OLG Celle, Az.: 13 U 9/14, Beschluss vom 23.04.2014
Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Klägerin gegen das am 20. November 2013 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 12. Zivilkammer des Landgerichts Hannover gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
Die Klägerin erhält Gelegenheit zur Stellungnahme binnen einer Frist von 3 Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses.
Der Streitwert für die Berufung wird auf 84.180 € festgesetzt.
Gründe
Der Rechtssache kommt weder grundsätzliche Bedeutung zu noch fordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts. Ferner ist auch eine mündliche Verhandlung nicht geboten. Die Berufung hat nach derzeitigem Beratungsstand schließlich offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch aus § 765 Abs. 1 BGB zu. Die Klausel in § 8 Ziff. 1 des „Generalunternehmervertrags für die schlüsselfertige Erstellung eines Nahversorgungszentrums mit einem typisierten Lebensmittelmarkt, Getränkemarkt, Drogeriemarkt und Backshop“ (im Folgenden Generalunternehmervertrag) ist in Verbindung mit dem Zahlungsplan gem. § 2 Ziff. 3 u) und § 7 Ziff. 1 des Generalunternehmervertrags (Anlage 8e) gem. § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. Die Beklagte kann sich insoweit auf die Einrede der Kondizierbarkeit der Vertragserfüllungsbürgschaft berufen, die ihr als Bürgin gem. §§ 768Abs. 1 Satz 1, 821 BGB zusteht.
1. Bei den vorgenannten Regelungen handelt es sich unstreitig um Allgemeine Geschäftsbedingungen i. S. des § 305 Abs. 1 BGB, die die Klägerin der Auftragnehmerin S.GmbH gestellt hat.
2. Die Klausel in § 8 Ziff. 1 des Generalunternehmervertrags ist nicht bereits deshalb unwirksam, weil der Vertragserfüllungsbürge auf Rechte aus § 768 BGB sowie auf die Einrede der Anfechtung verzichten muss. Im Gegensatz zu Gewährleistungsbürgschaften – wie hier in § 8 Ziff. 2.2 des Generalunternehmervertrags geregelt – besteht bei einer Vertragserfüllungsbürgschaft die Teilbarkeit der Sicherungsabrede, so dass diese trotz einer teilweisen Unwirksamkeit aufrechtzuerhalten ist (BGH, Urteile vom 12. Februar 2009 – VII ZR 39/08, juris Rn. 16, 23; vom 16. Juni 2009 – XI ZR 145/08, juris Rn. 35; KG Berlin, Urteil vom 6. August 2013 – 7 U 210/11, juris Rn. 38).
3. Die Unwirksamkeit der Vertragserfüllungsbürgschaft ergibt sich aber aus ihrer Kombination mit dem gem. § 7 Ziff. 1 des Generalunternehmervertrags vorgesehenen 5 %-igen Sicherheitseinbehalt von den Abschlagszahlungen sowie dem weiteren Einbehalt von 3,60 % der 20. Zahlung „nach Abnahme, Fertigstellung, Außenanlagen und Übergabegewährleistungsbürgschaft“ gem. Zahlungsplan zu § 7 Ziff. 1 des Generalunternehmervertrags.
Als unangemessen ist eine Klausel anzusehen, in der der Verwender missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne die Interessen des Vertragspartners hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (BGH, Urteil vom 9. Dezember 2010 – VII ZR 7/10, juris Rn. 18). Dies ist hier der Fall.
Im Einzelnen:
a) Die von der Klägerin in § 8 Ziff. 1 des Generalunternehmervertrags ist im Hinblick auf die Höhe der Bürgschaft von 5 % der Netto-Auftragssumme für sich genommen nicht unwirksam. Vertragserfüllungsbürgschaften in einer Größenordnung von 10 % benachteiligen den Auftragnehmer nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (BGH, Urteil vom 9. Dezember 2010, a. a. O., juris Rn. 19).
b) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die belastende Wirkung einer für sich allein gesehenen noch hinnehmbaren Klausel durch eine oder mehrere weitere Vertragsbestimmungen derart verstärkt werden, dass der Vertragspartner des Verwenders im Ergebnis unangemessen benachteiligt wird. Ergibt sich die unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers erst aus der Gesamtwirkung zweier, jeweils für sich genommen nicht zu beanstandender Klauseln, sind beide Klauseln unwirksam. Denn es ist nicht Sache des Gerichts auszusuchen, welche der beiden Klauseln bestehen bleiben soll (BGH, Urteile vom 5. Mai 2011 – VII ZR 179/10, juris Rn. 29; vom 9. Dezember 2010, a. a. O., juris Rn. 16). Der Verwender von zwei Sicherungsklauseln, von denen eine nur Bestand haben kann, wenn die andere unwirksam ist, kann sich nicht darauf berufen, dass die von ihm selbst gestellte Klausel unangemessen und damit unwirksam ist (BGH, Urteil vom 9. Dezember 2010, a. a. O., juris Rn. 22).
Eine unangemessene Übersicherung der Klägerin liegt hier darin, dass sie neben der Vertragserfüllungsbürgschaft von 5 % von den jeweiligen Abschlagszahlungen einen weiteren Betrag von 5 % einbehält und darüber hinaus noch ein Betrag von 3,60 % so lange einbehalten wird, bis es nach Abnahme zur Übergabe der Gewährleistungsbürgschaft kommt. Insgesamt kommt es hier zu einer Summierung dahingehend, dass dem Auftragnehmer von seinem Werklohnanspruch 13,43 % der Netto-Auftragssumme als Sicherheit leisten muss. Nach § 5 des Nachtrags 2 zum Generalunternehmervertrags vom 15. Juli/5. August 2010 (Anlage K4) war eine Auftragssumme von 1.800.000 € netto vereinbart. Von den 19 Abschlagszahlungen bis „Fertigstellung Außenanlagen 80 %“ mit einem Gesamtbetrag von 1.735.000 € sollten – wie ausgeführt – 5 % als Sicherheit, mithin 86.750 € einbehalten werden. Hinzu kommt der Einbehalt von 3,60 %, mithin 65.000 € der nach der kundenfeindlichsten Auslegung über das Stadium der Erfüllung hinaus, erst mit der Stellung der – nicht wirksam vereinbarten – Gewährleistungsbürgschaft ausgezahlt werden soll. Damit beläuft sich der Einbehalt des Werklohns auf insgesamt 151.750 €, mithin 8,43 % der Netto-Auftragssumme.
Die kumulative Belastung des Auftragnehmers mit hier 13,43 % der Netto-Auftragssumme in der Phase der Vertragserfüllung stellt eine unangemessene Übersicherung dar. Dem Auftragnehmer wird neben der Belastung der Kosten für die Bürgschaft auch Liquidität durch die nur teilweise erfolgenden Auszahlungen der Abschlagszahlungen und des weiteren Einbehalts entzogen (vgl. nur BGH, Urteil vom 9. Dezember 2010, a. a. O., juris Rn. 24; OLG Brandenburg, Urteil vom 16. März 1999 – 11 U 107/98, juris Rn. 66; Schmitz, ibr-online, Sicherheiten für die Bauvertragsparteien, Stand: 30. Dezember 2012, Rn. 121). Zudem trägt der Auftragnehmer mangels einer Vereinbarung zur Sicherung der vorgenannten Einbehalte das Risiko, dass der Auftraggeber insolvent wird und er mit bis zu 8,43 % der für seine erbrachte Leistung zu beanspruchenden Werklohnforderung ausfällt (BGH, Urteil vom 9. Dezember 2010, a. a. O., juris Rn. 23).
4. Im Ergebnis kann es daher dahingestellt bleiben, ob die Unwirksamkeit der Klausel über die Gewährleistungsbürgschaft in Kombination mit der Klausel über die Vertragserfüllungsbürgschaft eine untrennbare Einheit bildet und deshalb zur Unwirksamkeit beider Klauseln führen würde.
