die Vergütung von Baustellengemeinkosten in Höhe von netto 516.491,63 € für die geänderten und zusätzlichen Leistungen. Die Berufung rügt, das Landgericht habe ihren Vortrag vollkommen ignoriert. Sie habe zunächst die Grundlagen ihrer Kalkulation ausführlich dargelegt. Danach sei in der Angebotssumme von 24.679.284,49 € ein Anteil von 1.557.100,00 € für die Baustellengemeinkosten enthalten; diese beliefen sich mithin auf 6,3 % der Gesamtangebotssumme. Dieser Zuschlag stehe ihr auch zu für die gesondert zu vergütenden geänderten und zusätzlichen Leistungen, die sich insgesamt auf 8.198.279,83 € beliefen.
Die Klägerin beantragt, die Beklagte unter Abänderung des Urteils der Zivilkammer 22 des Landgerichts Berlin – 22 O 295/12 – zu verurteilen, an sie weitere brutto 4.293.185,03 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 8.4.2009 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen
Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags und tritt der Berufungsbegründung weiter entgegen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den der besseren Übersicht wegen im Rahmen der jeweiligen Rechnungspositionen aufgegriffenen Vortag der Parteien Bezug genommen.
B.
I.
Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache aber nur zum Teil Erfolg (Nachtrag 3: Rohrbettungszulage; Nachtrag 7: Verkehrssicherung BW 3, 13; Nachtrag 33: Sanierung ÜKO Bauwerk 14). Im Übrigen war die Berufung als unbegründet zurückzuweisen.
Auf den vorliegenden Sachverhalt findet die VOB/B in der Fassung von 2006 Anwendung.
1. Pos. 01.04.008 (Suchgraben): 12.494,96 €
Die Klägerin hat weder aus § 2 Nr. 5 VOB/B noch aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B noch aus sonst einem Rechtsgrund einen Anspruch auf Zahlung der noch geltend gemachten Vergütung für die Herstellung des Suchgrabens.
a) Die Anordnung einer diesbezüglichen Leistungsänderung im Sinne des § 2 Nr. 5 VOB/B ist entgegen der Berufungsbegründung keineswegs unstreitig. Dass die Beklagte die Herstellung des Suchgrabens angeordnet hat, behauptet die Klägerin selbst nicht. Die Durchführung von Suchschachtungen war auch nicht Teil der Aufforderung zur Freilegung der Sickerschichten und zur Verlängerung der Sickerrigolen.
b) Ein Anspruch auf Vergütung ergibt sich auch nicht aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B. Soweit die Klägerin vorträgt, sie habe die Sickerrigolen ohne Kenntnis von deren Lage nicht verlängern können, ist das zwar richtig. Die behauptete fehlende Kenntnis ist jedoch nicht nachvollziehbar und geht zu Lasten der Klägerin. Zum einen hat die Klägerin die Rigolen selbst kurz zuvor eingebaut und war gemäß Ziff. 4.2. der Baubeschreibung zur Dokumentation der Lage der Sickerrigolen bzw. der Auslaufbereiche der Rohrdurchlässe verpflichtet (Anl K 1, S 92 Stichwort: Bestandszeichnungen). Zum anderen sind die Ausführungsorte der einzubauenden Sickerschichten im Rahmen von gemeinsamen Trassenbegehungen gemäß den Protokollen vom 15.6. und 27.6.2006 nebst Skizzen (Anl. K 14 u. K 15) festgelegt worden. Auf die DIN 18308 (Ziff. 4.2.213) kommt es deshalb hier nicht maßgeblich an. Die Suchschachtungen waren nach allem weder objektiv interessengemäß bzw. notwendig noch entsprachen sie dem Willen der Beklagten. Es war Sache der Klägerin sicher zu stellen, dass die Lage der Sickerrigolen ohne Suchschachtung jederzeit ermittelt werden konnte, nicht zuletzt im Hinblick auf ihre Gewährleistungspflicht.
2. Pos. 51.03 – NA 3 (Rohrbettungszulage): 6.003,46 €
Gegenstand des Nachtrags Nr. 3 sind Zulagen für die Rohrbettung der Entwässerungsrohrleitungen, die entgegen der Ausschreibung (Beton der Druckfestigkeitsklasse C 12/15) mit Beton der Druckfestigkeitsklasse C 16/20 ausgeführt worden sind.
Der Anspruch ist in der geltend gemachten Höhe von 7.144,11 € (6.003,46 € zuzüglich 19 % Mehrwertsteuer) gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B begründet.
a) Die Bauüberwacherin/Bauoberleitung der Beklagten hat zwar der Mehrkostenanzeige vom 13.6.2006 (Anl. K 20) zunächst mit Schreiben vom 19.6.2006 (Anl. K 21) widersprochen, schon darin aber angekündigt, die von der Klägerin vorgelegte Statik überprüfen zu wollen. Diese war zu dem Ergebnis gekommen, dass die im Leistungsverzeichnis ausgeschriebene Druckfestigkeitsklasse des Betons C 12/15 die Lastannahmen nicht absichere, sondern der Beton in der Druckfestigkeitsklasse C 16/20 ausgeführt werden müsse. Nachdem die geotechnische Baubegleitung der Beklagten (A…) die statischen Berechnungen des Herstellers für die Rohre geprüft hatte und die Angelegenheit im Rahmen der Bauberatung vom 29.6.2006 besprochen worden war, teilte die Bauüberwachung/Bauoberleitung der Klägerin mit Schreiben vom 3.7.2006 (Anl. K 93) mit, dass zur Vermeidung von Verzögerungen im Bauablauf die Ausführung des Betons in der Druckfestigkeitsklasse C 16/20 für den Durchlass bei km 2+600 erfolgen sollte. Das konnte und musste die Klägerin als eine der Beklagten zuzurechnende Änderung des Bauentwurfs verstehen. Die Beklagte hat die Statik vor Ausführung der Leistung nicht beanstandet. Sie kann hier deshalb nicht mit ihrem Argument durchdringen, dass die ausgeschriebene Konstruktion üblich und ausreichend sei. Die Klägerin schuldete einen Werkerfolg, der im Einzelfall dazu verpflichtet, mehr zu erbringen als das, was er bepreist hat.
b) Dem Anspruch der Klägerin auf Vergütung der mit der Erhöhung der Druckfestigkeitsklasse verbundenen Mehrkosten steht nicht entgegen, dass die Parteien entgegen § 2 Nr. 5 Satz 2 VOB/B vor der Ausführung keine Preisvereinbarung getroffen haben, sondern die Mehrkostenforderung in dem Schreiben vom 3.7.2006 zurückgewiesen worden war. Kommt es trotz hinreichend deutlichen Verlangens nicht zu einer Einigung zwischen den Vertragspartnern, ist der alte Preis nicht mehr wirksam, sondern an die tatsächlichen Gegebenheiten anzupassen, gegebenenfalls durch gerichtliche Entscheidung (vgl. Ingenstau/Korbion/Keldungs, VOB/B, 18. Aufl., § 2 Abs. 5 Rn 31). Hier war der Preis auf der Grundlage des Vortrags der Parteien und der dazu von ihnen eingereichten Anlage auf den von der Klägerin geltend gemachten Betrag zu bestimmen (§ 287 Abs. 2 ZPO).
3. Pos. 51.07 – NA 7 (Verkehrssicherung BW 3, 13): 44.838,16 €
Gegenstand des Nachtrags Nr. 7 ist die Verkehrssicherung der Brückenbauwerke BW 3 und BW 13.
1.
Die Klägerin hat gemäß § 2 Nr. 6 VOB/B einen Anspruch auf die in diesem Zusammenhang geltend gemachten Mehrkosten in Höhe von 44.838,16 € zuzüglich 19 % Mehrwertsteuer = 53.357,41 €. Insoweit erweist sich die Berufung als begründet.
a) Der Nachtrag beruht auf verkehrsrechtlichen Anordnungen der für den in Rede stehenden Baubereich zuständigen Straßenverkehrsbehörde, denen auch aus Sicht der Beklagten von der Klägerin Folge zu leisten war. Sie vertrat und vertritt nach wie vor lediglich die Ansicht, die Klägerin habe die gemäß den verkehrsrechtlichen Anordnungen zu erbringenden Leistungen bereits nach dem vertraglichen Leistungssoll (OZ 10.0.3 und 11.0.3 LV) geschuldet. Das ist indessen nicht der Fall. Gegenstand dieser Positionen ist jeweils nur das Sichern der “Baustelle” und betrifft damit lediglich den Bereich, in denen Bauarbeiten ausgeführt werden zuzüglich der Flächen, die der Auftragnehmer zur Ausführungen seiner Leistungen in Anspruch nimmt, wie etwa Flächen für die vorübergehende Lagerung von Baumaterial. Die Bereiche, die Gegenstand der Anordnungen der Straßenverkehrsbehörde waren, betrafen dagegen die Zuwegung zur Baustelle und damit eine weit ausgedehntere Flächen. Das ergibt sich insbesondere auch aus den von der Klägerin als Anlagen K 95 und K 96 eingereichten Lageplänen. Es handelt sich deshalb bei den auf dieser Grundlage erbrachten Leistungen um zusätzliche Leistungen im Sinne des § 2 Nr. 6 VOB/B. Dadurch entstehende Mehrkosten hat die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 17.8.2006 (Anl. K 27) angezeigt. Dadurch konnte die Beklagte auch in Bezug auf die späteren verkehrsrechtlichen Anordnungen nicht auf die Unentgeltlichkeit der Leistungen vertrauen für den Fall, dass sie mit ihrer Ansicht, die Leistung sei bereits vom Vertragsumfang erfasst, nicht durchdringen würde. Dass der Beklagten eine preiswertere Ausführungsalternative zur Verfügung gestanden hätte, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich.
b) Dass sich die Parteien vor Beginn der Ausführung nicht gemäß § 2 Nr. 6 Abs. 2 Satz 2 VOB/B auf eine Vergütung geeinigt haben, steht dem Anspruch der Klägerin nicht entgegen (vgl. BGH, Beschluss v. 24.5.2012 – VII ZR 34/11 m.w.N.). Unterbleibt eine Einigung, ist die Vergütung grundsätzlich gemäß § 2 Nr. 6 Abs. 2 Satz 1 VOB/B nach den Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung und den besonderen Kosten der geforderten Leistung zu bestimmen. Finden sich allerdings – wie hier – im Hauptvertrag keine hinreichenden Bezugspunkte, ist die Vergütung nach den üblichen Preisen gemäß § 632 Abs. 2 BGB zu bestimmen, hier mangels anderweitiger konkreter Anhaltspunkte gemäß § 287 ZPO auf der Grundlage der der Klägerin von ihrer Subunternehmerin (S…) für die Verkehrssicherung berechneten Kosten (Anl. K 25).
c) Die Anzahl der abgerechneten Kontrollfahrten ist ebenfalls nicht zu beanstanden (§ 287 ZPO). Substanziiert bestritten hat die Beklagte die angesetzten Kontrollfahrten nicht. Soweit sie bestreitet, dass ein Leistungszeitraum von 752 Tagen erforderlich gewesen sei, vernachlässigt sie, dass sich die Erforderlichkeit nach dem Zeitraum der Anordnung der Verkehrssicherungsmaßnahme bis zur Abnahme bzw. Inbetriebnahme der Strecke beurteilt und nicht – wie die Beklagte meint – nach dem Leistungszeitraum für das Brückenbauwerk.
2.
Die Klägerin hätte im Übrigen selbst dann einen Anspruch auf Vergütung der mit dem Nachtrag geltend gemachten Leistungen in der beanspruchten Höhe, wenn die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 2 Nr. 6 VOB/B hier nicht vorliegen sollten. Der Vergütungsanspruch wäre dann jedenfalls nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677, 683,670 BGB) begründet. Die Maßnahmen waren aus den oben genannten Gründen notwendig und entsprachen dem Interesse und Willen der Beklagten.
4. Pos. 51.12 – NA 12 (Erdstoff bewässern): 767.101,54 €
Gegenstand des Nachtrags Nr. 12 ist die zusätzliche Bewässerung der gewachsenen Böden zur Erzielung des Wassergehaltes, der den geforderten Verdichtungsgrad sicherstellt. Die Klägerin hat weder aus § 2 Nr. 5 VOB/B noch aus sonst einem Rechtsgrund einen Anspruch auf die geltend gemachte gesonderte Vergütung für das Wässern der Böden.
Sie weist zwar zu Recht darauf hin, dass sich der Vertragsinhalt und die Risikozuordnung aus der Auslegung der Vertragsbestandteile ergeben. Dazu kann unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände durch eine am objektiven Empfängerhorizont orientierte Auslegung der Vereinbarung zur Bauleistung auch ein der Ausschreibung beiliegendes Baugrundgutachten gehören (vgl. BGH BauR 2009, 1724/1733). Unter Berücksichtigung aller Umstände ist der Vertrag vorliegend jedoch dahin auszulegen, dass die Wässerungsleistungen nicht wie von der Klägerin geltend gemacht gesondert zu vergüten sind, weil sie bereits Gegenstand des vertraglich vereinbarten Leistungssolls und bei der Kalkulation zu berücksichtigen waren.
Nach dem Leistungstitel 3.3 “Erdbau” des Leistungsverzeichnisses (S. 45, Anl. K 35) ist Wasser ein nicht gesondert zu vergütender Hilfsbaustoff. “Eventuell notwendig werdende Wasserzugaben bei Bodenverbesserungsmaßnahmen oder zur Herstellung von einbaufähigem Dammbaumaterial” waren “in die Einheitspreise der entsprechenden Positionen einzurechnen”. Die von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerte Ansicht, der Ausschluss der Vergütung von Wasserzugaben beziehe sich nur auf die Wasserzugaben, die für den Einbau von Material erforderlich seien, nicht jedoch auf die zur Bodenverdichtung erforderlichen Wasserzugaben, teilt der Senat angesichts des klaren Wortlauts des vorstehend zitierten Leistungsverzeichnisses nicht. Das Leistungsverzeichnis bezieht sich nicht nur auf einzubauendes Material, sondern auch (“oder”) auf die Maßnahmen, die zur Bodenverbesserung erforderlich sind. Lässt sich der Boden nur mit Wasserzugaben fachgerecht verdichten, handelt es sich um eine Maßnahme, die der Bodenverbesserung dient.
Daran ändert auch die Baugrundbeurteilung der A… vom 8.9.2000 nichts (Auszug Anl. K 36). Die tatsächlich vorgefundenen Wasserverhältnisse wichen nicht so erheblich von den aufgrund der Baugrunduntersuchung zu erwartenden Verhältnissen ab, als dass darauf ein Anspruch auf die geltend gemachte gesonderte Vergütung gestützt werden könnte. Der im Zuge der Bauausführung tatsächlich vorgefundene Wassergehalt lag im Mittelwert von 3,2 % zwar unter dem in dem Baugrundgutachten angegebenen Mittelwert von 4,5 %, bewegte sich aber im Rahmen der in dem geotechnischen Gutachten aufgeführten Schwankungsbreite von 2,2 bis 7,1 %. Die von der Klägerin behaupteten Feuchtigkeitswerte bewegen sich zwischen 2,4 % und 3,6 % (Anl. K 37). Die Klägerin musste bei ihrer Kalkulation zudem berücksichtigen, dass das Gutachten hinsichtlich des streitgegenständlichen mittleren Buntsandsteins auf nur 12 Stichproben beruhte und die danach ermittelten Wassergehalte eine große Streuung aufwiesen. Auch musste sie beachten, dass das Gutachten zur Zeit der Angebotskalkulation bereits 5 Jahre alt war und der Wassergehalt des Bodens erheblich von der Niederschlagshäufigkeit und -intensität abhängt. Das ist allgemein bekannt und wird in der Baugrundbeurteilung auf S. 24 ausdrücklich mit der Bemerkung kommentiert, dass bei trockenen Witterungsperioden “eine Bewässerung der Erdstoffe vor bzw. während dem Einbau erforderlich sein” kann. Damit weicht das Baugrundgutachten nicht von der Ausschreibung ab, sondern rechtfertigt die darin enthaltene Regelung im Leistungstitel 3.3, dass der Bieter eventuelle Bewässerungsmaßnahmen bei seinen Einheitspreisen zu kalkulieren hatte.
Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zum Ausdruck gebracht hat, eine Kalkulation der Kosten für die Bewässerung sei ihr nicht möglich gewesen, hätte sie das gegenüber der Beklagten z.B. durch Einfügung einer Bedarfsposition in ihr Angebot zum Ausdruck bringen müssen.
5. Pos. 51.23 – NA 23 (Unterlagsbahn Geotextil): 264.259,22 €
Gegenstand des Nachtrags Nr. 23 ist eine zusätzliche Vergütung wegen der Änderung des Materials der Unterlagsbahn Geotextil (weiße Fasern beruhend auf dem Entwurf ZTV-Beton StB 06 statt farbig gemäß ZTV-Beton StB 01). Darauf hat die Klägerin aus keinem Rechtsgrund einen Anspruch.
a) Gegenstand des ursprünglichen Auftrags-Leistungsverzeichnisses war eine Ausführung des Oberbaus in Asphalt (LV OZ 3.6.7 – 3.6.70, Anl. K 42). Danach war die Ausführung von Unterlagsbahnen aus Vlies nicht erforderlich. Die Klägerin wollte den Oberbau jedoch anstelle der ausgeschriebenen Asphaltbauweise in Betonbauweise ausführen. Dass die Beklagte damit einverstanden war, rechtfertigt nicht die Annahme einer Änderung des Bauentwurfs oder einer anderen Anordnung der Beklagten. Die Änderung ist vielmehr durch den Änderungsantrag der Klägerin veranlasst.
b) Im Zuge der sich an das Nachtragsangebot der Klägerin vom 25.9.2007 (Anl. K 41), das unter Ziff. 51.14.14 Unterlagsbahnen aus alkalibeständigem Vlies gemäß ZTV-Beton StB 01 vorsah, anschließenden Vertragsverhandlungen hat die Beklagte deutlich hervorgehoben, dass sie mit der Änderung des Oberbaus nur dann einverstanden ist, wenn die Änderung kostenneutral vollzogen wird. Zugleich hat sie bei der Bauanlaufbesprechung am 25.2.2008 klargestellt, dass sie alkalibeständiges Vlies mit weißen Fasern fordert (Anl. K 43). Das hat die Klägerin zwar zu einer Mehrkostenanmeldung für die Materialänderung am 4.3.2008 (Anl. K 45) veranlasst. Die Beklagte hat dem aber nicht zugestimmt, sondern im Schreiben vom 14.4.2008 (Anl. K 46) noch einmal klargestellt, dass sie mit der Änderung des Oberbaus nur einverstanden ist, wenn die neuesten technischen Parameter eingehalten (vgl. Anl. K 49) und weißes Vlies eingebaut wird. Dem hat die Klägerin mit Schreiben vom 17.4.2008 (Anl. K 47) entsprochen, aber an ihrer Mehrkostenforderung festgehalten. Der am 26.5.2008 von der Beklagten erteilte Auftrag (Anl. K 42) bezieht sich dann zwar unter Ziff. 51.14.1.5 auf die Unterlagsbahn aus Vlies gemäß ZTV-Beton StB 01, bringt aber den Willen der Kostenneutralität der Beklagten klar zum Ausdruck, in dem die Auftragsänderung mit einem Saldo von 0,00 € abschließt. Dabei handelt es sich nach den Vertragsverhandlungen und dem tatsächlich von der Klägerin eingebauten Vlies mit weißen Fasern um eine unschädliche Falschbezeichnung. Gewollt haben die Parteien etwas anderes, nämlich das Material, das tatsächlich eingebaut worden ist.
c) Bei diesem Verhandlungsergebnis ist weder für eine Preisanpassung nach § 2 Nr.5 VOB/B noch nach § 2 Nr. 6 VOB/B Raum. Die Parteien haben sich auf eine kostenneutrale Änderung des Oberbaus und die damit verbundenen Maßnahmen für den Unterbau konkludent geeinigt; denn die Klägerin hat die Leistung entsprechend den Wünschen der Beklagten ausgeführt, obwohl sie spätestens nach der Auftragserteilung vom 26.5.2008 wissen musste, dass sie keine Mehrkosten dafür geltend machen kann. Sie hat auch nicht auf dem Einbau des aus ihrer Sicht preiswerteren alkalibeständigen Vlies bestanden, was nahe gelegen hätte, wenn sie den Auftrag vom 26.5.2008 wörtlich genommen hätte. Lehnt der Auftraggeber bei einer von dem Auftragnehmer gewünschten Vertragsänderung Mehrkosten ab, indem er auf Kostenneutralität besteht, und führt der Auftraggeber den von ihm veranlassten geänderten Auftrag zu den Bedingungen aus, die ihm der Auftraggeber erteilt hat, ist für die Geltendmachung von Mehrkosten kein Raum; denn es liegt weder eine dem Auftraggeber (hier der Beklagten) vorbehaltene Änderung des Bauentwurfs im Sinne des § 1 Nr. 3 VOB/B noch eine nicht vertraglich vereinbarte Leistung vor, die der Auftragnehmer (hier die Klägerin) auf Verlangen des Auftraggebers zusätzlich zu der Hauptleistung gemäß § 1 Nr. 4 VOB/B auszuführen hätte. §§ 2 Nr. 5 und Nr. 6 VOB/B sind damit nicht einschlägig.
6. Pos. 51.25 – NA 25 (Änderung Felsparameter): 1.843.261,24 €
Gegenstand des Nachtrags Nr. 25 sind nach dem Vortrag der Klägerin Mehrkosten in Folge geänderter Felsparameter und eines höheren Aufwandes beim Abbruch und der Aufbereitung des Gesteins. Das Landgericht hat einen Anspruch auf die Nachtragsforderung zu Recht verneint. Die Klägerin hat auf die geltend gemachte Nachtragsforderung weder aus § 2 Nr. 5 VOB/B noch aus sonst einem Rechtsgrund einen Anspruch.
a) Die mit dem Nachtrag Nr. 25 geltend gemachten Leistungen waren vom vertraglich geschuldeten Leistungssoll erfasst. Selbst wenn das Baugrundgutachten vom 6.9.2000 (GA, Anl. K 97) durch die Bezugnahme in den Ziffern 2.7 und 4.1 der Baubeschreibung zum Vertragsbestandteil gemacht worden sein mag, sind die hier in Rede stehenden Leistungen von den Ziffern 3.3.26 und 3.3.30 des Leistungsverzeichnisses erfasst und konkretisiert. Der Senat folgt insoweit den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts, die durch die Berufungsbegründung nicht entkräftet werden (UA S. 27, Abs. 3 ff.). Insbesondere ist daran festzuhalten, dass die Grundposition 3.3.26 (Anl. K 52) das Lösen, Einbauen und Verdichten von Fels bis einschließlich der Bodenklasse 7 erfasst und Erschwernisse gemäß der dafür gebildeten Zulageposition 3.3.30 des Leistungsverzeichnisses (Anl. K 53) zu kalkulieren und abzurechnen waren. Nach der DIN 18 300 (Abschnitt 2.3), die gemäß § 1 Nr. 1 S. 2 VOB/B Vertragsbestandteil ist, handelt es sich bei der Bodenklasse 7 um “schwer lösbaren Fels”, der “nur wenig klüftig” ist und eine “hohe Gefügefestigkeit” aufweist. Die Klassifizierung von Boden dieser Güteklasse wird von der Kommentarliteratur unter kalkulatorischen Gesichtspunkten als unproblematisch angesehen, weil “jeder Kalkulator, der in einer Leistungsbeschreibung die Angabe der Bodenklasse 7 findet, mit dem schwerst denkbaren Lösewiderstand rechnen muss” (Putzier/Katzenbach/Werner, in: Beck´scher VOB-Kommentar, VOB/C, 2. Aufl., DIN 18 300 Rn 56); denn es handelt sich um die höchste und damit schwierigste Bodenklasse. Danach hatte die Klägerin ihre vorgetragenen Erschwernisse nach Maßgabe der Zulageposition zu kalkulieren und abzurechnen. Eine darüber hinausgehende weitere Zulage, wie sie hier allein geltend gemacht wird, ist nach der vertraglichen Regelung nicht gerechtfertigt, selbst wenn der Schichtfugenabstand nach der Behauptung der Klägerin “teilweise mehr als 60 cm” betrug und die Mittelwerte der Gesteinsfestigkeit die im Baugrundgutachten angegebenen Werte überstiegen haben mögen.
aa) Das Baugrundgutachten ist nicht geeignet, die Bodenklasse 7 dahin einzuschränken, dass die Klägerin nicht mit Gesteinsgrößen rechnen konnte, die über 10 bis 30 cm bzw. einen Schichtfugenabstand von 30 bis 60 cm hinausgehen. Aus der Baubeschreibung und dem von der Beklagten erstellten Leistungsverzeichnis, das Grundlage des Angebots der Klägerin war, ergibt sich vielmehr, dass die Klägerin das Baugrundrisiko zu tragen hatte und die ihr übergebenen Unterlagen ausreichend waren um die hier aufgetretenen Baugrundprobleme zu kalkulieren. Für die Vertragsauslegung genügt es, dass der Vertragsinhalt bestimmbar festgelegt worden ist und sich der Auftragnehmer darüber im Klaren sein musste, welche Risiken ihm übertragen werden (vgl. BGH NJW 1997, 61, juris Tz 12,17). So wird schon in Ziff. 2.7 der Baubeschreibung (Anl. K 1, S. 67 ff.) deutlich hervorgehoben, dass mit harten Steinen und Blöcken aus Kalksandstein und Dolomit sowie größeren Kluftkörpern zu rechnen ist. Dementsprechend hat die Bodenklasse 7 im Leistungsverzeichnis unter Ziff. 3.3.26 auch keine Einschränkung erfahren; sondern es ist eine Erschwerniszulage in Ziff. 3.3.30 eingeführt worden (Anl. K 51, 52). Daran vermögen auch die Ausführungen im Baugrundgutachten auf S. 8 (“die gesamte Schichtenfolge ist klüftig bis stark klüftig”) nichts zu ändern. Die Klägerin lässt bei ihrer Interpretation der Bodenklasse 7 außer Betracht, dass die Ausführungen zur “gesamten Schichtenfolge” im Baugrundgutachten nicht isoliert betrachtet werden können und das Gutachten damit keineswegs zum Ausdruck bringen wollte, dass im gesamten Bauabschnitt nur mit Trennflächenabständen von bis zu 30 cm gerechnet werden konnte und das gesamte Material als “dünnplattig-dickbankig” (GA S. 16) einzuordnen ist. Vielmehr beruhen die Feststellungen dazu auf 9 Kernbohrungen, 20 Sondierbohrungen und 16 schweren Rammsondierungen (GA S. 9), die sicherlich geeignet sind, die Grundstrukturen der Bodenverhältnisse zu ermitteln, aber keine Aussage darüber treffen können, dass es nicht auch Abweichungen geben kann. Das kommt nicht zuletzt auf S. 24 des Baugrundgutachtens zum Ausdruck. Dort heißt es ausdrücklich, dass Reiß- und/oder Sprengarbeiten beim Lösen von “lokal auftretenden dickbankigen bis massigen Sandsteinbänken einzuplanen (Bodenklasse 7 DIN 18300)” sind. Deutlicher kann auch das Baugrundgutachten nicht klarstellen, dass hier zumindest abschnittsweise mit schwierigsten Bodenverhältnissen zu rechnen ist, denn auch ein Baugrundgutachten kann die Bodenverhältnisse in einem Bauabschnitt von 12 km nicht zu 100% garantieren. Darüber musste sich die Klägerin bei ihrer Kalkulation unter Berücksichtigung aller Vertragsunterlagen im Klaren sein. Eine andere Auslegung wäre lebensfremd. Irreführende Angaben ergeben sich weder aus dem Baugrundgutachten noch aus der Baugrundbeschreibung oder dem Leistungsverzeichnis, das bei der Beschreibung der Bodenklasse 7 keine Einschränkungen vornimmt.
bb) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Ziff. 3.3.30 des Leistungsverzeichnisses (“Kantenlänge bis max.20 cm”). Diese Zulageposition bezieht sich nicht auf die im Boden vorhandenen und heraus zu brechenden Gesteinsgrößen, sondern nur auf die Aufbereitung des Gesteins nach dem Abbruch bis zu einer Kantenlänge von 20 cm, die nicht überschritten werden durfte. Anders konnte auch die Klägerin diese Position bei verständiger Würdigung der im Leistungsverzeichnis beschriebenen Erdarbeiten nicht verstehen; zumal sie selbst nicht davon ausgegangen ist, beim Lösen des Bodens nur auf Gestein zu treffen, das die Kantenlänge von 20 cm nicht übersteigt. Erschwernisse bei der Zerkleinerung größerer Gesteinsbrocken werden damit von dieser Zulageposition in vollem Umfang erfasst.
cc) Die geltend gemachte Nachtragsforderung lässt sich schließlich nicht mit dem “Vergabevermerk Nachträge” (Anl. K 56) und der “Bearbeitung von Nachträgen” (Anl. K 57) rechtfertigen. Insbesondere ergibt sich daraus kein schuldrechtliches Anerkenntnis; denn die Beklagte hat bei der Bearbeitung zum Ausdruck gebracht, dass die Höhe der geltend gemachten Mehrforderung nicht akzeptiert wird. Es ist auch nicht ersichtlich, dass ein zur rechtsgeschäftlichen Vertretung berechtigtes Mitglied der Beklagten das “Anerkenntnis” abgegeben hat. Das Anerkenntnis dem Grunde nach kann daher allenfalls als Anordnung im Sinne § 2 Nr. 5 VOB/B gewertet werden, ohne dass dadurch allerdings die Preisgrundlagen geändert werden, was nicht zuletzt durch den handschriftlichen Zusatz auf dem “Vergabevermerk Nachträge” (“kein Grund für gesonderte Vergütung”), der offensichtlich von der Beklagten stammt, deutlich zum Ausdruck gebracht wird. Das ist aus den vorstehend genannten Gründen nicht zu beanstanden; denn aus den Ziff. 3.3.26 und 3.3.30 des Leistungsverzeichnisses ergibt sich abschließend, wie die Erdarbeiten betreffend die Bodenklasse 7 abzurechnen sind. Für einen darüber hinaus gehenden Vergütungsanspruch der Klägerin besteht kein Raum.
dd) Nach alledem wäre eine Mehrforderung im Rahmen des § 2 Nr. 5 VOB/B nur dann gerechtfertigt, wenn der Anteil der Bodenklasse 7 von “ca 60 %” (vgl. Ziff. 3.3.26 und 3.3.30 des Leistungsverzeichnisses) so weit überschritten wäre, dass die Grundlagen für die Preisermittlung entfallen wären. Das macht die Klägerin aber selbst nicht geltend. In der als Anlage K 57 eingereichten Stellungnahme der A… zu den tatsächlich vor Ort vorgefundenen Verhältnissen ist lediglich von vereinzelten kompakten Kerne, die größer als 60 cm sind, die Rede.
b) Die Klägerin hat die Nachtragsforderung auch der Höhe nach nicht schlüssig begründet. Sie hat selbst vorgetragen, die Vergütung nur insoweit aus den Preisermittlungsgrundlagen des Hauptvertrages abgeleitet zu haben, soweit darin Bezugspositionen wie Baggerführer oder Einsatz von Diesel vorhanden sind; im Übrigen mache sie die Mehr- und Minderkosten gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B geltend mit der Folge, dass sich ein Einheitspreis von 5,59 €/cbm ergebe (Bl. I 43). Diese Preisbildung entspricht nicht den Erfordernissen des § 2 Nr. 5 VOB/B. Nach herrschender Meinung hat die Ermittlung des neuen Preises auf der Grundlage der ursprünglichen Preiskalkulation unter Berücksichtigung der Mehr- und Minderkosten zu erfolgen. Der Auftragnehmer ist damit an seine ursprünglichen Preise im Rahmen seiner Urkalkulation gebunden (vgl. nur BGH NJW 2013, 2423 ff.; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl., Rn 1464 jew. m.w.N.). An diese Grundsätze hält sich die Klägerin nicht, die erklärtermaßen nicht die Kalkulation fortschreibt, die dem vereinbarten Einheitspreis von 0,02 € in der Zulageposition 3.3.30 des Leistungsverzeichnisses zugrunde liegt, sondern im Wesentlichen auf der Grundlage von tatsächlichen Mehr- und Minderkosten abrechnet. Das führt zu einer von dem vertraglichen Preisgefüge abweichenden und deshalb nicht gerechtfertigten Erhöhung um das 279,5-fache je Kubikmeter. Die Ansicht der Klägerin, die Positionen 3.3.26 und 3.3.30 seien nicht als Bezugsgrößen für die abgerechnete Vergütung geeignet, teilt der Senat nicht. Beide Positionen beinhalten das Lösen, den Transport einschließlich des Auf- und Abladens, den Wiedereinbau und die Verdichtung von Boden und Fels bis einschließlich der Bodenklasse 7. Das kann als Bezugsposition für die den Nachtrag bildenden Leistungen herangezogen werden.
7. Pos. 51.27 – NA 27 (Stadtgrabensanierung): netto 19.800,00 €
Gegenstand des Nachtrags Nr. 27 sind Mehrkosten für zusätzliche Arbeiten bei der Sanierung des Stadtgrabens. Diese hat das Landgericht der Klägerin in Höhe von 23.562,20 € zugesprochen. Dass sich der Bruttowerklohn rechnerisch tatsächlich nur auf 23.562,00 € beläuft, ist unerheblich, weil das erstinstanzliche Urteil insoweit rechtskräftig ist. Die Klägerin ist durch das Urteil nicht beschwert.
8. Pos. 51.33 – NA 33 (Sanierung ÜKO Bauwerk 14): 8.195,09 €
Gegenstand des Nachtrags Nr. 33 ist eine Vergütung in Höhe von netto 8.195,09 € für den Austausch beschädigter Übergangsplatten im Bereich der Übergangskonstruktion am Bauwerk 5213/14 Süd R.. E… Das Landgericht hat einen Anspruch der Klägerin darauf zu Unrecht verneint. Die Berufung ist insoweit begründet.
Die Klägerin hat entweder gemäß § 632 Abs. 2 BGB oder aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677, 683,670 BGB) einen Anspruch auf die insoweit geltend gemachte Vergütung in Höhe von 8.195,09 € netto = 9.752,15 € brutto.
a) Die Beklagte hat die Klägerin nach den Schreiben vom 20.5., 28.5., 10.6.2008 und 18.6.2008 (Anl. K 66, 68, 70 u. 72) mit der Erbringung der abgerechneten Schadensbeseitigungsmaßnahmen beauftragt. Auch wenn sie zunächst davon ausgegangen sein mag, dass sie die Klägerin auf die Beseitigung von ihr verursachter Schäden in Anspruch nimmt, hat sie keinen Zweifel daran gelassen, dass die Klägerin die in Rede stehenden Leistungen ungeachtet der von ihr bestrittenen Schadensverantwortlichkeit auf jeden Fall erbringen soll.
b) Sieht man in den Äußerungen der Beklagten keinen Willen zur Erteilung eines Auftrags, ist der Anspruch der Klägerin aus Geschäftsführung ohne Auftrag begründet (§§ 677, 683,670 BGB). Die Schadensbeseitigung entsprach dem Interesse und Willen der Beklagten, wie sich aus deren Schreiben ergibt. Da die dazu von der Klägerin erbrachten Leistungen zu ihrem Gewerbe gehören, entsprechen die zu erstattenden Aufwendungen der üblichen Vergütung. Diese entspricht der von der Klägerin geltend gemachten Forderung.
c) Die Einlassungen der Beklagten rechtfertigen kein anderes Ergebnis.
aa) Das Brückenbauwerk BW 14 wurde unstreitig nicht durch die Klägerin ausgeführt. Das Bauwerk wurde vielmehr als vorgezogenes Bauwerk von einer Drittfirma errichtet, die zum Zeitpunkt der Beschädigung der Überfahrung nicht mehr auf der Baustelle war. Bei den zur Schadensbeseitigung ausgeführten Arbeiten handelt es sich deshalb nicht um die Beseitigung eines von der Klägerin zu verantwortenden Werkmangels.
bb) Es kann auch nicht festgestellt werden, dass die Klägerin die streitgegenständlichen Schäden durch ihre Transporte verursacht hat. Die dafür darlegungs- und beweispflichtige Beklagte hat das nicht hinreichend substanziiert unter Beweisantritt dargetan. Sie hat schon die Art der Beschädigung nicht konkret beschrieben. Soweit sie sich zum Beweis auf das Zeugnis des K.. F… und die Einholung eines Sachverständigengutachtens bezieht, ist das nicht geeignet, den erforderlichen Beweis zu erbringen. Ein Sachverständiger kann zum konkreten Schadensverursacher keine Feststellungen mehr treffen. In das Wissen des Zeugen F… stellt die Beklagte keine Umstände, die zwingend auf eine Schadensverursachung durch die Klägerin schließen lassen. Tatsachen, die dies rechtfertigen könnten, stellt die Beklagte nicht in das Wissen des Zeugen. Soweit die Beklagte behauptet, dass ein Dritter als Verursacher des Schadens an der Übergangskonstruktion am Bauwerk 14 nicht in Betracht komme, hat sie einen Nachweis dafür nicht erbracht. Aus ihrem Vortrag, dass das Brückenbauwerk zum Schadenszeitpunkt “überwiegend” von der Klägerin befahren worden sei, folgt, dass Dritte das Brückenbauwerk ebenfalls genutzt haben. Aus welchem Grund eine Beschädigung durch Dritte ausgeschlossen sein soll, erschließt sich aus dem Vorbringen der Beklagten nicht.
cc) Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Klägerin für die Beschädigung wegen einer Verletzung der ihr nach Seite 76 der Baubeschreibung (Anl. K 1) übertragenen Verkehrssicherungspflichten haftet. Es ist bereits nicht nachvollziehbar, aus welchem Grund die Klägerin danach eine Verkehrssicherungspflicht für die das nicht von ihr errichtete und zum Zeitpunkt des Schadenseintritt komplett fertig gestellte (vgl. Bl. I 128) Brückenbauwerk 14 dergestalt traf, dass sie auch für diese Brücke noch Schutzmaßnahmen treffen sollte. Die Baubeschreibung (Anl. K 1, S. 76 f.) bezieht sich auf den Schutz im Bereich der von der Klägerin zu erbringenden Brückenarbeiten und den Schutz diesbezüglicher Übergangskonstruktionen. Die Übernahme der Verkehrssicherungspflicht hat mithin zur Folge, dass die Klägerin bei Schaffung einer Gefahrenlage verantwortlich ist, wenn dadurch Rechtsgüter Dritter verletzt werden (Palandt/Sprau, BGB, 72. Aufl., § 823 Rn.46 ff.). Darum geht es hier nicht. Die durch die Transporte beschädigten Übergangsplatten haben für die Beklagte keine Gefahrenlage geschaffen, sondern nur für die Verkehrsteilnehmer, die das Brückenbauwerk benutzen. Es ist auch kein Rechtsgut der Beklagten durch die beschädigten Übergangsplatten verletzt worden. Vielmehr geht es hier nur um eine Eigentumsverletzung, für die die Klägerin aber nur dann verantwortlich gemacht werden kann, wenn sie als Verursacher festgestellt werden kann. Das ist auch nach Maßgabe des § 830 Abs. 1 BGB nicht der Fall; denn es fehlt insoweit an einem nachvollziehbaren Vortrag der Beklagten zu Art und Umfang der Beschädigungen. Deshalb kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin von ihr – unterstellt – zu ergreifenden Schutzmaßnahmen (welche?) unterlassen hat, die die Beschädigungen verhindert hätten.
dd) § 4 Nr. 5 VOB/B steht dem Zahlungsanspruch der Klägerin ebenfalls nicht entgegen. Es geht vorliegend nicht um eine von der Klägerin ausgeführte Leistung. Selbst wenn man die Brücke als zur Ausführung übergebenen Gegenstand im Sinne dieser Klausel ansehen wollte, gilt das zu lit. bb) und cc) Gesagte entsprechend; denn die Beschädigung der Übergangsplatten durch die Klägerin ist weder schlüssig dargetan noch unter Beweis gestellt.
9. Pos. 41.44 – NA 44 (Umstellung Bauablauf BW 13): 144.573,21 €
Gegenstand des Nachtrags 44 ist die Umstellung des Bauablaufs der Erdbauleistungen wegen eines Kabels der Telekom.
a) Die Klägerin hat aus den vom Landgericht genannten Gründen (UA S. 33 ff.), denen der Senat folgt, aus keinem Rechtsgrund einen Anspruch auf die geltend gemachte Vergütung für die Umstellung des Bauablaufs. Die Berufungsbegründung rechtfertigt kein anderes Ergebnis.
aa) Ein Anspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B scheidet schon deshalb aus, weil die von der Klägerin vorgetragene Bauablaufänderung weder auf einer Änderung des Bauentwurfs noch auf einer Anordnung der Beklagten beruht. Die Anordnung im Sinne des § 1 Nr. 3 VOB/B ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung (Ingenstau/Korbion/, VOB/B, 16. Aufl., § 1 Nr. 3 Rn. 1), die mithin zumindest einen entsprechenden Handlungswillen voraussetzt (Palandt/Ellenberger, BGB, 72. Aufl., Einf. vor § 116 Rn. 16), der offenbart, dass der Erklärende eine bestimmte Rechtsfolge gewollt hat. Das ist hier nicht der Fall. Mit dem in diesem Zusammenhang von der Klägerin zitierten Schreiben der Beklagten vom 20.9.2006 (Anl. K 82) hat diese die Klägerin lediglich auf ihre sich ohnehin schon aus dem Vertrag und § 6 Nr. 3 VOB/B obliegenden Verpflichtung hingewiesen, alle billigerweise zumutbaren Maßnahmen zu ergreifen, um eine Weiterführung der Arbeiten zu ermöglichen.
bb) Entgegen der Berufung kann die Klägerin ihre Forderung auch nicht auf § 2 Nr. 8 Abs. 2 S. 2, Abs. 3 VOB/B i.V.m. § 677 ff. BGB stützen. Das setzt unter anderem voraus, dass die Leistungen für die Erfüllung des Vertrages notwendig waren und dem mutmaßlichen Willen der Beklagten entsprachen. Das kann indessen nicht festgestellt werden. Der Bauablauf stand, wie auch die Berufung einräumt, zur Disposition der Klägerin. Aus der Baubeschreibung (Anl. K 1, S. 72 ff.) war der Klägerin bekannt, dass in dem hier in Rede stehenden Bereich ein Kabel der Telekom das Baufeld querte. Sie konnte der dortigen Aufstellung auch entnehmen, dass und inwieweit vor Beginn der Baumaßnahme Leitungsumverlegearbeiten tatsächlich im konkreten Einzelfall ausgeführt worden waren und dass das hinsichtlich des hier maßgeblichen Kabels bei Bau-km 8 + 050 nicht der Fall war. Der Einwand der Klägerin, sie habe nach dem Bauvertrag davon ausgehen können, dass die notwendigen Leitungsumverlegearbeiten vor Beginn der Bauausführung ausgeführt worden seien, ist nicht stichhaltig. Auf die Bemerkung im ersten Absatz der Ziff.2.10 der Baubeschreibung (Anl. K 1, S. 72: “Notwendige Leitungsumverlegearbeiten wurden vor Beginn der Baumaßnahme ausgeführt.”) konnte sich die Klägerin deshalb nicht verlassen, weil dies offensichtlich im Widerspruch zu der nachfolgenden Aufstellung über Versorgungsleitungen steht und im weiteren Text deutlich wird, dass die Kabel den Bauablauf stören können und dies jedenfalls in die Kalkulation einzubeziehen ist. Gemäß Seite 73 der Baubeschreibung war der Auftragnehmer verpflichtet, sich über die genaue Lage der Leitungen rechtzeitig bei den Versorgungsträgern zu informieren, die notwendigen Schachtgenehmigungen bei den Versorgungsträgern einzuholen und dem Auftraggeber vorzulegen, die Kosten hierfür in die Pauschalpositionen zur Baustelleneinrichtung einzurechnen, durch geeignete Bauverfahren Beeinträchtigungen von Versorgungsleitungen zu vermeiden und sie in Betrieb zu halten und zu sichern.
cc) Danach liegen auch die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 6 Nr. 6 VOB/B oder § 642 BGB schon dem Grunde nach nicht vor.
Die Beklagte hat die Behinderungen durch das Kabel der T… nicht zu vertreten, weil sie darauf in der Baubeschreibung bereits aufmerksam gemacht hat. Es ist auch nicht ersichtlich, welcher Mitwirkungspflicht die Beklagte nicht nachgekommen sein soll, weil die Baubeschreibung auf S. 73 klare Anweisungen zum Umgang mit den vorhandenen und den Bauablauf eventuell störenden Versorgungsleitungen gibt. Das streitgegenständliche Fernmeldekabel war ausweislich der Baubeschreibung noch nicht umgelegt worden. Das musste die Klägerin bei der Planung ihres Bauablaufs berücksichtigen.
b) Unabhängig vom Nichtbestehen eines Anspruchsgrundes fehlt es bei allen von der Klägerin als in Betracht kommend herangezogenen Anspruchsgrundlagen an einer schlüssigen Begründung der Anspruchshöhe. Darauf hat die Beklagte zu Recht hingewiesen, ohne dass die Klägerin dem konkret und nachvollziehbar entgegengetreten ist. Die Berufungsbegründung hält das Bestreiten der Beklagten zu Unrecht für unsubstanziiert.
aa) Wie bereits ausgeführt hat die Preisermittlung nach § 2 Nr. 5, 8 VOB/B auf der Grundlage der ursprünglichen Preiskalkulation unter Berücksichtigung der Mehr- und Minderkosten zu erfolgen. Der Auftragnehmer ist damit an seine ursprünglichen Preise im Rahmen seiner Urkalkulation gebunden (vgl. nur BGH NJW 2013, 2423 ff.; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl., Rn 1464 jew. m.w.N.). Der kalkulatorische Ansatz für die Mehr- und Minderkosten ist fortzuschreiben. Das berücksichtigt zu haben, erschließt sich aus dem Vorbringen der Klägerin nicht. Sie hat auf Seite 47 der Klageschrift vielmehr selbst vorgetragen, zunächst den tatsächlich entstandenen geänderten Aufwand ermittelt und hiervon die im Hauptvertrag vereinbarte Vergütung in Abzug gebracht zu haben. Die Mehrkosten sollen sich dabei durch den auf Seite 48 der Klageschrift beschriebenen erhöhten Geräteeinsatz bei Erdbauleistungen im Umfang von aufgemessenen 89.797,023 cbm (Anl. K 86) ergeben haben. Die Beklagte hat bestritten, dass der behauptete Mehraufwand durch die Umverlegung des Kabels und den dadurch geänderten Bauablauf verursacht worden sei. Die Richtigkeit der gegenteiligen Behauptung der Klägerin erschließt sich nachvollziehbar auch nicht aus ihrem schriftsätzlichen Vorbringen – auch nicht aus den Seiten 32 ff. ihrer Replik – oder aus dem von ihr als Anlage K 76 eingereichten Nachtragsangebot Nr. 44 vom 5.1.2009. Mangels eines schlüssigen konkreten Tatsachenvortrags kam auch eine Erhebung der von der Klägerin in diesem Zusammenhang angebotenen Beweise nicht in Betracht. Sie wäre auf eine unzulässige Ausforschung hinausgelaufen. Auf eine Vernehmung des von der Klägerin für die Richtigkeit des Aufmaßes benannten Zeugen H… kommt es deshalb nicht an. Das Aufmaß kann als richtig unterstellt werden, ohne dass sich an dem Ergebnis etwas ändert.
bb) Danach fehlen auch hinreichend konkrete und bewiesene Anhaltspunkte in Bezug auf eine etwa gemäß § 642 ABGB zu bestimmenden Entschädigung.
10. Pos. 71.01 (Baustellengemeinkosten): 516.491,63 €
Die Klägerin beansprucht unter der Position 71.01 die Vergütung der Baustellengemeinkosten für die geänderten und zusätzlichen Leistungen. Damit dringt sie nicht durch. Gemäß § 2 Nr. 1 VOB/B werden durch die vereinbarten Preise alle Leistungen abgegolten, die zur Erfüllung des geschuldeten Vertragsumfangs erforderlich sind. In diese Preise sind die Baustellengemeinkosten ebenso wie die allgemeinen Geschäftskosten einzukalkulieren. Ein Anspruch auf Vergütung der Baustellengemeinkosten besteht mithin nur dann, wenn eine solche Vergütung gesondert vereinbart ist; das kann weder hinsichtlich des Hauptauftrags noch bezüglich der zusätzlichen Leistungen festgestellt werden.
a) Aus dem Angebot der Klägerin zum Hauptauftrag vom 18.1.2006 (Anl. K 6), das mit einer Nettosumme von 24.679.284,49 € schließt und das die Beklagte mit Schreiben vom 27.4.2006 (Anl. K 7) beauftragt hat, erschließt sich eine solche Vereinbarung nicht. Es mag sein, dass in der Angebotssumme gemäß der Anlage K 87 ein Anteil von 1.557.100,00 € für die Baustellengemeinkosten enthalten ist. Deutlich wird das aus dem Angebot jedoch nicht. Diese Kosten sind vielmehr, wie auch durchaus üblich (vgl. nur Kapellmann/Messerschmidt, VOB/B, 4. Aufl., § 2 Rn 139), als – nicht ohne weiteres erkennbare – Zuschläge auf die Einzelkosten der Teilleistungen aufgeschlagen worden, ohne sie besonders auszuweisen. Es wird auch an keiner anderen Stelle des Angebotes deutlich, dass die Klägerin die Baustellengemeinkosten mit einem Aufschlag von 6,3 % auf die von ihr angebotenen Leistungen angeboten hat.
b) Es kann deshalb ebenfalls nicht davon ausgegangen werden, dass die Parteien jedenfalls konkludent einen Zuschlag für Baustellengemeinkosten hinsichtlich der zusätzlich erbrachten Leistungen vereinbart haben. Auch insoweit gilt der aus § 2 Nr. 1 VOB/B folgende Grundsatz, dass die angebotenen Leistungen und Preise durch die Zusatzaufträge vollständig abgegolten sind. Hätte sich die Klägerin dabei hinsichtlich der Baustellengemeinkosten verkalkuliert, ginge das zu ihren Lasten.
c) Hinzu kommt, dass sich die Baustellengemeinkosten, die nach dem Vortrag der Klägerin gemäß ihrer als Anlage K 87 eingereichten Aufstellung Gegenstand ihrer Kalkulation und des Angebotes sind, aufgrund der Erhöhung der Abrechnungssumme unstreitig nicht erhöht haben. Weder hat sich die vertraglich vorgesehene Bauzeit verlängert noch ist dargetan oder sonst ersichtlich, dass sich die in der Anlage K 87 allein ausgewiesenen Personalkosten durch geänderte oder zusätzliche Leistungen erhöht haben. Es liegt, anders als die Klägerin meint, keineswegs “auf der Hand”, dass im Fall der Umsatzerhöhung infolge zusätzlicher oder geänderter Leistungen auch zusätzliche Baustellengemeinkosten entstehen (vgl. auch Keldungs, in: Ingenstau/Korbion, VOB/B, 18. Aufl., § 2 Abs. 3 Rn 21; Kapellmann/Messerschmidt, a.a.O., § 2 Rn 222). Dagegen spricht auch die eigene Kalkulation der Klägerin. Sie hat ausweislich der Anlage K 87 baustellenbezogen konkret berechnet, wie viele Personen für welche Tätigkeit mit welchen Kosten für die Zeitdauer der Bauarbeiten benötigt werden. Eine nachträgliche Erhöhung der neuen Preise um die Baustellengemeinkosten würde hier deshalb zu einer nicht gerechtfertigten Überdeckung führen (vgl. dazu auch Jansen, in: Beck`scher VOB-Kommentar, 3. Aufl., § 2 Abs. 3 Rn 22).
11. Zinsen
Die für die Nachträge 3, 7 und 33 zuerkannten Zinsen sind nach §§ 286Abs. 3, 288 Abs. 2 BGB gerechtfertigt.
II.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97Abs. 1, 92 Abs. 2,708 Nr. 10,711 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO).
Die nach Schluss der mündlichen Verhandlung in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz der Klägerin vom 11.12.2013 vorgetragenen Angriffsmittel waren gemäß § 296 a Satz 1 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen. Selbst im Falle ihrer Zulassung hätten sie aber auch kein anderes Ergebnis gerechtfertigt. Rechtliche Gesichtspunkte, die der Senat bei seiner Entscheidung nicht bereits berücksichtigt hat, enthält der Schriftsatz nicht. Er bot deshalb keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§§ 296 a Satz 2, 156 ZPO).
