OLG München – Az.: 9 U 1027/11 Bau – Urteil vom 16.08.2011
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 01.02.2011, Az.: 5 O 23887/06, wie folgt abgeändert:
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 152.505,02 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 01.02.2005 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Die weitergehende Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung des Beklagten werden zurückgewiesen.
III. Von den Kosten des Rechtsstreits (einschließlich der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens 5 OH 21549/03) tragen die Klägerin 2/5 und der Beklagte 3/5. Die Kosten der Nebenintervention trägt die Klägerin zu 2/5, im Übrigen tragen die Nebenintervenienten die Kosten selbst.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil für die Klägerin aus Ziff. I und III insgesamt vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit leistet in Höhe von 110 % des jeweils durch ihn zu vollstreckenden Betrages.
Die Klägerin kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil für den Beklagten aus Ziff. III insgesamt vollstreckbaren Betrages, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit leistet in Höhe von 110 % des jeweils durch ihn zu vollstreckenden Betrages.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.
VI. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf EUR 257.700,– festgesetzt.
Gründe
I.
Die Klägerin nimmt den Beklagten auf restlichen Werklohn in Anspruch, dessen Höhe rechnerisch unstreitig ist. Der Beklagte verteidigt sich mit Gegenansprüchen auf Grund eines Wasserschadens, mit denen er die Aufrechnung erklärt hat.
In den Jahren 2002/2003 ließ der Beklagte als Bauherr auf dem ehemaligen Gelände der … den Neubau der … (Lehrgebäude und Zentrale Einrichtungen) errichten. Das Bauvorhaben besteht aus einem zweigeschossigen Hauptgebäude (sog. … das sich in Ost-West-Richtung erstreckt und mit einem ca. 140 m langen und 10 m breiten Flachdach gedeckt ist. Dem … sind an der Nordseite sechs Gebäudeerweiterungen (sog. … angegliedert. Das Hauptgebäude verfügt über seitliche Fenster und ein schmales Lichtband mit einer Oberlichtkonstruktion im Dachbereich, das sich fast über die gesamte Gebäudelänge erstreckt (siehe Gutachten des Sachverständigen … vom 08.10.2004, Bd. 3, Anlagenseite 01). Das Gebäude wurde als vorgefertigter Ingenieurholzbau geplant und ausgeführt (63 Gebäudeachsen von Osten nach Westen mit einem Achsabstand von 2,24 m, Anlage K 8). Die Gesamtabmessungen des … betragen L/B/H = ca. 140,00 / 12,00 / 7,80 m. Die tragenden Außenwände bestehen aus einer sichtbaren Holzskelettkonstruktion, die eine Ganzglasfassade erhalten hat. Die Decken- und Dachkonstruktionen wurden als sichtbar bleibende Holzbalkendecke konzipiert. Die Träger bestehen aus Brettschichtholz (BSH), die Schalung wurde aus Furnierschichtholzplatten hergestellt. Die Flachdachkonstruktion ist (von oben nach unten gesehen) wie folgt aufgebaut (Gutachten … vom 08.10.2004, Bd. 3, S. 7 und Anlagenseite 07):
– Kiesschüttung, 50 mm
– Gummigranulatmatte, 6 mm
– EPDM-Dachdichtungsbahn, 1,5 mm
– Gefälledämmung aus Polystyrol, 180 mm
– Dampfsperre, 1 mm, lose verlegt
– Provisorische Notabdichtung, Schweißbahn, 5 mm
– Trennlage (aufgenagelte Bitumenbahn), 1 mm
– Dachschalung aus Kertoplatten, 50 mm, gleichzeitig innen sichtbare Deckenuntersichten
– Tragkonstruktion BSH-Träger (Lärche), 180/380 mm
Mit Schreiben des … vom 01.10.2002 (Anlage K 1) erhielt die Firma … (= Rechtsvorgängerin der Klägerin, im Folgenden: Klägerin) im Namen und für Rechnung des Beklagten auf der Grundlage ihres Angebots vom 16.08.2002 den Auftrag für die Fassadenbauarbeiten einschließlich der Oberlichtkonstruktion für das Lichtband im Dachbereich. Die vorläufige Auftragssumme lautete auf EUR 1.712.870,06. Die Geltung der VOB/B wurde vereinbart (Einheitspreisvertrag).
Gemäß Nr. 1.7 des Leistungsverzeichnisses „Fassadenbau“ (Anlage K 3) war die Klägerin verpflichtet, angrenzende Bauteile vor Verschmutzungen durch Abdecken, Abkleben oder Verhängen ausreichend zu schützen. Sie hatte außerdem für einen ausreichenden Oberflächenschutz bis zur Abnahme ihrer Leistung zu sorgen.
Die Fa. … (Streithelferin zu 1) wurde mit den Zimmerer- und Holzbauarbeiten, die Fa. … (Streithelferin zu 2) mit den Dachabdichtungsarbeiten beauftragt.
Gemäß Nr. 2.1.9 des Leistungsverzeichnisse „Holzbauarbeiten“ (Gutachten … vom 08.20.2004, Bd. 3, Anlagenseiten 22/23) waren angrenzende Bauteile vor Verschmutzungen durch Abdecken oder Abkleben zu schützen. Bereiche wie Decken- und Dachschalungen hatte die ausführende Firma unmittelbar nach Verlegen gegen eventuell eindringendes Niederschlagswasser zu schützen.
Nr. 3.1.2 des Leistungsverzeichnisses „Dachabdichtungsarbeiten“ verpflichtete die Streithelferin zu 2) zum Schutz angrenzender Bauteile und nach Nr. 3.2.4 war darauf zu achten, dass bei Arbeitsunterbrechungen (z. B. Tagesleistungen) alle Fugennähte und Anschlüsse dicht verschweißt wurden, so dass keine Feuchtigkeit in bereits gedämmte Dachflächen eindringen konnte.
Nach starken Regenfällen in der Zeit vom 03.10.2003 bis 05.10.2003 wurden ab dem 06.10.2003 Wassereinbrüche in das Gebäudeinnere des … sowie austretende Feuchtigkeit an den Deckenunterseiten und den Konstruktionsanschlüssen der Tragwerke festgestellt. Zu diesem Zeitpunkt waren die An- und Abschlüsse der endgültigen Dachdichtungsbahn an die Fassadenbauteile und Lichtbandelemente noch nicht vollständig ausgeführt, da die Klägerin die Montagearbeiten an den Oberlichtern bis 03.10.2003 nicht beenden konnte. Im Bereich des Lichtbandes hatte die Klägerin lediglich eine provisorische Abdeckung angebracht, die aus lose aufgelegten OSB-Platten und einer Abdeckfolie bestand, deren Folienstöße nicht abgedichtet waren. Im Bereich der Dachränder … wurden die Fassadenanschlüsse durch Überhänge der Dachdichtungsbahn provisorisch abgedeckt. Die Streithelferin zu 2) hatte zu diesem Zeitpunkt ihre Dachabdichtungsarbeiten bereits abgeschlossen (Ausführungszeitraum: 10.06.2003 bis 02.07.2003).
Der von dem Beklagten eingeschaltete Privatsachverständige Dipl.-Ing. … kam nach Ortsterminen am 22.10.2003 und 28.10.2003 sowie zwei Bauteilöffnungen zu dem Ergebnis, dass die bei den untersuchten Teilflächen festgestellte Feuchtigkeit mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit auf fehlerhafte provisorische Abdeckungen des durchgehenden Lichtbandes sowie der umlaufenden Attikaanschlüsse der Dachfläche zurückzuführen sei (Stellungnahme vom 14.11.2003, Anlage B 5). Im Bereich der Achsen 1 – 3 habe eine deutliche Feuchteverteilung oberhalb und unterhalb der Dampfsperre stattgefunden. Dampfsperrenebene und Notabdichtung wiesen zusätzlich grobe Verarbeitungsmängel auf. Im Bereich der Achse 30 stellte der Sachverständige fest, dass durch die fehlerhafte Abdeckung des Lichtbandes Feuchtigkeit bis auf die Dampfsperrenebene vorgedrungen und von dort entlang der Einschraublöcher der Wärmedämmbefestigung in die Holzkonstruktion gelangt sei.
Mit Schriftsatz vom 14.11.2003 beantragte der Beklagte beim Landgericht München I die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens zur Feststellung der Ursachen und des Umfangs der Feuchtigkeitsschäden in der gesamten Dachkonstruktion des Hauptriegels (Az.: 5 OH 21549/03). Die Befunderhebungen durch den Sachverständigen Dipl.-Ing. … (Gutachten vom 08.10.2004, 05.11.2005, 15.11.2005 und 30.06.2006) erfolgten baubegleitend im Zuge der Dachsanierung, die am 07.01.2004 begann und drei Monate dauerte.
Nach Abnahme ihrer Werkleistung am 15.12.2004 erstellte die Klägerin unter dem 23.12.2004 ihre Schlussrechnung (Anlage K 5), aus der noch eine restliche Vergütung von EUR 257.700,– rechnerisch offen ist.
Mit Schreiben vom 20.07.2005 und 08.09.2006 (Anlagen K 6 und K 7) bezifferte der Beklagte den Sanierungsaufwand, den er dem Vergütungsanspruch der Klägerin entgegensetzte, auf insgesamt EUR 285.826,09. In der Klageerwiderung vom 20.04.2007 rechnete er in folgender Reihenfolge auf:
– Austausch Kertoplatten: EUR 11.346,39 (Anlage B 7)
– Verlängerte Gerüststandzeit: EUR 8.300,00 (Anlage B 8)
– Kosten des Privatsachverständigen … EUR 9.488,80 (Anlage B 9)
– Materialprüfung Kertoplatten: EUR 145,00 (Anlage B 11)
– Kostenschuld aus dem selbständigen Beweisverfahren: EUR 70.179,74 (Anlage B 12)
– Sanierungsaufwand der Fa. … (Streithelferin zu 2): EUR 156.980,76 (Anlage B 13)
– Kosten Blower-Door-Test: EUR 18.498,52 (Anlage B 10)
Mit Vereinbarung vom 27.08./07.09.2007 (Anlage BE 1) ermächtigte die Streithelferin zu 2) den Beklagten, den durch die Neuherstellung der Dachabdichtung entstandenen Mehraufwand (= Schaden der Streithelferin) im eigenen Namen gegenüber der Klägerin geltend zu machen. Es wurde ferner vereinbart, dass zunächst keine Zahlungen auf die Rechnung der Streithelferin vom 08.07.2004 erfolgen sollten.
Durch Endurteil vom 01.02.2011, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 193 – 214 d. A.), hat das Landgericht München I den Beklagten unter Klageabweisung im Übrigen zur Zahlung von EUR 71.539,11 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2005 verurteilt.
Das Landgericht hat ausgeführt, die Restwerklohnforderung der Klägerin von EUR 257.700,00 aus der Schlussrechnung vom 23.12.2004 sei infolge Aufrechnung mit einem dem Beklagten zustehenden Schadensersatzanspruch aus Nebenpflichtverletzung (§§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB) in Höhe von EUR 186.160,89 erloschen.
Beim Einbau der Dachoberlichter habe die Klägerin die Abdeckfolie lediglich überlappend verlegt, so dass an den nicht verklebten Folienstößen Wasser in den Baukörper eingedrungen sei. Das hier eingedrungene Wasser habe sich über systematische – nicht fehlerhafte – Lücken in der Dampfsperre nach unten in die Dachkonstruktion verbreitet. Auch wenn beim Finger 4 andere Ursachen zu einem ähnlichen Schadensbild wie beim Hauptriegel geführt hätten, könnten daraus keine entlastenden Rückschlüsse zu Gunsten der Klägerin gezogen werden. Soweit die Streithelferin zu 2) die Dachabdichtungsarbeiten mangelhaft ausgeführt habe (Anschluss der Dampfsperre), sei dies unerheblich, da sich das Schadensbild auch bei ordnungsgemäßer Werkleistung nicht geändert hätte. Hauptursächlich sei der Fehler der Klagepartei. Durch den Verzicht auf eine Einhausung im Dachbereich treffe den Beklagten auch kein Mitverschulden. Eine Einhausung sei weder aus technischer Sicht erforderlich noch bauseits geschuldet gewesen. Während der Dachsanierung sei eine Schutzeinhausung wegen des fortgeschrittenen Bauzustandes und der winterlichen Verhältnisse notwendig geworden. Dabei habe es sich um Mängelbeseitigung gehandelt.
Der Beklagte habe Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von EUR 186.160,89 (Austausch Kertoplatten, verlängerte Gerüststandzeit, Privatsachverständigenkosten, Materialuntersuchung, Mängelbeseitigungsarbeiten der Streithelferin … gemäß Rechnung vom 08.07.2004 = Anlage B 13). Der von der Streithelferin in Rechnung gestellte Betrag von EUR 173.361,37 (zzgl. 16 % MwSt.) sei nach Abzug von EUR 20.862,01 (brutto) für mangelhafte Leistungen der Streithelferin und EUR 23.256,41 (brutto) für Vorschäden von der Klägerin in voller Höhe zu erstatten (= EUR 156.980,76). Zwischen der Klägerin und der Streithelferin bestehe ein Gesamtschuldverhältnis und der Beklagte könne frei wählen, an wen er sich wegen des eingetretenen Schadens halte.
Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens in Höhe von EUR 70.179,74 (Anlage B 12) müssten im Rahmen der geltend gemachten Aufrechnung unberücksichtigt bleiben, Denn sie seien mit denjenigen Kosten identisch, die im Kostenfestsetzungsverfahren geltend gemacht werden könnten. Die hier erstmals im Prozess mit Schriftsatz vom 20.04.2007 erklärte Aufrechnung mit einem materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch sei deshalb unzulässig.
Der durchgeführte Blower-Door-Test (EUR 18.498,52) stelle keinen ersatzfähigen Schaden dar, da er hinsichtlich der Regensicherheit des Daches keine Aussagekraft besitze.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf Bl. 201 – 214 d. A. verwiesen.
Gegen dieses ihr am 04.02.2011 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit am 04.03.2011 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 18.04.2011 mit Schriftsatz vom 05.04.2011 begründet.
Die Klägerin trägt vor:
Der geltend gemachte Schaden sei nicht ursächlich auf die unzureichende provisorische Dachabdichtung, für die sie, die Klägerin, verantwortlich sei, zurückzuführen. Über den fehlerhaften Klebeanschluss der Dampfsperre an der Bohlenaufkantung beim Lichtband, der eindeutig dem Gewerk der Streithelferin zu 2) zuzuordnen sei, sei Wasser unter die Dampfsperre gelangt. Dadurch sei der streitgegenständliche Schaden im Wesentlichen verursacht worden. Das Landgericht habe auch nicht hinreichend gewürdigt, dass der gleich gebaute „Finger 4“ ein vergleichbares Schadensbild aufweise, ohne dass ein Fehler der Klägerin vorliege. Vielmehr seien dort Elektrobohrungen die Hauptursache für das Schadensbild.
Das Landgericht habe auch die Grundsätze der Drittschadensliquidation verkannt. Da sich der Wasserschaden vor Abnahme der Dachabdichtungsarbeiten ereignet habe, sei die Streithelferin zu 2) wegen § 12 Nr. 6 VOB/B, § 644 Abs. 1 BGB gegenüber dem Beklagten zur Mängelbeseitigung verpflichtet gewesen. Geschädigt sei allenfalls die Streithelferin zu 2). Dem Beklagten fehle die Aktivlegitimation. Der Schaden der Streithelferin bestehe allenfalls in Höhe der entstandenen Selbstkosten. Dabei müssten auch das eigene Verschulden der Streithelferin und das Mitverschulden des Beklagten berücksichtigt werden. Insbesondere in dem Verzicht auf eine Einhausung im Rahmen der Ersterrichtung liege ein erhebliches Planungsverschulden, für das der Beklagte einzustehen habe. Umsatzsteuer sei nicht angefallen, weil die Streithelferin lediglich ihrer Nachbesserungspflicht nachgekommen sei. Hinsichtlich des Drittschadens, der bei der Streithelferin zu 2) entstanden sei, fehle eine wirksame Aufrechnung. Bislang liege keine entsprechende Ermächtigung durch die Streithelferin vor. Die Vereinbarung vom 27.08./07.09.2007 müsse schon deshalb außer Betracht bleiben, weil die Aufrechnung bereits mit Schriftsatz vom 20.04.2007 erklärt worden sei.
Ein eventueller Schadensersatzanspruch der Streithelferin zu 2) sei verjährt. Die Verjährung habe am 31.12.2003 begonnen und am 31.12.2006 geendet.
Im Übrigen wiederholt die Klägerin im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen in tatsächlicher wie rechtlicher Hinsicht.
Die Klägerin beantragt, das angefochtene Urteil abzuändern, soweit die Klage abgewiesen wurde, und den Beklagten zur Zahlung von EUR 257.700,00 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.02.2005 zu verurteilen.
Der Beklagte und die Streithelferin zu 2) beantragen, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil, soweit die Klage abgewiesen wurde, und wiederholt im Wesentlichen seinen Vortrag erster Instanz. Bei einer fachgerechten Abdeckung des Lichtbandes durch die Klägerin hätten die streitgegenständlichen Schäden verhindert werden können. Die Neuherstellung der Dachabdichtung durch die Streithelferin zu 2) sei im Verhältnis zur Klägerin als Ersatzvornahme anzusehen. Es müsse deshalb die Umsatzsteuer hinzugerechnet werden.
Außerdem hat er am 01.06.2011 Anschlussberufung eingelegt, mit der er beantragt, die Klage vollständig abzuweisen.
Der Beklagte trägt vor:
Die Kosten für den Blower-Door-Test in Höhe von EUR 18.498,52 (Anlage B 10) seien erstattungsfähig, denn dabei habe es sich um eine sachgerechte Maßnahme zur Feststellung der Dichtigkeit des Dachaufbaus nach der Sanierung gehandelt. Der materiell-rechtliche Kostenerstattungsanspruch des Beklagten in Bezug auf die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens könne im Wege der Prozessaufrechnung geltend gemacht werden. Das Rechtsschutzinteresse ergebe sich schon daraus, dass der Beklagte andernfalls mit Zinsansprüchen der Klägerin zu Unrecht belastet würde.
Die Klägerin beantragt, die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Der Blower-Door-Test sei nicht erforderlich gewesen. Da der Beklagte erst im nachfolgenden Hauptsacheprozess mit dem materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch aus dem selbständigen Beweisverfahren aufgerechnet habe, sei der prozessuale Kostenerstattungsanspruch vorrangig und die Aufrechnung unzulässig.
Die Akten des selbständigen Beweisverfahrens 5 OH 21549/03 (Landgericht München I) waren beigezogen.
Auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 19.07.2011 (Bl. 266 – 269 d. A.) wird ergänzend Bezug genommen.
II.
Die Berufung der Klägerin ist zulässig und zum Teil begründet. Das angefochtene Urteil muss abgeändert werden. Der Beklagte ist zur Zahlung weiterer EUR 80.965,91 (nebst Zinsen) zu verurteilen. Die Anschlussberufung erweist sich als unbegründet.
Die Berufung der Klägerin
Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein restlicher Werklohnanspruch in Höhe von EUR 152.505,02 nach § 631 Abs. 1 BGB i. V. m. § 2 Nr. 2 VOB/B zu.
Unstreitig ist aus der Schlussrechnung der Klägerin vom 23.12.2004 (Anlage K 5) noch ein Betrag von EUR 257.700,00 offen.
Dem Werklohnanspruch der Klägerin steht jedoch ein Schadensersatzanspruch des Beklagten aus § 280 Abs. 1 BGB in Höhe von EUR 105.194,98 entgegen, mit dem in der Klageerwiderung vom 20.04.2007 aufgerechnet wurde. Insoweit ist Forderung der Klägerin gemäß §§ 387, 389 BGB erloschen.
1. Pflichtverletzung
Nach § 4 Nr. 5 Satz 1 VOB/B hatte die Klägerin nicht nur ihre Leistungen, sondern auch die ihr für die Ausführung übergebenen Gegenstände vor Beschädigung zu schützen, wozu auch das bereits weitgehend fertig gestellte Hauptgebäude und die Vorleistungen anderer Unternehmer zählten, insbesondere die Holzbau- und Abdichtungsarbeiten der beiden Streithelferinnen im Dachbereich (vgl. Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 3. Aufl., § 4 VOB/B Rdnr. 128). Der Umfang der Pflichten der Klägerin wurde weiter durch Abschnitt 4.1.10 der DIN 18299 bestimmt. Danach gehörte es zur vertraglichen Leistung der Klägerin im Sinne von § 2 Nr. 1 VOB/B, die Arbeiten gegen Niederschlagswasser, mit dem normalerweise gerechnet werden musste, zu sichern. Nr. 1.7 des Leistungsverzeichnisses ergänzte die Schutzpflichten dahin, dass angrenzende Bauteile vor Verschmutzungen ausreichend zu schützen waren und der Auftragnehmer für einen ausreichenden Oberflächenschutz bis zur Abnahme seiner Leistung zu sorgen hatte. Art und Umfang der erforderlichen Schutzmaßnahmen richteten sich nach den örtlichen Gegebenheiten und der Verkehrssituation. Zu berücksichtigen waren die zu schützenden Gegenstände, der Grad der drohenden Gefahren sowie allgemein übliche Verkehrssitten (vgl. Kapellmann/Messerschmidt a. a. O. Rdnr. 129 und 132). Die von der Klägerin ausgeführten Arbeiten betrafen einen besonders wichtigen Bauabschnitt (Dachabdichtungs- und Fassadenarbeiten, Lichtband im Dachbereich), der für das Gelingen des ganzen Werkes von großer Bedeutung war. Die Arbeiten waren in hohem Maße witterungsabhängig und deshalb besonders gefahrenträchtig. Außerdem musste angesichts der fortgeschrittenen Jahreszeit (Anfang Oktober) mit Herbststürmen und Starkregenfällen gerechnet werden. Bei dieser Sachlage waren die von der Klägerin getroffenen Schutzmaßnahmen völlig unzureichend. Die Abdeckung des Lichtbandes mit lose verlegten OSB-Platten und die Überspannung der Tragkonstruktion mit einer unzureichend befestigten Abdeckfolie, deren Stöße zudem nicht abgedichtet waren, stellten Maßnahmen dar, die widrigen Wettereinflüssen, insbesondere Sturmböen und Starkregen, von vornherein und absehbar nicht standhalten konnten. Dementsprechend führten Sturm und Regen in dem Zeitraum vom 03.10 bis 05.10.2003 dazu, dass sich zunächst Wassersäcke bildeten und die Wassermassen sodann über die undichten Folienstöße ins Gebäudeinnere und die Dachkonstruktion eindrangen (Gutachten des Sachverständigen … vom 08.10.2004, Bd. 3, S. 29; Ergänzungsgutachten vom 05.11.2005, S. 8).
2. Kausalverlauf
Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständiger, … in dem Hauptgutachten vom 08.10.2004, Bd. 3, und den Ergänzungsgutachten vom 05.11.2005 und 03.05.2010 ist von folgendem Kausalverlauf auszugehen:
Der größte Teil des eingedrungenen Wassers gelangte über das mit OSB-Platten abgedeckte Lichtband ins Gebäudeinnere (siehe auch Skizze des Privatsachverständiger … vom 06.10.2003, Anlage B 5). Dieser Wassereinbruch ist nicht streitgegenständlich.
In einer Größenordnung von 10 – 20 % drang Wasser des weiteren in die Dachkonstruktion ein und verursachte den streitigen Schaden. Soweit Wasser in die Dachkonstruktion eingedrungen ist, müssen drei Ebenen unterschieden werden:
Auf die Ebene oberhalb der Dampfsperre gelangte das über die Abdeckfolie und die OSB-Platten einlaufende Wasser zum einen über den nicht wasserdichten Anschluss zwischen der Dampfsperre und dem Befestigungskantholz am Lichtband (siehe auch Skizze im Gutachten … vom 08.10.2004, Bd. 3, Anlagenseite 07). Darüber hinaus drang Wasser in geringen Mengen über den Attikabereich ein, nämlich über nicht abgeklebte Fugen der PUR-Dämmung, nachdem an den Dachrändern die lose herabhängenden und noch nicht an die Fassade angeschlossenen Abdichtungsbahnen durch den Wind aufgeworfen worden waren (Gutachten … vom 08.10.2004, Bd. 3, S. 30).
Auf die Ebene unterhalb der Dampfsperre konnte Wasser dadurch abfließen, dass der Anschluss der Dampfsperre an der Bohlenaufkantung des Lichtbandes mangelhaft war. Die Streithelferin zu 2) hatte es nämlich unterlassen, die für eine dampfdichte Ausführung erforderlichen Klebeschutzfolien abzuziehen. Auf diese Weise konnte Wasser auf die Rückseite der Dampfsperre gelangen (Gutachten … vom 08.10.2004, Bd. 3, S. 33; Ergänzungsgutachten vom 05.11.2005, S. 5; Ergänzungsgutachten vom 03.05.2010, S. 6). Zusätzlich konnte Wasser, das sich auf der Oberfläche der Dampfsperre befand, über Undichtigkeiten der Dampfsperre bis zu der von der Streithelferin zu 1) ausgeführten provisorischen Notabdichtung (Bitumenbahn) vordringen. Die Undichtigkeiten der Dampfsperre hatten mehrere Ursachen, nämlich nicht verklebte Überlappungen der einzelnen Bahnen, Perforierungen der Dampfsperre durch die Telleranker der Dämmung und unzureichende Eindichtung der Dampfsperre an den Dachaufbau durchdringenden Bauteilen (Ergänzungsgutachter … vom 03.05.2010, S. 6).
Dass das eingedrungene Wasser schließlich bis auf die Ebene der Kertoplatten gelangen konnte, lag an der provisorischen Abdichtung, für die die Streithelferin zu 1) verantwortlich war und die eine Vielzahl von Undichtigkeiten aufwies (Gutachten … vom 08.10.2004, Bd. 3, S. 30).
Nach alledem sieht der Senat keine Anhaltspunkte dafür, dass sich im streitgegenständlichen Schadensfall wasserführende Elektrobohrungen ausgewirkt haben könnten (anders im Bauteil „Finger 4“, siehe Ergänzungsgutachten … vom 15.11.2005).
3. Verursachungsanteile und Haftungsquoten
Bei Schadensverursachung durch mehrere Baubeteiligte erfolgt grundsätzlich keine Quotierung nach Kopfteilen. Vielmehr muss anhand des Maßstabes des § 254 BGB abgewogen werden, inwieweit der Schaden dem einen oder anderen zuzurechnen ist. Der Verteilungsmaßstab ergibt sich aus einer Abwägung der Umstände des Falles, wobei primär auf das Maß der beiderseitigen Verursachung abzustellen ist und erst in zweiter Linie auf das Maß des beiderseitigen Verschuldens. Derjenige haftet überwiegend, dessen Verhalten den Eintritt des Schadens in erheblich höherem Maße wahrscheinlich gemacht hat (vgl. BGH NJW 2009, 582, 586).
a) Im vorliegenden Fall hat die Klägerin die Hauptursache für die streitgegenständlichen Schäden gesetzt. Hätte die Klägerin ausreichende Schutzmaßnahmen veranlasst, wäre im Bereich des Lichtbandes überhaupt kein Wasser eingedrungen (weder in das Gebäudeinnere noch auf bzw. unter die Dampfsperre). Nach den Feststellungen des Sachverständigen … ist davon auszugehen, dass allenfalls noch über die Dachaufkantungen (Attika) Wasser in geringen Mengen in das Gebäude und auf die Dampfsperre gelangt wäre (Gutachten vom 08.10.2004, Bd. 3, S. 30).
b) Ausführungsfehler der Streithelferin zu 2) haben ebenfalls, aber in weit geringerem Maße zu dem Schadensbild beigetragen. Der fehlerhafte Klebeanschluss der Dampfsperre an der Bohlenaufkantung des Lichtbandes fällt in den Verantwortungsbereich der Streithelferin. Dadurch konnte Wasser unter die Dampfsperre bis auf die Ebene der Kertoplatten gelangen. Soweit an den Dachrändern (Attika) über vom Wind aufgeworfene, nicht befestigte EPDM-Bahnenränder (Dichtungsbahnen) und offene Anschlussfugen und Schnittkanten der PUR-Dämmung Wasser auf die Dampfsperre fließen konnte, ist dieser Mangel ebenfalls dem Gewerk der Streithelferin zuzuordnen (Ergänzungsgutachten … vom 05.11.2005, S. 6, und Ergänzungsgutachten vom 03.05.2010, S. 6). Bei der Abwägung der Verursachungsanteile muss jedoch berücksichtigt werden, dass auch bei einem korrekten Dampfsperrenanschluss und einer auch sonst ordnungsgemäßen Werkleistung der Streithelferin Wasser unter die Dampfsperre gelangt wäre, und zwar über den den Flachdachrichtlinien entsprechenden Anschluss zwischen Dampfsperre und Befestigungskantholz, über die regelkonformen nicht abgeklebten Überlappungen der Dampfsperre und über die unvermeidlichen Perforierungen durch die Telleranker der Dämmung. Die Ausführungsfehler der Streithelferin haben somit das Schadensbild nicht wesentlich bestimmt (Ergänzungsgutachten … vom 03.05.2010, S. 7).
c) Die Mängel der provisorischen Abdichtung (Vielzahl von Undichtigkeiten) betreffen die Leistung der Streithelferin zu 1) und haben sich nur im Bereich der Kertoplatten und nicht in der übrigen Dachkonstruktion ausgewirkt. Durch die durchlässige Notabdichtung konnte eingedrungenes Wasser bis auf die Kertoplattenoberseite und von dort über Fugen auch bis an die Deckenuntersichten und BSH-Träger gelangen (Gutachten … vom 08.10.2004, Bd. 3, S. 30).
d) Der Senat teilt die Auffassung des Sachverständiger …, dass die Bauleitung verpflichtet gewesen wäre, die von der Klägerin zum Wochenende hin (03.10. bis 05.10.2003) veranlassten provisorischen Schutzmaßnahmen einer sorgfältigen Endkontrolle zu unterziehen, was offensichtlich unterblieben ist. Dass die Schutzfolien für die dampfdichte Verklebung nicht abgezogen waren (Dampfsperrenanschluss an der Lichtbandaufkantung), hätte bei einer Gesamtlänge des Dampfsperrenanschlusses von ca. 280 m selbst bei einer nur stichprobenartigen Überprüfung durch die Bauleitung als Mangel erkannt werden müssen (Gutachten … vom 08.10.2004, Bd. 3, S. 33). Bei den vorgenannten Maßnahmen handelte es sich, wie bereits ausgeführt, um kritische Bauabschnitte und typische Gefahrenquellen. Das vom Beklagten mit der Bauüberwachung beauftragte Architekturbüro … hätte deshalb sein Augenmerk auf diese gefahrenträchtigen Arbeiten richten und diese fortlaufend überprüfen müsse müssen (vgl. Schmalzl/Lauer/Wurm, Haftung des Architekten und Bauunternehmers, 5. Aufl., Rdnr. 461 und 471); Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl., Rdnr. 2016 f.). In diesem Fall wären die Mängel der Schutzabdeckungen und des Dampfsperrenanschlusses nicht übersehen worden.
e) Nach den Feststellungen des Sachverständigen … lagen in den Bereichen der Achsen 1 – 5 und 60/61 Vorschädigungen vor, die während der Bauzeit vor Oktober 2003 eingetreten waren. Dabei handelte es sich um frühere Wassereinbrüche und Lagerschäden der Kertoplatten (Gutachten vom 08.10.2004, Bd. 3, S. 22 und 31).
Nach alledem geht der Senat von folgenden Verursachungsanteilen aus:
– Klägerin (Fassadenbau und Lichtbandkonstruktion): 40 %
Der schuldhafte Verstoß der Klägerin gegen die ihr obliegenden Schutzpflichten war die „eigentliche Ursache“. Sie hat durch völlig unzureichende Schutzmaßnahmen den streitgegenständlichen Wasserschaden primär verursacht.
– Streithelferin zu 2 (Dachabdichtungsarbeiten): 20 %
Die Ausführungsfehler der Streithelferin hinsichtlich der Dampfsperre haben in deutlich geringerem Umfang zu den Wassereinbrüchen und der Wasserverteilung in der Dachkonstruktion beigetragen. Insbesondere wäre es auch bei korrekten Dampfsperrenanschlüssen zu Wasserschäden in den Bereichen unterhalb der Dampfsperre gekommen.
– Bauleitung: 20 %
Dabei hat der Senat in erster Linie darauf abgestellt, dass dem bauüberwachenden Architekturbüro schwerwiegende Überwachungsfehler unterlaufen sind und es sich um besonders fehlerträchtige Bauabschnitte handelte.
– Streithelferin zu 1 (Kertoplatten und Notabdichtung): 10 %
Die Ausführungsfehler der Streithelferin betrafen die provisorische Notabdichtung und wirkten sich nur im Bereich der Kertoplatten aus.
– Vorschäden: 10 %
Auf Grund der Feststellungen des Sachverständigen … spielen die Vorschäden nur in einem verhältnismäßig kleinen Teilbereich eine Rolle. Ihr Anteil am Gesamtschaden ist deshalb sehr gering.
4. Schadenshöhe
a) Neuherstellung der Dachabdichtung (Rechnung der Fa. … vom 08.07.2004 in Höhe von 173.361,37 netto, Anlage B 13)
Soweit der Beklagte die von der Streithelferin zu 2) in Rechnung gestellten Sanierungskosten (Wiederherstellung des Dachaufbaus einschließlich Demontage, Abrissarbeiten und Winterbaumaßnahmen) erstattet verlangt, macht er keinen eigenen Schaden geltend. Es gelten vielmehr die Grundsätze der Drittschadensliquidation. In der Vereinbarung vom 27.08./07.09.2007 (Anlage BE 1) sind der Beklagte und die Streithelferin zu 2) ersichtlich von dieser Konstellation ausgegangen, indem der Beklagte ermächtigt wurde, den Schaden der Streithelferin im eigenen Namen gerichtlich geltend zu machen.
Der Beklagte hat als Bauherr und Auftraggeber einen Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB gegen die Klägerin. Er hat jedoch keinen Schaden, weil die Streithelferin, deren Werk zwar nahezu fertig gestellt, aber noch nicht abgenommen war, bis zur Abnahme die Gefahr der zufälligen, d. h. von keiner Partei zu vertretenden, Verschlechterung des Werks zu tragen hatte. Die Vergütungsgefahr war gemäß §§ 12 Nr. 6 VOB/B, 644 Abs. 1 BGB noch nicht auf den Beklagten übergegangen, so dass die Streithelferin für die einwandfreie Wiederherstellung der Dachabdichtung zu sorgen hatte. Die Streithelferin hat einen Schaden, weil sie die Dachabdichtungsarbeiten ohne zusätzliche Vergütung erneut vornehmen musste. Sie hat aber keinen Anspruch gegen die Klägerin. Es entspricht einhelliger Auffassung, dass in einem solchen Fall der Bauherr als Inhaber der verletzten Rechtsstellung seinen Anspruch gegen den Schädiger im Wege der Drittschadensliquidation geltend machen kann, da der Schaden, der typischerweise beim Anspruchsinhaber eintreten müsste, durch eine Gefahrtragungsregel auf einen Dritten verlagert wird und der Schädiger durch diese zufällige Schadensverlagerung nicht entlastet werden soll (Fallgruppe der obligatorischen Gefahrentlastung, vgl. BGH NJW 1970, 38, 41; OLG Hamm IBR 2002, 411; OLG Dresden IBR 2007, 71; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. I, Allgemeiner Teil, 14. Aufl., § 27 IV b 1, S. 463; MüKo/Oetker, BGB, 5. Aufl., § 249 Rdnr. 289; Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., Vorbem. vor § 249 Rdnr. 110). Der Beklagte ist selbst Anspruchsinhaber. Er konnte deshalb auch die Aufrechnung erklären. Einer „Abtretung“ durch die Geschädigte bedurfte es nicht. Dass der Beklagte dabei nicht gegen den Willen der Streithelferin handelte, folgt aus der (späteren) Vereinbarung vom 27.08./09.09.2007.
Da der Beklagte somit keinen eigenen Schaden, sondern denjenigen der mittelbar geschädigten Streithelferin geltend macht, bestimmt sich der Umfang des Schadensersatzes nach den Verhältnissen der Streithelferin. Diese muss sich auf ihren Schaden ein etwaiges Mitverschulden des Anspruchsinhabers anrechnen lassen; außerdem muss sie sich eigenes Mitverschulden gemäß § 254 BGB entgegenhalten lassen (MüKo/Oetker a. a. O. § 249 Rdnr. 282 a. E.; Palandt/Grüneberg a. a. O. Vorbem. vor § 249 Rdnr. 107 a. E.). Stets ist zu beachten, dass die Drittschadensliquidation im Interesse des Dritten erfolgt. Sie darf also auch nicht zu einer Bereicherung des Gläubigers des Schadensersatzanspruchs führen (MüKo/Oetker a. a. O. § 249 Rdnr. 283).
Im vorliegenden Fall besteht der Schaden der Streithelferin darin, dass sie für die gemäß Rechnung vom 08.07.2004 ausgeführten Leistungen (= Kosten der erneuten Dachabdichtung) keine zusätzliche Vergütung erhält. Der Rechnungsbetrag von EUR 173.361,37 netto stellt hierbei den maximalen Schaden dar. Auf die niedrigeren tatsächlich angefallenen Selbstkosten der Mängelbeseitigung kann die Streithelferin nicht verwiesen werden. Denn sie ist im Rahmen der Drittschadensliquidation so zu stellen, wie sie stehen würde, wenn der Schaden durch die Gefahrtragungsregel der §§ 12 Nr. 6, 644 Abs. 1 BGB nicht verlagert worden wäre. In diesem Fall hätte sie Anspruch auf zusätzliche Vergütung einschließlich Wagnis und Gewinn. Darin ist ihr Schaden zu sehen.
Die Streithelferin ist vorsteuerabzugsberechtigt. Entgangene Umsatzsteuer ist als bloßer Durchlaufposten nicht erstattungsfähig. Soweit der Beklagte meint, „dass er den Werklohnansprüchen der Klägerin auch die von der Streithelferin (Firma … in der Rechnung vom 08.07.2004 (Anlage B 13) hinzu gesetzte Mehrwertsteuer in der damals bestehenden Höhe entgegenhalten kann“ (Schriftsatz vom 27.07.2001, S. 2), übersieht er, dass die Streithelferin im Hinblick auf § 13 b UStG überhaupt keine Umsatzsteuer ausgewiesen hat. Der Beklagte muss auch nicht befürchten, insoweit auf Zahlung von Umsatzsteuer in Anspruch genommen zu werden, da die Streithelferin durch die nicht gesondert zu vergütende Neuherstellung der Dachabdichtung keine umsatzsteuerpflichtige Leistung erbracht hat. Die Zuerkennung von Umsatzsteuer würde demnach zu einer ungerechtfertigten Bereicherung (des Beklagten) führen.
Die Streithelferin zu 2) könnte von der Klägerin nur Schadensersatz in Höhe von deren Verursachungsanteil verlangen. Denn auch bei Annahme einer gesamtschuldnerischen Haftung der beteiligten Firmen (Fassadenbau, Dachabdichtung, Holzbau, Bauüberwachung) kann ein Gesamtschuldner von den anderen Gesamtschuldnern nur den Anteil beanspruchen, den sie im Innenverhältnis zu tragen haben (Quotierung). Eine „Innengesamtschuld“ gibt es nicht (vgl. Kniffka ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht 2010, § 634 Rdnr. 135; Werner/Pastor a. a. O. Rdnr. 2509). Dabei darf jedoch für die Streithelferin zu 1) keine Quote angesetzt werden, da die Fehler der Holzbaufirma (Austausch der Kertoplatten) sich nicht ausgewirkt haben, soweit die Streithelferin zu 2) ihre Leistung erneut erbringen musste. Die verbleibenden Haftungsquoten (40 % Klägerin, 20 % Streithelferin zu 2), 20 % Bauleitung, 10 % Vorschäden) sind zueinander ins Verhältnis zu setzen, so dass aus der Rechnung vom 08.07.2004 ein Betrag von EUR 77.049,49 (= 4/9 aus EUR 173.361,37) erstattungsfähig ist. Dazu zählen auch die Kosten für die Einhausung der Baustelle (Pos. 1 der Rechnung vom 08.07.2004). Entgegen der Auffassung der Klägerin stellt es kein dem Beklagten gemäß §§ 254, 278 BGB zuzurechnendes Planungsverschulden dar, dass im Zuge der Ersterrichtung der Dachkonstruktion auf Einhausungsmaßnahmen verzichtet wurde. Das Landgericht hat sachverständig beraten zutreffend ausgeführt, dass eine Einhausung aus technischer Sicht nicht erforderlich und auch vertraglich nicht geschuldet war. Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständiger … entsprach die gewählte Vorgehensweise, nämlich das tragende Holzrahmengerüst Zug um Zug aufzubauen, immer nur so weit zu arbeiten, wie die Witterung es zuließ, und bei schlechtem Wetter wieder provisorisch abzudecken, der gängigen Praxis im Dachdeckergewerbe (LGU, S. 14; Ergänzungsgutachten vom 03.05.2010, S. 3 – 5). Es kommt hinzu, dass entsprechend den unter I. mitgeteilten Festlegungen in den Leistungsverzeichnissen die ausführenden Firmen die Planung und Durchführung der erforderlichen Schutzmaßnahmen übernommen hatten. Die im Zuge der Dachsanierung erfolgte Einhausung fällt deshalb nicht unter den Gesichtspunkt der Sowiesokosten. Sie stellt auch sonst keinen auszugleichenden Vermögensvorteil dar. Es handelt sich um Kosten, die zur Schadensbeseitigung objektiv erforderlich waren. Da die Dachsanierung im allseitigen Einverständnis möglichst rasch in dem Zeitraum von Januar bis März 2004 durchgeführt werden sollte, waren Winterbaumaßnahmen, insbesondere die Errichtung einer Schutzeinhausung, unumgänglich (LGU S. 20; Ergänzungsgutachten … vom 03.05.2010, S. 10).
Verjährung ist nicht eingetreten, da durch die Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens mit Schriftsatz vom 24.11.2003 rechtzeitig Hemmung eingetreten ist (§ 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB). Die Klägerin übersieht, dass für die Frage der Verjährung nicht auf den Geschädigten, sondern auf den Anspruchsinhaber, also den Beklagten, abzustellen ist.
b) Im Übrigen macht der Beklagte einen eigenen Schaden geltend, der sich wie folgt darstellt:
– Austausch durchfeuchteter Kertoplatten (Rechnung der Fa. … vom 03.08.2004 in Höhe von 11.346,39 brutto)
Unter Berücksichtigung bereits vorhandener anderweitiger Vorschäden (10 %) verbleibt ein erstattungsfähiger Betrag von EUR 10.211,75.
Insoweit haften die Klägerin, die beiden Streithelferinnen und der Bauüberwacher gegenüber dem Beklagten als Gesamtschuldner, da sie den Schaden an den Kertoplatten durch Verletzung ihrer Vertragspflichten gemeinsam herbeigeführt haben und demgemäß für seine Beseitigung einstehen müssen. Der Beklagte kann somit den gesamten Schaden dem Werklohnanspruch der Klägerin entgegenhalten (§ 421 BGB).
– Verlängerte Gerüststandzeit (Rechnung der Fa. … vom 25.05.2005, Anlage B 8)
Der vom Architekturbüro … errechnete Kostenanteil von EUR 8.299,94 für die wegen des Wassereinbruchs verlängerten Gerüststandzeiten steht dem Beklagten ebenfalls unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes zu. Ein Abzug wegen vorhandener Vorschäden ist nicht veranlasst. Diese spielen insoweit keine Rolle.
– Privatsachverständigenkosten (Rechnungen des Sachverständigen … vom 19.11.2003 über EUR 5.220,00 und vom 19.12.2003 über EUR 4.268,80 = Anlage B 9)
Die Erstattungsfähigkeit der Gutachterkosten ergibt sich bereits daraus, dass sie erforderlich waren, um dem Beklagten als Bauherrn über Ursache und Ausmaß der eingetretenen Wasserschäden ein zuverlässiges Bild zu verschaffen.
– Untersuchung von Kertoholzproben (Rechnung der … vom 08.01.2004 über EUR 145,00 = Anlage B 11, nicht bestritten)
c) Nach allem ergeben sich aufrechenbare Gegenansprüche des Beklagten in Höhe von insgesamt EUR 105.194,98 (EUR 77.049,49 + Summe aus b: EUR 28.145,49). Dementsprechend beträgt der noch offene Restwerklohnanspruch der Klägerin EUR 152.505,02.
Dieser Betrag ist ab 01.02.2005 mit 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu verzinsen (§§ 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B, 288 Abs. 2 BGB).
Die Anschlussberufung des Beklagten
Die Anschlussberufung ist unbegründet.
1. Die Kostenschuld des Beklagten aus dem selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht München I (Az.: 5 OH 21549/03) in Höhe von EUR 70.179,74 hat das Landgericht zu Recht im Rahmen der erstmals im Prozess erklärten Aufrechnung außer Betracht gelassen.
Die Kosten des Beweisverfahrens sind Teil der Kosten des vorliegenden Rechtsstreits. Die Frage, wer die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu tragen hat, bestimmt sich somit ausschließlich nach der gemäß §§ 91 ff. ZPO ergehenden Kostengrundentscheidung (vgl. Werner/Pastor a. a. O. Rdnr. 123). Sofern ein Hauptsacheprozess geführt wird, dessen Gegenstand inhaltlich identisch mit einem vorausgegangenen Beweissicherungsverfahren ist, tritt die Geltendmachung eines etwaigen materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs, sei es im Wege der Klage oder der Prozessaufrechnung, hinter dem prozessualen Kostenerstattungsanspruch zurück. Dabei genügt es, dass die tatsächlichen Grundlagen der im Hauptsacheprozess zur Aufrechnung gestellten Forderung Gegenstand des zwischen denselben Parteien geführten Beweisverfahrens waren (vgl. BGH NJW-RR 2010, 674; OLG Celle BeckRS 2004, 992). So liegt der Fall hier. In dem selbständigen Beweisverfahren 5 OH 21549/03, in dem der jetzige Beklagte Antragsteller und die jetzige Klägerin Antragsgegnerin waren, sollten die in dem Zeitraum vom 03. bis 05.10.2003 entstandenen und nunmehr streitgegenständlichen Feuchtigkeitsschäden dokumentiert, ihre Ursachen ermittelt sowie zu den Sanierungsmaßnahmen und dem Sanierungsaufwand Stellung genommen werden. Nach Zustellung der Werklohnklage der Klägerin am 05.02.2007 hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 20.04.2007, also nach Rechtshängigkeit, erstmals mit seinem materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch aus dem selbständigen Beweisverfahren in Höhe von EUR 70.179,74 aufgerechnet. Dies ist unstatthaft. Denn nach Einleitung des identischen Hauptsacheverfahrens werden die Kosten des Beweisverfahrens von der Kostenentscheidung nach §§ 91 ff. ZPO erfasst und müssen im Einzelnen in dem speziellen Kostenfestsetzungsverfahren nach §§ 104 ff. ZPO geltend gemacht werden. Nach § 493 Abs. 1 ZPO steht die selbständige Beweiserhebung einer Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht gleich. Daraus folgt, dass es für die Kostenentscheidung keinen Unterschied machen darf, ob die Beweisaufnahme erst im Hauptsacheprozess stattfindet oder bereits gemäß §§ 485 ff. ZPO vorausgegangen ist. Die Kosten des Beweisverfahrens werden in jedem Fall von der im Hauptverfahren getroffenen Kostenentscheidung mit umfasst. Die Auffassung des Beklagten, seine Kostenschuld aus dem selbständigen Beweisverfahren sei in vollem Umfang von dem Vergütungsanspruch der Klägerin abzuziehen, lässt zudem außer Acht, dass bei einem teilweisen Obsiegen in der Hauptsache auch die Kosten des Beweisverfahrens nur anteilig zu erstatten sind. Der Senat sieht ferner keine Veranlassung, die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens nach dem „Rechtsgedanken des § 96 ZPO“ der Klägerin aufzuerlegen, denn die Entscheidung in der Hauptsache ist auf der Grundlage der in dem Beweisverfahren eingeholten Sachverständigengutachten ergangen.
2. Die Kosten des Blower-Door-Tests in Höhe von EUR 18.489,52 (Anlage B 10) sind unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes nicht erstattungsfähig. Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Überprüfung der Luftdichtheit des Gebäudes keine nach objektiven Gesichtspunkten erforderliche Maßnahme zur Überprüfung der Regensicherheit der Dachkonstruktion darstellte (LGU S. 21). Der Blower-Door-Test ist vielmehr im Zusammenhang mit der Abnahme der Werkleistung der Streithelferin zu 2) zu sehen. Die Kosten der Abnahme trägt jedoch grundsätzlich der Bauherr (Werner/Pastor a. a. O. Rdnr. 1802).
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 S. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.
IV.
Die Revision wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die vorliegende Sache hat keine grundsätzliche, über den Einzelfall hinaus reichende Bedeutung. Eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten.
V.
Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 63 Abs. 2 und § 47 GKG.
VI.
Die Schriftsätze der Parteien vom 27.07.2011 und 11.08.2011 haben dem Senat vorgelegen. Ein Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung besteht nicht.
