KG Berlin – Az.: 7 U 210/12 – Urteil vom 21.01.2014
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 29. November 2012 verkündete Urteil der Zivilkammer 18 des Landgerichts Berlin – 18 O 655/11 – abgeändert:
Die Klage wird abgewiesen.
Hinsichtlich der Klageerweiterung um 69.501,78 EUR wird die Klage als unzulässig abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen haben die Klägerin 76 % und die Beklagte 24 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Parteien dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei zuvor Sicherheit in Höhe des beizutreibenden Betrages geleistet hat.
Gründe
A.
Die Parteien streiten um eine Mehrforderung für die Lieferung und Verfüllung von Spritzbeton für den Tunnel … . Die Klägerin macht im Wege der Teilklage nur den Teilsaldo geltend, der sich aus den ihrer Ansicht nach unberechtigten Mengenkürzungen durch die Beklagte bei den Positionen 12.03.60 – Regelquerschnitt, 12.03.150 – Pannenbucht und 12.03.290 – Überfahrten ergibt.
Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz einschließlich der dort von den Parteien gestellten Anträge sowie des Urteilstenors und der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird auf das am 29. November 2013 verkündete Urteil der Zivilkammer 18 des Landgerichts Berlin – 18 O 655/11 – Bezug genommen, das der Beklagten am 6. Dezember 2012 zugestellt worden ist. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte am 21. Dezember 2012 Berufung eingelegt und diese – nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist – am 6. März 2013 begründet.
Mit Schriftsatz vom 6. August 2013 hat die Klägerin ihre Klage erweitert und den Antrag angekündigt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 2.172,483,16 EUR nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.434.202,03 EUR für den Zeitraum vom 10. September 2022 bis zum 1. Juni 2012 sowie aus 2.172.483,16 EUR seit dem 2. Juni 2012 zu zahlen. Sie hat diese Klageerweiterung auf die Erhöhung der Einheitspreise gemäß dem als Anlage K 22 (Bl. II 108) eingereichten “… ” gestützt und unter unveränderter Beibehaltung der mit der Klage geltend gemachten Mengen eine Neuberechnung vorgenommen.
Nach einer Zahlung der Beklagten in Höhe von 511.414,66 EUR hat die Klägerin den Rechtsstreit in dieser Höhe für erledigt erklärt. Die Beklagte hat sich dieser Erledigungserklärung angeschlossen.
Die Beklagte trägt vor: Nach ihrem Verständnis habe die Klägerin grundsätzlich die Differenz <5 cm durchgängig auf eigene Kosten zu verfüllen. Die Auslegung des Landgerichts sei sowohl vom Wortlaut her als auch vor dem wirtschaftlichen Hintergrund nicht haltbar; sie habe sich ausschließlich mit dem buchstäblichen Sinn des verwendeten Begriffs “sofern” befasst. Die Grenzziehung werde durch “= 5 cm” eindeutig vorgenommen. Dass es nur auf den “Mehrbeton” ankomme, ergebe sich aus dem Wortlaut und grenze soweit den oberhalb der Differenzgrenze anfallenden “Mehrbeton” von dem gesamten – unabhängig von der Grenzziehung – einzubringenden “Innenschalenbeton” ab. Die Klägerin habe Firstsenkungen bis zu 5 cm in ihre Kalkulation für die Sichtbeton-Innenschale übernehmen müssen. Diese Übernahme zur Ausführung und zur Kalkulationsberücksichtigung sei in den Positionen 12.03.60, 12.03.150 und 12.03.290 einschränkungslos.
Zwischen den Parteien sei unstreitig, dass der Mehrbeton nach Ziff. 1.1.6.4.2 der Ergänzenden Baubeschreibung durch eine gesonderte Position zu vergüten sei. Da der zur Hinterfüllung dienende Beton nicht bewehrt und auch nicht in Sichtbeton auszuführen gewesen sei, kämen für die Mehrkosten aus Hinterfüllung die diesbezüglichen Positionen von vornherein nicht zur Anwendung. Die Verhandlungen über die Sonderposition Mehrbeton seien nicht abgeschlossen worden; es sei preiskalkulatorisch unzutreffend, für den Mehrbeton auf die Sichtbeton-Abrechnungspositionen abzuheben.
Die Beklagte beantragt, die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen, die Kosten des Rechtsstreits auch insoweit der Klägerin aufzuerlegen, als der Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt worden ist.
Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen, ferner beantragt sie, die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.661.068,50 EUR nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 1.434.202,03 EUR für den Zeitraum vom 10. September 2011 bis zum 1. Juni 2012 aus 2.172,483,16 EUR seit dem 2. Juni 2012 bis zum 11. Dezember 2013 sowie aus 1.661.068,50 EUR seit dem 12. Dezember 2013 zu zahlen, die Kosten des Rechtsstreits auch insoweit der Beklagten aufzuerlegen, als der Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt worden ist.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und trägt vor:
Der Wortlaut der streitigen Klausel sei eindeutig und gar nicht auslegungsbedürftig. Der Begriff “Mehrbeton” beschreibe die verbleibende Differenz zwischen der angenommenen und der tatsächlich gemessenen Verformung, die im Zuge des Einbaus der Innenschale mit Innenschalenbeton zu verfüllen sei. Die Aussage, dass Mehrbeton in dem Maße vergütet werde, wie die Differenz = 5 cm betrage, sei logisch nicht möglich. Es gebe keine ausdrückliche Regelung, dass Mehrbeton nicht vergütet werde, wenn die Differenz <5 cm betrage.
Laut Vertrag sei der gesamte Hohlraum zwischen der Schalung und der Spritzbetonschale mit Innenschalenbeton zu verfüllen und deshalb auch entsprechend abzurechnen.
Im Übrigen wiederholt und vertieft die Klägerin ihr erstinstanzliches Vorbringen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien, soweit sie nicht zwecks besserer Übersichtlichkeit in den Entscheidungsgründen dargestellt werden, wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
B.
Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet.
1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch aus § 631 Abs. 1 BGB auf Zahlung von 1.661.068,50 EUR für Mehrbeton im Sinne von Ziff 1.1.6.4.2 der Ergänzenden Baubeschreibung (S. 41, Anlagenkonvolut K 1).
Die Klausel, um deren Auslegung die Parteien streiten, lautet:
“Für die Kalkulation ist von Firstsenkungen und Ulmenverschiebungen von tVerformung = 5 cm auszugehen. …
Die verbleibende Differenz zwischen der angenommenen tVerformung und der tatsächlich gemessenen Verformung wird im Zuge des Einbaus der Innenschale mit Innenschalenbeton verfüllt. Der Mehrbeton wird über eine gesonderte Position vergütet, sofern die Differenz = 5 cm beträgt.”
Dabei ist “tVerformung” die Überhöhungsvorgabe, die gemeinsam zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer festzulegen war.
Das Landgericht hat die Klausel mit der Klägerin dahin ausgelegt, dass der gesamte Innenschalenbeton zu vergüten ist, wenn die Differenz > 5 cm. Dem kann sich der Senat bei Auslegung der gesamten Vertragsklausel nicht anschließen.
a) Die Maßstäbe für die Auslegung dieser Vertragsklausel ergeben sich aus §§ 133, 157 BGB. Danach ist bei der Auslegung einer Willenserklärung der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften; bei der Auslegung sind Treu und Glauben sowie die Verkehrssitte zu berücksichtigen. Dabei ist von Bedeutung, wie sich die Erklärung nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte für einen objektiven Betrachter in der Lage des Erklärungsgegners darstellt, wobei die gesamten Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen sind, insbesondere die dem Rechtsverhältnis zugrunde liegenden Lebensverhältnisse, die Interessenlage, der Geschäftsbereich, dem der Erklärungsgegenstand zugehört und die typischen Verhaltensweisen (BGH NJW-RR 1988, 475, 476). Der Richter darf einer auszulegenden Erklärung also auch eine Deutung geben, die vom Wortsinn abweicht. Das setzt aber voraus, dass Umstände vorliegen, aus denen geschlossen werden kann, dass der Erklärende mit seinen Worten einen anderen Sinn verbunden hat, als es dem allgemeinen Sprachgebrauch entspricht (vergl. BGH NJW 1981, 1736).
b) Im vorliegenden Fall ist es nicht erforderlich, der streitgegenständlichen Klausel eine Deutung zu geben, die vom Wortsinn abweicht. Das Wort “sofern” kann die Bedeutung von “wenn”, “falls”, “vorausgesetzt”, “angenommen”, “für den Fall”, “gesetzt den Fall”, “im Falle”, “angenommen”, “gegebenenfalls”, und “vorausgesetzt” haben. Es stellt entgegen der Ansicht der Klägerin und des Landgerichts nicht unbedingt einen Gegensatz zu dem Wort “soweit” dar. Das Wort “sofern” bedeutet, dass eine bestimmte Voraussetzung oder Bedingung vorliegen muss, um einen darauf beruhenden Umstand oder eine daraus resultierende Folgerung annehmen können, besagt aber nichts über deren Umfang oder Reichweite. Der Satz “Der Mehrbeton wird über eine gesonderte Position vergütet, sofern die Differenz = 5 cm beträgt” besagt lediglich, dass die Differenz = 5 cm betragen muss, damit Mehrbeton überhaupt zu vergüten ist, nicht aber, in welchem Umfang dieser Mehrbeton zu vergüten ist.
c) Entgegen der Ansicht der Klägerin und des Landgerichts ist deshalb entscheidend, dass die Klägerin eine Verformung von (bis zu) 5 cm einzukalkulieren hatte. Dies kann nur bedeuten, dass sie hierfür keine gesonderte Vergütung abrechnen durfte. Bei einer rein theoretisch angenommenen gleichbleibenden, durchgehenden Verformung um 5 cm hätte sie zweifelsohne nach der Vertragsklausel keine Vergütung für Mehrbeton verlangen können. Dann kann es aber auch nicht richtig sein, dass bei einer Verformung von beispielsweise 7 cm plötzlich die gesamte Stärke von 7 cm zu bezahlen wäre. Bei diesen 7 cm kann es sich nach dem üblichen Sprachverständnis nicht um “Mehrbeton” handeln; “Mehrbeton” kann sich vielmehr nur auf die 2 cm beziehen, die über die 5 cm, die ohnehin zu kalkulieren waren, hinausgehen. Es gibt auch keinen vernünftigen Grund und entspricht nicht der Interessenlage der Parteien, dass bei einer Verformung von bis zu 5 cm keine Vergütung zu zahlen ist, weil diese einzukalkulieren war, bei einer Verformung um mehr als 5 cm aber nicht nur das zu bezahlen ist, was an Mehrmengen erforderlich ist, sondern auch das, was ohnehin einzukalkulieren war.
Da von einer tVerformung von 5 cm auszugehen war, kann die Differenz zwischen der angenommenen tVerformung und der tatsächlich gemessenen Verformung an keiner Stelle mehr als 5 cm betragen haben, wenn man der Auslegung der Klägerin und des Landgericht folgt; denn die tVerformung bezieht sich auf die Firstsenkungen und Ulmenverschiebungen, die nicht zu einer Vergrößerung des zu kalkulierenden Abstands zwischen der Innenschale und dem Spritzbeton der Außenschale, sondern nur zu einer Verringerung des Abstands führen können. Da Mehrbeton aber nur dann vergütet werden sollte, “sofern die Differenz = 5 cm beträgt”, könnte die Klägerin aus der streitgegenständlichen Klausel überhaupt keinen Anspruch herleiten. Dass die Klägerin grundsätzlich einen Anspruch auf Vergütung von Mehrbeton hat, ist zwischen den Parteien aber unstreitig. Also kann sich die maßgebliche Differenz nur aus der Gesamtbetrachtung der zwischen den Parteien getroffenen Regelungen ergeben. Maßgeblich sind daher die von den Parteien gemeinsam festgelegten Überhöhungen, die sich zwar in erster Linie auf den Ausbruch beziehen, von dem aber abhängt, wie viel Beton jeweils zu verfüllen war. Die streitgegenständliche Klausel ist nur verständlich, wenn die oben zitierte Definition der tVerformung berücksichtlich wird. Die tVerformung ist Teil der LASoll, also der theoretischen Sollausbruchlinie, die sich zusammensetzt aus dem geforderten Tunnel- bzw. Schachtquerschnitt (RLichtraum), der Innenschalendicke (dInnenschale), der Dicke der Abdichtung und des Abdichtungsträgers (dAbdichung), der planmäßigen Spritzbetondicke (dSpb), und der Überhöhung zum Ausgleich vortriebsbedingter Verformungen (tVerformung). Nur letztere stand nicht im Voraus fest. Da nicht vorhersehbar war, welche Setzungen nach dem Ausbruch im Einzelnen erfolgen würden, muss die Klägerin – in Abstimmung mit der Beklagten – hier mehr als die 5 cm, die sie einzukalkulieren hatte, eingeplant haben. Nur dann ist es überhaupt denkbar, dass sich eine Differenz von = 5 cm ergeben konnte, nämlich dann, wenn die Senkungen weniger als 5 cm betrugen, dass also “Mehrbeton” benötigt wurde, der von der Beklagten zu vergüten war. Aus der Absenkung als solcher konnte sich naturgemäß nicht die Notwendigkeit von Mehrbeton ergeben.
Wäre die Auslegung der Klägerin und des Landgerichts richtig, hätte die Beklagte die gesamte Betonmenge zu vergüten, die sich aus der tVerformung ergibt. Das hätte sprachlich sehr einfach und eindeutig zum Ausdruck gebracht werden können, die komplizierte Regelung, die in der streitgegenständlichen Klausel zum Ausdruck gekommen ist, wäre dann schlicht und einfach überflüssig. Es wäre insbesondere nicht notwendig gewesen, den Begriff “Mehrbeton” zu verwenden. Vielmehr hätte es sich dann angeboten, die streitige Klausel unter Bezugnahme auf die Verfüllung mit “Innenschalenbeton” etwa wie folgt zu formulieren: “Dieser wird …. insgesamt vergütet, sofern … .” Die Beklagte rügt mit der Berufungsbegründung deshalb zu Recht, dass die in dem angefochtenen Urteil vorgenommene Auslegung entgegen der in § 133 BGB enthaltenen Regelung an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks haftet, der wirkliche Wille der Parteien aber nicht erforscht worden ist, zumal bei dem hier von den Parteien geschlossenen VOB-Vertrag zu berücksichtigen ist, dass der Begriff “Mehrleistungen”, der als übergeordneter Begriff mit “Mehrbeton” vergleichbar ist, einen Ausgleichsanspruch nach allgemeiner Ansicht erst dann gewährt, wenn der Risikobereich überschritten ist, und auch nur für die Leistungen, die über den Risikobereich hinausgehen (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl., Rn. 2967). Es besteht daher kein Anlass von dieser Risikoverteilung abzuweichen.
d) Allein der Umstand, dass der Mehrbeton zu vergüten sein sollte, “sofern die Differenz = 5 cm beträgt”, dass also auch die Stellen einbezogen sind, an denen die Differenz = 5 cm beträgt, spricht nicht gegen die nach Auffassung des Senats richtige Auslegung. Hieraus ergibt sich lediglich, dass eine Verformung um 5 cm die Grenze darstellen sollte, ab der eine gesonderte Vergütung erfolgen sollte, also die Stelle, an der die Verformung genau 5 cm betrug. An dieser Stelle hatte die Messung des Mehrbedarfs anzusetzen; dass genau an dieser Stelle noch kein “Mehrbeton” benötigt wurde, sondern erst direkt neben dieser Stelle, ist selbstverständlich, besagt aber nicht, dass deshalb der streitigen Klausel die Bedeutung beigemessen werden könnte, welche die Klägerin und das Landgericht ihr beigemessen wollen.
e) Der Umstand, dass die Vergütungspflicht ab einer letztlich zufällig festgelegten Grenze “umschlägt”, ist entgegen der Ansicht des Landgerichts doch zu beurteilen, weil nicht angenommen werden kann, das die Parteien etwas wirtschaftlich nicht nachvollziehbares gewollt haben, und dies für eine den Vorschriften des §§ 133, 157 BGB entsprechende Auslegung von Bedeutung ist. Allein aus der Verwendung des Wortes “sofern” lässt sich nicht schließen, dass die Parteien etwas gewollt hätten, was dem Umstand, dass eine Verformung um bis zu 5 cm einzukalkulieren war, eindeutig widerspricht. Etwas anderes hätte die Parteien nur durch eine klärende Formulierung – wie beispielsweise vorstehend unter lit. c) erwähnt – vereinbaren müssen, um einen Widerspruch zu der nicht gesondert zu vergütenden Verfüllung bis zu einer Verformung von 5 cm zu vermeiden. Eine derartige Vereinbarung haben die Parteien aber nicht getroffen, sodass es bei dem Grundsatz bleibt, dass nur der Beton für die Menge zu vergüten ist, die zur Verfüllung von Verformungen erforderlich ist, die über 5 cm hinausgehen.
f) Der vorliegende Fall ist nach alledem nicht mit einer Lohngleitklausel zu vergleichen, über die der BGH im Urteil vom 22. November 2001 (NZBau 2002, 89) zu befinden hatte. Es geht hier nicht um Bagatell- und Selbstbeteiligungskosten, die der Auftraggeber bereit ist zu übernehmen, sondern um die Frage, welche Leistungen in die Einheitspreise einzukalkulieren oder besonders zu vergüten sind. Firstsenkungen und Ulmenverschiebungen bis zu 5 cm waren nach Ziff. 1.1.6.4.2 der Ergänzenden Baubeschreibung von vornherein zu kalkulieren. Dem Wort “sofern” kommt bei der Auslegung keine tragende Rolle zu. Es führt nicht zur Unklarheit der streitgegenständlichen Vertragsklauseln.
2. Im Übrigen sollte der Mehrbeton nach der streitgegenständlichen Klausel über eine gesonderte Position vergütet werden. Dass die Klägerin dem Rechnung getragen hat, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich. Stattdessen sind die streitgegenständlichen Mengen in den Positionen 12.03.60 (Regelquerschnitt), 12.03.150 (Pannenbuchten) und 12.03.290 (Überfahrten) untergebracht worden. Dies entspricht offensichtlich nicht der vertraglichen Regelung, sodass eine Vergütungspflicht aus Abschlagsrechnungen jedenfalls zur Zeit auch hieran scheitern würde.
3. Da die Klägerin hier im Wege der Teilklage lediglich die Vergütung für den Mehrbeton geltend macht, die sich aus der unterschiedlichen Auslegung der Klausel in Ziff 1.1.6.4.2 der Ergänzenden Baubeschreibung durch die Parteien ergibt, und ein diesbezügliche Anspruch bereits dem Grunde nach nicht besteht, kommt es auf die Höhe der Einheitspreise und die Frage, ob und inwieweit hier Teuerungszuschläge verlangt werden können, nicht an. Für den vorliegenden Rechtsstreit ist es, da andere Rechnungskürzungen nicht Gegenstand dieser Teilklage und einer gesonderten Geltendmachung vorbehalten worden sind, auch unerheblich, dass die Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Urteil des 27. Zivilsenats des Kammergerichts vom 8. Dezember 2011 erfolglos geblieben ist.
4. Die Berufung der Beklagten musste danach Erfolg haben.
Soweit die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war gemäß § 91a ZPO nur noch über die Kosten des Rechtsstreits zu entscheiden. Es kommt daher darauf an, wer die Kosten nach dem bisherigen Sach- und Streitstand nach billigem Ermessen zu tragen hat. Das ist hier die Beklagte. Unabhängig davon, ob der ursprünglich von der Klägerin geltend gemachte Zahlungsanspruch bestand, war die Beklagte nach billigem Ermessen nach Maßgabe der in §§ 91 Abs. 1, 93 ZPO geregelten Kostentragungspflicht mit den Kosten des Rechtsstreits zu belasten, weil sie sich ohne erkennbaren Grund der Erledigungserklärung angeschlossen und damit freiwillig in die Rolle der Unterlegenen begeben haben (vgl. BGH MDR 2004, 698). Es gibt zwar keinen allgemeinen Grundsatz, dass in diesem Fall stets die beklagte Partei die Kosten zu tragen hat (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 30. Aufl., § 91a Rdn. 25 m.w.N.). Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung ist dabei jedoch zu berücksichtigten, ob es vernünftige wirtschaftliche Gründe gab, sich der Erledigungserklärung anzuschließen, etwa um eine Beweisaufnahme wegen des ungewissen Ausgangs des Rechtsstreits zu vermeiden (vgl. OLG Koblenz MDR 1999, 500). Das ist hier nicht der Fall. Vielmehr hat die Beklagte mit dem Anschluss an die Teilerledigungserklärung zum Ausdruck gebracht, dass sie den Zahlungsanspruch anerkennt und damit ihren noch mit der Berufungsbegründung vertretenen Standpunkt freiwillig zu Gunsten der Klägerin aufgeben. Hiernach hat der erkennende Senat nicht mehr zu prüfen, ob die von der Klägerin verfolgte Forderung bis zur Erledigungserklärung begründet war oder nicht (vergl. BGH a.a.O. m.w.N.).
5. Die weiteren prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 708 Nr. 10 und 711 ZPO.
6. Hinsichtlich der Klageerweiterung der Klägerin um 69.501,78 EUR wäre diese nur im Wege einer Anschlussberufung zulässig gewesen. Die Klägerin hat aber keine Anschlussberufung in der Frist des § 524 Abs. 2 ZPO eingelegt. Ihre Klageerweiterung war deshalb unzulässig zu verwerfen.
7. Ein Grund, die Revision zuzulassen, war nicht gegeben, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO).
8. Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 17. Januar 2014 gibt keinen Grund, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen (§ 156 ZPO). Soweit die Klägerin darin Berechnungen zur Vergütung anstellt, die auf der Mengenermittlungsmethode der Beklagten beruhen, handelt es sich um neuen, bisher nicht streitgegenständlichen Vortrag, den die Klägerin ggfls. zur Grundlage ihrer Schlussabrechnung machen kann. Ihr wird durch die Nichtzulassung im vorliegenden Rechtsstreit, in dem es nur um Abschlagsforderungen geht, keine Forderung endgültig abgeschnitten.
