Selbständiges Beweisverfahren – Verjährungshemmung der Ansprüche

OLG Stuttgart – Az.: 10 U 58/21 – Urteil vom 30.11.2021

1. Auf die Berufungen der Beklagten und der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 26.02.2021, Az. 15 O 218/15, wie folgt abgeändert:

a. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 67.200,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.07.2015 zu zahlen.

b. Es wird festgestellt, dass die Beklagte einen gegebenenfalls verbleibenden Minderwert/Minderungsbetrag am Gebäude V. in X. zu tragen hat, der dadurch entsteht, dass nach der Betonsanierung der Risse der Betonteilfassade im Attikabereich des V. ein optischer Mangel verbleibt.

c. Im Übrigen wird die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen.

2. Im Übrigen werden die Berufungen der Beklagten und der Klägerin zurückgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen tragen die Klägerin 87 % und die Beklagte 13 %.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Schuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

5. Die Revision wird zugelassen.

Streitwert: € 879.200,00

Gründe

Mit Auftrag vom 01.08.2005 (Anlagenkonvolut K1, dort Bl. 39) beauftragte die Klägerin die Beklagte mit der Herstellung einer Betonfertigteilfassade am Bauvorhaben V. in X. Die Stahlbetonkonstruktion enthielt unter anderem Vorhangfassaden mit Betonfertigteilen und Betonlamellen vor den Fensterelementen. Die VOB/B wurde einbezogen.

Das von der Klägerin erstellte Leistungsverzeichnis sah für die Betonlamellen eine textile Bewehrung vor. Zur Ausführung gelangte eine aus Edelstahl bestehende Bewehrung, nachdem Lamellen mit textilen Bewehrungen seitens der Beklagten wegen der erforderlichen Schichten nicht mit der ausgeschriebenen geringen Höhe bzw. Dicke hergestellt werden konnten.

Das Leistungsverzeichnis (Anlagenkonvolut K1, dort Bl. 65) enthält in Pos. 01.02.3 (Bl. 85) auszugsweise folgenden Eintrag:

Statische Berechnung Lamelle LOCHFASSADE 1,000 psch 5.000,-  […]

Für die Lamellen sowohl in der Schulhoffassade, als

auch in der Lochfassade ist eine statische Berechnung

zu erstellen, die alle möglichen Bereiche abdeckt.

Enthalten sein müssen:

– gerade verlaufende Lamellen

– […]

Die prüffähigen Unterlagen sind mind. 4 Wochen vor

Fertigstellungsbeginn zur Prüfung […] einzureichen […].

Unter Position 02.03.1 (Bl. 105) sind die Lamellen für die Fenster beschrieben mit „FT-Lamellen Fenster, Regellänge l=300 cm, gerade“ mit der Mengenangabe 860,000 m. Es folgen die genauen Abmessungen einschließlich Gefälleausbildung.

Das Leistungsverzeichnis enthält im Text zu den Positionen der Fertigteilfassade auf Seite 34 (Bl. 74) die Betonrezeptur für Lamellen aus textilbewehrtem Feinbeton sowie Fertigteilplatten aus Stahlbeton, jeweils mit dem Zusatz gelber Flüssigfarbe. Eine gleiche Farbigkeit der Fertigteile ist zudem seitens des Auftragnehmers zu gewährleisten.

Bezüglich der Attikaelemente nahm die Klägerin die Leistung der Beklagten am 14.12.2006 ab (Anlage B1, Bl. 166). Am 11.12.2007 nahm die Klägerin die Betonlamellen unter Vorbehalt ab (Anlage AG6 der Beiakte LG Stuttgart – 15 OH 16/10, im Folgenden: OH).

Mit Schreiben vom 17.06.2010 (Anlage B2, Bl. 167), der Beklagten am 22.06.2010 zugegangen, rügte die Klägerin eine Haarrissbildung an der Oberfläche, teilweise durchgehend auf der ganzen Materialstärke, bezüglich der Betonfertigteilfassaden.

Am 01.12.2010 stellte die Klägerin einen Antrag auf Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens vor dem Landgericht Stuttgart – 15 OH 16/10 –, der Beklagten zugestellt am 21.12.2010. In diesem Verfahren wurde ein Gutachten des Sachverständigen H. vom 21.09.2012 nebst mehreren Ergänzungsgutachten eingeholt. In der vom Landgericht gesetzten, auf Antrag bis 19.04.2013 verlängerten Stellungnahmefrist zum ersten Ergänzungsgutachten nahm die Klägerin fristgerecht Stellung, ohne sich zu den Rissen in den Attikaelementen zu äußern. Diese waren danach auch nicht mehr Gegenstand der weiteren Ergänzungsgutachten.

Am 26.06.2015 ging die Hauptsacheklage beim Landgericht Stuttgart ein.

Die Klägerin hat vorgetragen, die Beklagte sei für die Planung und die Statik der Betonlamellen allein verantwortlich gewesen, was sich bereits aus dem Leistungsverzeichnis (Anlagenkonvolut 1), S. 45, Pos. 01.02 ergebe. Überdies handele es sich bei diesen Lamellen um einen Sondervorschlag der Beklagten, welche eine Bewehrung aus Gewebe nicht habe herstellen können und daher Stahlbetonelemente vorgeschlagen habe. Die Klägerin und ihre Planer seien unter der Bedingung einverstanden gewesen, dass der Klägerin keine Nachteile entstünden, die Beklagte den Nachweis einer Einhaltung der Durchbiegungsgrenzwerte nach DIN 1045 führe und den anerkannten Regeln der Technik entsprochen werde. Dies habe die Beklagte zugesagt. Die Vorgaben der Architekten seien demgegenüber lediglich gestalterisch und nicht konstruktionsbezogen gewesen.

Die Lamellen wiesen einen Mangel in Form eines Girlandeneffekts auf. Die Beklagte habe insoweit ihre Prüf- und Hinweispflichten verletzt. Die Beklagte sei mehrfachen Aufforderungen zur Mängelbeseitigung nicht nachgekommen. Eine solche sei zudem nicht unmöglich. Selbst, wenn dies der Fall sei, stehe der Klägerin ein Anspruch auf technisch nahezu gleichwertige Nachbesserung zu. Die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten seien mit € 829.200,00 anzusetzen. Verjährung sei nicht eingetreten, da die Beklagte die Prüfung und unaufgeforderte Rückmeldung mit Schriftsatz vom 10.04.2013 zugesagt habe.

Der Feststellungsantrag beinhalte den Minderwert des Gebäudes aufgrund der erwartbaren fortbestehenden optischen Beeinträchtigung nach Mängelbeseitigung.

Für den Fall einer tatsächlichen Unmöglichkeit der Nacherfüllung stehe der Klägerin ein Minderungsanspruch und ein Quasi-Minderungsanspruch in Höhe des kompletten Auftragswerts für die wertlosen Betonlamellen zu, somit € 436.736,07 entsprechend ihrer Berechnung (Anlage K6).

Die Streithelferin Ziff. 1 hat vorgetragen, die Betonlamellen seien aufgrund des Konstruktionsvorschlags der Beklagten ausgeschrieben worden, von dem sie selbst abgewichen sei. Die Architekten hätten zunächst eine andere Lamellenkonstruktion geplant. Die Beklagte habe ihren Vorschlag mit der Vorlage diverser Einzelzulassungen begründet. Daraufhin sei die Ausschreibung erfolgt. Hätte die Beklagte darauf hingewiesen, dass die Lamellen ca. 2 cm mehr Material erforderten, hätte dies berücksichtigt werden können. Stattdessen habe die Beklagte alle im Glauben gelassen, sie könne die Lamellen gemäß ihrem in das Leistungsverzeichnis übernommenen Vorschlag herstellen. Daher trage die Beklagte die alleinige Planungsverantwortung und das Leistungsverzeichnis habe nur Richtwerte enthalten. Aufgrund der Hinweise der Streithelferin Ziff. 1 und der Möglichkeit zur Verwendung sich in Richtung der Fassade verdickender Lamellen hätte die Beklagte das erforderliche Maß einer neu gefertigten Lamelle ermitteln und mit der Mangelbeseitigung beginnen können.

Die Streithelferin Ziff. 2 hat vorgetragen, sie sei an der Geometrie und Planung der Lamellen nicht beteiligt gewesen. Die Beklagte habe die planerische Verantwortung hierfür übernommen und sich zur Herstellung funktionsfähiger Sonnenschutzlamellen ohne Girlandeneffekt verpflichtet.

Die Beklagte hat vorgetragen, Mängelansprüche hinsichtlich Risse im Attikabereich seien verjährt.

Bei der Ausführung der Lamellen mit einer Edelstahlbewehrung handele es sich nicht um einen Sondervorschlag der Beklagten, sondern um das Ergebnis einer gemeinsam mit der Klägerin erfolgten Behebung des Planungsmangels auf Seiten der Klägerin. Es habe sich bei der technischen Bearbeitung herausgestellt, dass die erforderlichen mehreren Lagen der klägerseits geplanten Textilbewehrung nicht herstellbar gewesen seien. Die behaupteten Bedingungen für das Einverständnis der Klägerin und der Planer würden ebenso bestritten wie die behauptete Bestätigung von deren Einhaltung durch die Beklagte.

Die DIN 1045 sei nicht maßgeblich, da die Lamellen mit einer Zustimmung im Einzelfall herzustellen gewesen seien. Eine Beschaffenheitsvereinbarung für die Durchbiegungsgrenze sei nicht getroffen worden. Der Beklagten sei kein Planungsverschulden vorzuwerfen, da der Sachverständige H. ausgeführt habe, dass die festgestellten Durchbiegungen der Lamellen konstruktionsbedingt seien. Der Beklagten habe lediglich der Statiknachweis für die Lamellen oblegen. Ursächlich für die Durchbiegungen sei die fehlerhafte Planung auf Seiten der Klägerin bezüglich der detaillierten Vorgaben zu Geometrie, Abmessungen, Stärke, Länge und Material. Diese Vorgaben seien nie erörtert worden oder Gegenstand von Vorschlägen der Beklagten gewesen.

Die Beklagte habe in den eingeholten statischen Berechnungen vom 16.01.2016 [gemeint: 2006] und 13.09.2006 nachgewiesen, dass die Durchbiegungen sich innerhalb der DIN 1045 bewegten. Einer Bedenkenanzeige habe es somit nicht bedurft, zumal der klägerseits beauftragte Prüfstatiker keine Bedenken gehabt und die zuständige Behörde auf Basis der Berechnungen die Zustimmung im Einzelfall erteilt habe.

Die Mängelbeseitigung sei mit den vorgegebenen Maßen unmöglich, da nach den Feststellungen der Sachverständigen H. und M. damit die DIN 1045 nicht einzuhalten sei. Somit sei eine Änderung des Bauentwurfs erforderlich, zu welcher die Klägerin nicht bereit oder willens sei. Damit fehle es an der erforderlichen Mitwirkung der Klägerin. Auch sei eine Ausführung der Lamellen in Aluminium grundsätzlich unterschiedlich, zumal von der Streithelferin Ziff. 1 abgelehnt. Eine Nachbesserung sei zudem unverhältnismäßig, da auch unter Einhaltung der Toleranzen nach DIN 1045 ein Girlandeneffekt auftrete. Die Klägerin müsse sich ein weit überwiegendes Planungsverschulden der Architekten anrechnen lassen.

Die Höhe der Mängelbeseitigungskosten werde bestritten. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin scheitere an der fehlenden Mitwirkung der Klägerin. Zudem werde die Verjährungseinrede erhoben.

Das Landgericht hat die Akte des Beweissicherungsverfahrens – 15 OH 16/10 – beigezogen. Es wurden schriftliche Gutachten der Sachverständigen H. und M., jeweils mit Ergänzungen, eingeholt. Beide Sachverständigen haben ihre Gutachten mündlich erläutert.

Hinsichtlich des weiteren Sachverhalts und der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht Stuttgart hat der Klage lediglich aufgrund des Hilfsantrags in Höhe von € 101.905,08 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 14.06.2015 stattgegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen.

Der Klägerin stehe kein Kostenvorschussanspruch aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B 2002 hinsichtlich der Risse an den FT-Elementen im Attikabereich zu, da dieser Anspruch verjährt sei.

Die vereinbarte vierjährige Gewährleistungsfrist habe mit Abnahme am 14.12.2006 zu laufen begonnen. Sie sei durch die am 22.06.2010 erfolgte schriftliche Mängelrüge der Klägerin bis 22.06.2012 gehemmt worden, ebenso sei eine Hemmung durch das selbstständige Beweisverfahren vor dem Landgericht Stuttgart – 15 OH 16/10 – ab dem 01.12.2010 eingetreten. Nachdem auf die gerichtliche Verfügung vom 05.04.2013 im Beweissicherungsverfahren seitens der Klägerin nicht innerhalb der bis 19.04.2013 gesetzten Frist zu den Rissen in der Attika Stellung genommen worden sei, habe das selbstständige Beweisverfahren bezüglich dieses Mangels mit Ablauf der Frist geendet. Die Hemmung habe bis 19.10.2013 fortbestanden, § 204 Abs. 2 S. 1 BGB. Das Anwaltsschreiben der Klägerin vom 09.04.2013 mit Fristsetzung zur Anerkennung der Gewährleistungspflicht bis 18.04.2013 und die Reaktion der Beklagten vom 10.04.2013 hätten keine Hemmung über den 19.10.2013 hinaus bewirkt. Nachdem die Beklagte mit vorbezeichnetem Schreiben mitgeteilt habe, den Sachverhalt zu prüfen und unaufgefordert auf die Angelegenheit zurückzukommen, sei aufgrund fehlender Rückmeldung von einem Einschlafen der nach § 203 BGB begonnenen Verhandlungen spätestens Ende Mai 2013 auszugehen. Die noch offene restliche Gewährleistungsfrist von 18 Monaten und 21 Tagen sei daher am 09.05.2015 abgelaufen, so dass die am 26.06.2015 anhängig gemachte Klage eine Hemmung nicht herbeigeführt habe. Die Erhebung der Verjährungseinrede der Beklagten sei zudem nicht treuwidrig, § 242 BGB.

Der Klägerin stehe auch kein Kostenvorschussanspruch in Bezug auf die Beton-Fensterlamellen zu, § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B. Der Beklagten sei die Mangelbeseitigung subjektiv unmöglich, § 275 Abs. 1 BGB.

Zur Überzeugung des Gerichts stehe aufgrund der Sachverständigengutachten H. und M. fest, dass die Lamellen Durchbiegungen außerhalb der Toleranz nach DIN 1045 aufwiesen. Die Gutachten des Sachverständigen H. seien angesichts der Einschaltung des lediglich als Hilfsperson tätigen Dipl.-Ing. W. verwertbar. Zwar sei der Mangel auf planerische Vorgaben der Klägerin hinsichtlich Abmessungen, Material, Farbe und Oberflächenstruktur zurückzuführen. Gleichwohl hafte die Beklagte, weil sie nicht nachgewiesen habe, ihrer Prüf- und Hinweispflichten nach § 4 Nr. 3 VOB/B nachgekommen zu sein und trotz gerichtlicher Aufforderung die angeblichen statischen Berechnungen vom 16.01.2006 und 13.09.2006 nicht vorgelegt habe. Deren Vornahme könne daher nicht festgestellt werden. Die Klägerin habe die Beklagte überdies schriftlich zur Mängelbeseitigung aufgefordert. Allerdings sei der Beklagten die Mängelbeseitigung subjektiv unmöglich. Die Beklagte sei nicht in der Lage, die Leistung unter Einschaltung eines Planers ohne einen Eingriff in die Fassadengestaltung und die Planungshoheit der Klägerin auszuführen. Nach den Angaben der Sachverständigen sei eine Sanierung der Lamellen nach dem Leistungsverzeichnis nicht möglich, da eine vollständig andere Konstruktion erforderlich sei. Die Beklagte sei bei Unterbreitung ihres eigenen Vorschlags an die planerischen Vorgaben der Klägerin gebunden gewesen. Für die Wahrung der architektonischen Gestaltung des Bauwerks sei eine Bauherrenentscheidung zu treffen, wie die Konzeption der Fassadengestaltung auszusehen habe. Dies sei Sache des Auftraggebers, der die Planung stellen müsse. Die Klägerin habe indes keine neue Planung vorgelegt. Die Ersetzung des planerischen Ermessens der Klägerin könne der Beklagten nicht abverlangt werden.

Der Feststellungsantrag bezüglich der Risse in der Attika sei aufgrund der eingetretenen Verjährung unbegründet.

Auf den Hilfsantrag seien der Klägerin € 101.905,08 als Minderungsanspruch zuzusprechen. Aufgrund der erfüllten Voraussetzungen des § 13 Nr. 6 VOB/B sei nach Schätzung des Gerichts gemäß § 287 ZPO eine Minderung der für die Beton-Fensterlamellen geleisteten Vergütung in Höhe von 70 % anzusetzen. Die Höhe der Minderung, die das Gericht aufgrund langjähriger Erfahrung mit Bausachen selbst einschätzen könne, berücksichtige die Wichtigkeit der Lamellen als besonderes gestalterisches Element, welches trotz der erfüllten Funktion als Sonnenschutz zu einer in hohem Maße unbrauchbaren Leistung führe. Die unbestritten auf die Lamellen entfallende Vergütung von € 436.736,07 sei daher um € 305.715,25 zu mindern. Dasselbe Ergebnis ergebe sich bei Annahme eines Schadensersatzanspruchs nach § 13 Nr. 5 VOB/B statt einer Minderung.

Allerdings müsse sich die Klägerin ein Mitverschulden der als Planerin eingeschalteten Streithelferin Ziff. 2 gemäß §§ 254, 278 BGB anrechnen lassen. Dieses sei mit 2/3 zu bemessen, so dass der Anspruch der Klägerin sich auf € 101.905,08 belaufe. Verjährung sei insoweit nicht eingetreten. Das selbstständige Beweisverfahren vom 01.12.2010 habe mit Ablauf der letzten Stellungnahmefrist am 09.02.2015 geendet mit der Folge des Ablaufs der nachfolgenden sechsmonatigen Hemmung am 09.08.2015. Die am 26.06.2015 anhängig gemachte Klage sei daher rechtzeitig verjährungshemmend erhoben worden.

Für die weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Die Beklagte wendet sich vollumfänglich gegen die Verurteilung und verfolgt ihren Antrag auf Klagabweisung weiter.

Ein Kostenvorschuss- oder Kostenerstattungsanspruch der Klägerin sei bereits aufgrund fehlender wirksamer Mängelbeseitigungsaufforderung nicht gegeben. Die fehlende Mitwirkungshandlung der Klägerin als Auftraggeberin führe zur Wirkungslosigkeit ihrer Mangelbeseitigungsaufforderung, so dass es auf die zutreffend festgestellte subjektive Unmöglichkeit der Mängelbeseitigung nicht mehr ankomme.

Fehlerhaft habe das Landgericht eine Minderung zuerkannt. Der Anspruch aus § 13 Nr. 6 VOB/B setze ebenfalls eine wirksame Mängelbeseitigungsaufforderung, jedenfalls aber eine objektive Unmöglichkeit der Mängelbeseitigung voraus. Diese liege nicht vor, da die Beseitigung der Durchbiegungen der FT-Sonnenschutzlamellen allein wegen fehlender planerischer Vorgaben der Klägerin nicht erfolgen könne. Die Bemessung der Minderung um 70 % sei unzulässig anhand von Fotos und ohne persönlichen Eindruck des Einzelrichters erfolgt. Das Landgericht habe kein bewährtes Verfahren für die Schätzung angewendet. Die Höhe der Umsatzsteuer richte sich nach dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Jahr 2005.

Das Landgericht habe das rechtliche Gehör der Beklagten verletzt, indem es auf wiederholte Bitte um gerichtlichen Hinweis für den Fall einer abweichenden rechtlichen Beurteilung gleichwohl die formellen tatbestandlichen Voraussetzungen nicht erörtert habe. Das in Rede stehende Vorbringen der Beklagten fehle im angegriffenen Urteil vollständig, was darauf schließen lasse, dass das Landgericht dieses nicht zur Kenntnis genommen habe. Hierauf beruhe das Urteil.

Das Landgericht habe den Zinsbeginn aus dem zugesprochenen Hilfsantrags unrichtig berechnet. Darauf habe die Beklagte bereits erstinstanzlich vergeblich hingewiesen.

Die Beklagte beantragt: Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 26. Februar 2021 – 15 0 218/15 – aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen, hilfsweise hierzu die Revision zuzulassen.

Die Klägerin beantragt: Zurückweisung der Berufung der Beklagten.

sowie

Das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 26. Februar 2021 – 15 0 218/15 – wie folgt abzuändern:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 829.200,00 nebst 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

2. Hilfsantrag für den Fall, dass sich herausstellen sollte, dass die Nacherfüllung unmöglich sein sollte:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 436.736,07 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte einen gegebenenfalls verbleibenden Minderwert/Minderungsbetrag am Gebäude V. in X. zu tragen hat, der dadurch entsteht, dass nach der Betonsanierung der Risse der Betonteilfassade im Attikabereich des V. in X. ein optischer Mangel verbleibt.

Die Beklagte beantragt: Zurückweisung der Berufung der Klägerin.

Die Streithelfer stellen keine Anträge.

Die Klägerin wendet sich gegen die Klagabweisung und verfolgt ihre ursprünglichen Klaganträge in vollem Umfang weiter.

Subjektive Unmöglichkeit der Nachbesserung liege nicht vor. Ein Teil der Lamellen sei gerade, was beweise, dass eine entsprechende Herstellung möglich sei und die Berechnungen des Sachverständigen widerlegt seien. Es liege daher ein Ausführungsfehler der Beklagten vor, was vom Sachverständigen, obwohl für möglich erachtet, nicht untersucht worden sei. Deshalb sei die Beweisaufnahme mangelhaft und fortzuführen gewesen. Laut dem Sachverständigen sei möglich, dass ein einfacher Betonwechsel zu einer ordnungsgemäßen Ausführung führe. Durch die Leistungsausführung aufgrund des Sondervorschlags der Beklagten sei diese verpflichtet gewesen, die richtige Betonqualität zu verwenden und das Sonderbauteil einschließlich Statik neu zu planen. Das Planungsrisiko sei auf die Beklagte übergegangen. Spielraum der Klägerin für eigene Planungen habe nicht bestanden.

Das Landgericht habe rechtswidrig die weitere Prüfung der Frage einer Herstellung der Lamellen durch andere Konstruktionen unterlassen, obwohl der Sachverständige insbesondere im Termin vom 20.11.2020 hierzu keine verwertbaren Angaben habe machen können. Hätte die Beklagte nach den Regeln der Technik die Lamellen kontrolliert abgelagert, wäre eine vertragsgemäße Herstellung möglich gewesen. Das Landgericht habe die Beweisantritte der Klägerin zu vorstehenden Themen übergangen, insbesondere die Ausführung der geraden Lamellen im Unterschied zu den durchgebogenen nicht untersucht. Es erschließe sich nicht, weshalb der Sachverständige nur die ausgeschriebene, nicht aber die ausgeführte Betonqualität untersucht habe.

Die Beklagte habe entweder gar nicht oder mangelhaft geplant. Daher könne sich die Beklagte nicht auf ein mitwirkendes Verschulden der Architekten der Klägerin berufen.

Die mit dem Hilfsantrag zugesprochene Wertminderung von 70 % sei nicht zu beanstanden, jedoch gehe das Landgericht zu Unrecht von einem zuzurechnenden Planungsmitverschulden aus.

Unzutreffend sei das Landgericht bezüglich des Mangels „Risse in der Attika“ von Verjährung ausgegangen. Die Rechtsprechung und Literatur zum unterschiedlichen Verjährungsbeginn bei verschiedenen Mängeln im Rahmen eines selbstständigen Beweisverfahrens betreffe den Fall, dass zu den Mängeln unterschiedliche Gutachten durch mehrere Sachverständige eingeholt würden. Der hiesige Fall eines einzigen Gutachtens mit mehreren Mängeln habe daher einen Verjährungsbeginn gerechnet ab dem Ende des gesamten Beweissicherungsverfahrens zur Folge. Ohnehin hätten die Parteien mit den anwaltlichen Schreiben vom 09.04.2013 und 10.04.2013 (Anlagen AG4 und AG5) eine Überprüfungsvereinbarung geschlossen, was das Landgericht verkannt habe. Die Verjährungshemmung ende somit erst dann, wenn der Unternehmer das Ergebnis der Prüfung dem Besteller mitteile, den Mangel für beseitigt erkläre oder die Mängelbeseitigung verweigere. Dies habe die Beklagte nicht getan. Das vom Landgericht angenommene Einschlafen der Verhandlungen im Mai 2013 sei daher unzutreffend, zumal zu diesem Zeitpunkt nicht einmal die mit Schreiben vom 09.04.2013 bis 31.08.2013 gesetzte Nachbesserungsfrist abgelaufen gewesen sei. Ein Einschlafen der Verhandlungen komme nicht in Betracht, wenn anwaltlich erklärt werde, nach Akteneinsicht auf die Angelegenheit zurückzukommen. Folglich habe die Klägerin nach Treu und Glauben bis zum Ablauf eines angemessenen Prüfungszeitraums mit einer Reaktion waren dürfen. Mit Blick auf die Dauer des selbstständigen Beweisverfahrens sei dieser Zeitraum nicht vor Ende 2013 absehbar gewesen. Das Berufen auf die Verjährungseinrede seitens der Beklagten sei zudem treuwidrig.

Der Feststellungsantrag sei begründet, da Verjährung nicht eingetreten sei.

Die Streithelferin Ziff. 1 und die Streifhelferin Ziff. 2 stützen den Vortrag der Klägerin.

Für das weitere Vorbringen der Parteien in zweiter Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch mündliche Erläuterung des erstellten Gutachtens durch den Sachverständigen Dipl.-Ing. M. in der mündlichen Berufungsverhandlung vom 28.09.2021. Auf das Verhandlungsprotokoll (Bl. 271e ff.) wird Bezug genommen.

II.

Die Berufungen der Beklagten und der Klägerin sind gemäß § 511 Abs. 1, Abs. 2, 517, 519, 520 ZPO statthaft und zulässig.

Die Berufung der Klägerin ist begründet, soweit die Klage hinsichtlich eines Kostenvorschussanspruchs in Höhe von € 62.700,00 nebst Zinsen aufgrund Rissen in den Betonfertigteilen im Attikabereich sowie des Feststellungsantrags abgewiesen wurde. In Bezug auf einen Kostenvorschussanspruch wegen durchbiegender Betonlamellen ist die Berufung unbegründet, da die Klage insoweit als derzeit unbegründet abzuweisen ist.

Die Berufung der Beklagten ist in Bezug auf die Verurteilung zur Zahlung in Höhe von € 101.905,08 nebst Zinsen wegen der Betonlamellen begründet. Insoweit ist die Klage als derzeit unbegründet abzuweisen.

A.

Die Klage ist zulässig.

Insbesondere besteht das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse der Klägerin für den Feststellungsantrag Ziff. 3 bezogen auf den etwaigen optischen Minderwert nach der Sanierung der Risse in der Attika. Zwar führte der Sachverständige H. in seinem Gutachten vom 21.09.2012 (Bl. 482 OH) aus, dass nach fachlicher Ausführung der Sanierung der Risse kein verbleibender technischer Minderwert erkennbar sei, jedoch stellte er hinsichtlich gestalterischer Aspekte oder eines optisch bedingten Minderwerts auf eine spätere Beurteilung ab. Diese ist mangels Sanierung noch nicht möglich, weswegen eine verbleibende Minderung noch im Raum steht und derzeit nicht bezifferbar ist.

B.

Die Klage ist hinsichtlich eines Anspruchs in Höhe von € 67.200,00 begründet, im Übrigen derzeit unbegründet.

Die Klägerin hat derzeit keinen Kostenvorschussanspruch wegen der durchbiegenden Betonlamellen gegen die Beklagte, § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B 2002 (im Folgenden wird stets auf die VOB/B 2002 abgestellt, mit Ausnahme der zitierten Fundstellen). Der Hilfsantrag gelangt mangels Bedingungseintritts nicht zur Entscheidung.

Der Anspruch der Klägerin hinsichtlich der Risse in den Betonfertigteilen im Bereich der Attika ist nicht verjährt, weswegen der Klägerin einen Kostenvorschuss in Höhe von € 67.200,00 nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B zusteht. Der Feststellungsantrag ist überdies begründet.

AA. Der Klägerin stehen derzeit keine Mängelansprüche aufgrund der durchgebogenen Betonlamellen zu. Es fehlt trotz mangelhafter Werkleistung der Beklagten mangels Erfüllung der Mitwirkungsobliegenheit der Klägerin an einer wirksamen Fristsetzung zur Nacherfüllung. Unvermögen im Sinne des § 275 Abs. 1 BGB liegt nicht vor.

1. Die seitens der Beklagten vertraglich geschuldete Leistung beinhaltete die Herstellung gerader Betonlamellen.

a. Grundlage der Werkleistung der Beklagten ist der Auftrag der Klägerin auf Basis des Angebots der Beklagten vom 01.08.2005 einschließlich Leistungsverzeichnis (Anlagenkonvolut K1, Bl. 36 ff.). Der Vortrag sowie die tatbestandlichen Feststellungen einer Auftragserteilung am 01.08.2005 sind unstreitig bzw. unangegriffen. Einbezogen wurde unter anderem nach Ziff. 3.6 die VOB/B 2002.

b. Nach Pos. 01.02.3 des Leistungsverzeichnisses sind hinsichtlich der streitgegenständlichen Lamellen unstreitig gerade Lamellen aus Beton – somit ohne Durchbiegungen – geschuldet. Soweit die Herstellung von absolut geraden Lamellen bereits wegen deren Eigengewichts physikalisch ausgeschlossen ist, ist die vertragliche Vereinbarung nach §§ 133, 157 BGB vor dem Hintergrund der besonderen Anforderungen an die äußere Gestaltung des Gebäudes zumindest dahingehend auszulegen, dass Lamellen geschuldet sind, deren unvermeidbare Durchbiegung bei Betrachtung des Bauwerks mit bloßem Auge nicht wahrnehmbar ist.

In Bezug auf die Betonrezeptur ist nach dem Leistungsverzeichnis die Einheitlichkeit der Fassade hinsichtlich Struktur und Farbe unbedingt einzuhalten, weswegen die Zusammensetzung aus Zement, Sand einschließlich Körnung und Farbe (Bl. 74) sowie der Oberflächenbehandlung durch Säuern (Bl. 75) vorgegeben wird.

2. Die Werkleistung der Beklagten ist mangelhaft.

Die Betonlamellen vor den Fenstern weisen unstreitig Durchbiegungen mit der Folge eines sogenannten Girlandeneffekts auf. Zutreffend und für den Senat gemäß § 529 Abs. 1 ZPO bindend hat das Landgericht festgestellt, dass die Durchbiegungen die zulässigen Grenzwerte überschreiten (vgl. LG Urteil S. 16).

a. Zwar enthält das Leistungsverzeichnis keine Grenzwerte oder Angaben zur zulässigen Durchbiegung der Lamellen, allerdings sind in Pos. 01.02.3 (Bl. 85) gerade Lamellen ausgeschrieben. Die Sachverständigen H. (Gutachten vom 21.09.2012, Bl. 482 OH) und M. (Gutachten vom 25.06.2019, Bl. 427, S. 17; 1. Ergänzungsgutachten vom 09.06.2020, Bl. 559, S. 11) stellten aufgrund ihrer Messungen und Berechnungen überzeugend fest, dass die Durchbiegungen weit über dem nach DIN 1045 errechneten Grenzwert liegen. Die vom Landgericht festgestellte Verwertbarkeit des Gutachtens H. aufgrund der lediglich untergeordneten Hilfstätigkeit des Dipl.-Ing. W. wird in zweiter Instanz nicht angegriffen. Zusätzlich errechnete der Sachverständige M. auch die Grenzwerte nach Eurocode 2, welche ebenfalls überschritten wurden (Gutachten vom 25.06.2019, Bl. 427, S. 17; 1. Ergänzungsgutachten vom 09.06.2020, Bl. 559, S. 11).

Der Einwand der Klägerin (erhoben in erster Linie wegen der Frage einer unmöglichen Nachbesserung), der Sachverständige M. habe die Grenzwerte zu Unrecht ausschließlich auf die DIN 1045 gestützt (Bl. 463), ist daher unzutreffend und wurde vom Sachverständigen M. im Anschluss daran dezidiert widerlegt (1. Ergänzungsgutachten vom 09.06.2020, Bl. 559, S. 11 ff.). Nachvollziehbar führt der Sachverständige M. in dem genannten 1. Ergänzungsgutachten überdies aus, dass die Grenzwerte so erheblich überschritten werden, dass auch die von der Klägerin eingewandte spezifische Berechnung mit Rücksicht auf das Sonderbauteil (Bl. 465) nicht zu einer Einhaltung der Durchbiegungswerte führen würde (1. Ergänzungsgutachten vom 09.06.2020, S. 13). Versage ein Nachweis für ein unbewittertes Innenbauteil, gelinge er auch im Außenbereich nicht (1. Ergänzungsgutachten vom 09.06.2020, Bl. 559). Dies überzeugt.

Die Auffassung der Klägerin in der Berufungsinstanz, der Sachverständige M. habe seine Ergebnisse auf Basis unzutreffender Normen gewonnen (Bl. 155e), ist daher nicht richtig.

Die Durchbiegungen stellen folglich unzulässige Überschreitungen der Grenzwerte dar.

Sie sind im Übrigen ungeachtet der technischen Richtlinien ausweislich der in der Akte befindlichen Lichtbilder (vgl. z.B. Anlage K12, Bd. VI hinten) nach Auffassung des Senats auch als optisch nicht mehr hinzunehmende Abweichung von der Vorgabe im Leistungsverzeichnis „gerade Lamellen“ anzusehen und bereits deswegen mangelbehaftet.

b. Die Durchbiegungen der Lamellen basieren jedoch auf fehlerhaften Vorgaben im Leistungsverzeichnis.

aa. Die im Leistungsverzeichnis vorgegebenen Abmessungen ließen eine mangelfreie Herstellung der Betonlamellen nicht zu.

Unerheblich ist zunächst der Einwand der Klägerin, dass im Leistungsverzeichnis auf S. 33 (Bl. 73) der Eintrag enthalten sei, dass die im Leistungsverzeichnis angegebenen Maße Richtmaße seien und nach Auftragserteilung die genauen Maße an der Baustelle zu nehmen seien. Ersichtlich gilt dies nicht für die exakt vorgegebenen Detailmaße der Fertigteil-Betonlamellen im Fensterbereich unter Pos. 02.03.1 (Bl. 105), welche ohnehin nicht von den örtlichen Gegebenheiten abhängen.

Der Sachverständige H. stellte im selbstständigen Beweisverfahren fest, dass die Durchbiegungen primär konstruktionsbedingt seien als Folge zu großer Schlankheit bzw. zu filigraner Planung (Gutachten vom 21.09.2012, Bl. 482 OH; 1. Ergänzungsgutachten vom 04.02.2013, Bl. 579 OH; 4. Ergänzungsgutachten vom 18.12.2014, Bl. 684 OH, mündliche Erläuterung vom 05.10.2018, Bl. 366 ff.). Ausführungsfehler seien (lediglich) nicht auszuschließen. Der Sachverständige M. gelangte ebenfalls zu der Feststellung, dass mit den planerischen Vorgaben der Klägerseite, wiedergegeben im Leistungsverzeichnis vom 07.07.2005, die streitgegenständlichen Fertigteil-Fensterlamellen nicht mangelfrei ohne Girlandeneffekt hergestellt werden können (mündliche Erläuterung vom 20.11.2020, Bl. 642). Eine mangelfreie Herstellung der Lamellen ohne Veränderung der seitens der Klägerin gemachten Vorgaben sei technisch unmöglich (Gutachten vom 25.06.2020, Bl. 622, S. 17).

bb. Neben der Geometrie der Betonlamellen wurde vom Sachverständigen M. zudem mündlich ausgeführt, dass es mit der aus optischen Gründen gewählten Betonrezeptur sicher nicht möglich sei, die Lamellen ohne eine planerische Änderung der Vorgaben zu erstellen (Protokoll vom 20.11.2020, Bl. 641 ff.). Der im Leistungsverzeichnis vorgegebene Beton, eigentlich Mörtel, weise nicht die erforderliche Qualität auf. Auch mit Blick auf das klägerseits eingeholte Privatgutachten des Sachverständigenbüros B. (Anlage K10, Bl. 609 ff.) ergebe sich nichts Anderes, da dort abweichend vom Leistungsverzeichnis ein Beton C45/C55 und damit eine wesentlich härtere Mischung als im Leistungsverzeichnis zugrunde gelegt, gleichwohl noch immer eine Überschreitung der Durchbiegungsgrenzwerte bei Einhaltung der vorgegebenen Abmessungen errechnet worden sei (a.a.O.). In der Erläuterung seines Gutachtens vor dem Senat ergänzte der Sachverständige M. seine Ausführungen dahingehend, dass die Lamellen ihrer Geometrie nach nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprechen (Bl. 279e ff.). Angesichts der von ihm durchgeführten Berechnungen und der selbst bei Einbeziehung einer höheren Betonhärte noch immer im unzulässigen Bereich liegenden Durchbiegung (vgl. Bl. 279e, 280e) hält der Senat diese Feststellung für nachvollziehbar und überzeugend.

cc. Zu Recht stellt das Landgericht darauf ab, dass die Beklagte auch bei der veränderten Herstellung der Lamellen mit Edelstahlbewehrung an die Vorgaben im Leistungsverzeichnis zur Betonrezeptur, Geometrie und Aufhängepunkte gebunden war. Insoweit handelte es sich bei der Rezeptur um eine Beschaffenheitsvereinbarung zur Sicherstellung einer einheitlichen Fassade.

Daran würde sich auch dann nichts ändern, wenn die Bewehrung aufgrund eines Sondervorschlags der Beklagten geändert worden wäre, weswegen hierüber kein Beweis zu erheben ist. Denn die Beklagte hat über die ursprüngliche Verantwortlichkeit für die Statik der Lamellen hinaus keine weitere Planungsverantwortung für die gesamte Fassade übernommen. Daran ändert auch die Gleichwertigkeitsbescheinigung der Beklagten vom 21.08.2006 nichts (Anlage Stvk1, Bl. 320 LG), die lediglich versichert, was seitens der Beklagten ohnehin geschuldet war.

dd. Der von der Klägerin wiederholt betonte Umstand, dass es an dem streitgegenständlichen Bauvorhaben auch gerade Lamellen gebe, die Beklagte somit zu deren Herstellung in der Lage und auch verpflichtet sei, ändert nichts an der fehlerhaften Vorgabe im Leistungsverzeichnis. Die betreffende Frage wurde vom Sachverständigen M. in seinen mündlichen Erläuterungen dahingehend beantwortet, dass die Durchbiegung vom Kriechen und Schwinden des Betons abhänge und die Unterschiede zwischen den Lamellen von der Produktion und der Bewitterung abhängig seien (Protokoll vom 20.11.2020, Bl. 644).

Angesichts der Ausführungen des Sachverständigen M. und der Feststellungen beider Sachverständigen, dass ein mangelfreier Zustand nach den planerischen Vorgaben nicht zu erreichen ist, sind die geraden Lamellen daher als zufällig (noch) gerade und nicht als insgesamt mangelfrei zu betrachten.

c. Soweit die Klägerin mit der Berufungsbegründung rügt, das Landgericht habe versäumt, untersuchen zu lassen, ob die durchhängenden Lamellen auf einem Ausführungsfehler beruhten, die geraden Lamellen daher mangelfrei und somit von der Beklagten herstellbar seien, verfängt dies nicht. Die Klägerin hat einen entsprechenden Beweisantrag in erster Instanz nicht gestellt.

Bereits im Gutachten des Sachverständigen H. vom 21.09.2012 (Bl. 482 OH) schloss dieser einen Herstellungsfehler nicht aus, ebenso in dessen erstem Ergänzungsgutachten vom 04.02.2013 (Bl. 579 OH). Die Klägerin fragte den Sachverständigen H. zudem in dessen mündlicher Anhörung, ob die Verformungsbilder für einen Ausführungsfehler sprächen, woraufhin der Sachverständige angab, Ausführungsfehler nicht ausschließen zu können, aber von einem systematischen Fehler auszugehen (Protokoll vom 05.10.2018, Bl. 366 ff.). Eine Untersuchung auf Ausführungsfehler gehe mit einer Zerstörung der untersuchten Lamellen einher (a.a.O.).

Der Sachverständige M. gab im Termin vom 20.11.2020 (Bl. 641 ff.) auf gerichtliche Frage an, dass der Umstand, dass einige Lamellen gerade sind, nicht auf einen Ausführungsfehler hindeute. Die unterschiedliche Durchbiegung könne auch damit erklärt werden, dass die Druckfestigkeit des Mörtels und die Haftung Mörtel an Stahl unterschiedlich sei, was keinen Ausführungsfehler darstelle (Protokoll vom 20.11.2020, Bl. 644). Gleichwohl wirkte die Klägerin erstinstanzlich nicht auf eine weitere Aufklärung hin.

Das Landgericht hatte somit mangels widersprüchlicher Feststellungen der Sachverständigen auch keine Veranlassung, von Amts wegen eine Untersuchung der Lamellen auf Ausführungsfehler anzuordnen.

d. Auch im Übrigen hatte das Landgericht keine Anhaltspunkte dafür, von einem Ausführungsfehler der Beklagten oder einer anderweitigen Möglichkeit zur Herstellung mangelfreier Betonlamellen ohne eine planerische Mitwirkung der Klägerin auszugehen.

aa. Soweit nach den Ausführungen des Sachverständigen M. ein Ausführungsfehler gegebenenfalls in einer zu hoch oder zu tief platzierten Stahlbewehrung, welche so tief wie möglich, jedoch nicht durchscheinend eingebracht werden müsse, liegen könne (Bl. 641 ff.), stellte der Sachverständige H. im ersten Ergänzungsgutachten vom 04.02.2013 (Bl. 579 OH) bereits fest, dass anhand der begutachteten (nicht aufgrund Durchbiegung) gebrochenen Lamelle erkennbar sei, dass die Stahlbewehrung korrekt in der unteren Zugzone des Elements mit ca. 2 cm Betonüberdeckung eingebracht worden sei. Somit kann nicht auf eine falsche Platzierung der Bewehrung in den durchgebogenen Lamellen seitens der Beklagte geschlossen werden.

Der erstinstanzliche Beweisantritt der Klägerin bezüglich der Herstellbarkeit der Lamellen mit einem höheren Bewehrungsgrad (Bl. 382) ist insoweit gutachterlich behandelt worden, als der Sachverständige M. in seinem Gutachten vom 25.06.2019 (Bl. 427) ausschließen konnte, dass unabhängig von einer Stahl- oder Textilbewehrung die Lamellen mit den vorgegebenen geometrischen Anforderungen im Leistungsverzeichnis nachbesserungsfähig seien (S. 17). Der Sachverständige H. ließ offen, ob eine andere Bewehrung zu einem mangelfreien Ergebnis führen könnte (Tischvorlage B. 374, S. 10), nachdem er eine entsprechende frühere Angabe im zweiten Ergänzungsgutachten vom 18.12.2014 zurückgenommen hatte. Der Sachverständige H. gab jedoch in seiner erstinstanzlichen mündlichen Erläuterung des Gutachtens an, dass wenig wahrscheinlich sei, dass eine stärkere Edelstahlbewehrung den Girlandeneffekt bei unveränderten Maßen beseitigen würde (Protokoll vom 05.10.2018, Bl. 366 ff.).

Darüber hinaus trägt die Beklagte vor, dass 5 Stahlstäbe zu je 6 mm eingebracht worden seien, was sich aus dem Lichtbild der gebrochenen Lamelle in der Tat ersehen lässt (siehe Gutachten vom 21.09.2012, Bl. 482 ff. OH Lichtbild Nr. 49). Die Anzahl der verwendeten Bewehrungsstäbe liegt über dem, was in dem von der Klägerin eingeholten Privatgutachten B. (Anlage K10, Bl. 69 ff.) als rechnerisch richtige Wahl bezeichnet wurde – dort wurden 2 Stäbe mit d=8mm oder 3 Stäbe mit d=6 mm als notwendig errechnet (S. 5). Die Privatgutachter halten im Folgenden zwar 4 Stäbe zu je 8 mm mit Querhaken für sinnvoll (a.a.O.). Entsprechend konkreten Vortrag hat die Klägerin jedoch zu keiner Zeit gehalten oder unter Beweis durch Begutachtung des gerichtlichen Sachverständigen gestellt.

bb. Schließlich hilft der Klägerin auch nicht der Hinweis auf eine eventuelle Verpflichtung der Beklagten zur kontrollierten Ablagerung zwecks Sicherstellung einer ausbleibenden Durchbiegung der Lamellen, abgesehen von der nach dem Leistungsverzeichnis (Bl. 74) ohnehin sicherzustellenden Lagerung sämtlicher Fassadenteile auf Halde. Zum einen hat die Klägerin auch diesbezüglich keinen Beweisantrag in der ersten Instanz gestellt, obwohl sie sich insoweit auf das Privatgutachten der Sachverständigen B. beruft (Anlage K10, Bl. 609 ff.), was ihr vor Abschluss der ersten Instanz längst zur Verfügung gestanden hat. Zum anderen ergibt sich bereits aus den Feststellungen des Sachverständigen H. in seinem ersten Gutachten vom 21.09.2012 (Bl. 482 OH) und dem Ergänzungsgutachten vom 04.02.3013 (Bl. 579 OH), dass in den Jahren 2008 bis 2011 eine signifikante Verschlechterung der Durchbiegungen stattfand. Nachdem ausweislich der Abnahmeniederschrift vom 11.12.2007 (Anlage AG6 OH) die Fertigstellung der Lamellen bereits in der KW 36/07 und damit am 08.09.2007 beendet war, ist hieraus ersichtlich, dass sich die Durchbiegungen sowohl bis zur Erstellung des Gutachtens als auch danach weiter erheblich verschlechterten. Dies zeigt, dass die von den Privatgutachtern B. angenommene kontrollierte Ablagerung über einen Zeitraum von 5 bzw. 30 Tagen zur Überzeugung des Senats von vornherein nicht geeignet gewesen wäre, um sicher den Einbau gerader Lamellen zu gewährleisten. Eine mehrjährige Lagerung war mit der Bauzeit nicht vereinbar.

cc. Mit der ebenfalls klägerseits genannten Einbringung weiterer Feldunterstützungen bzw. Aufhängungen wäre hingegen ein gestalterischer Eingriff verbunden gewesen, welcher eine Planung durch die Klägerin und ihre beauftragten Architekten voraussetzt.

Insoweit liegt auch kein übergangener Beweisantritt der Klägerin seitens des Landgerichts vor. Bereits der Sachverständige H. wies in seiner mündlichen Anhörung vom 05.10.2018 (Bl. 366 ff.) zutreffend darauf hin, dass weitere Aufhängungen einen gestalterischen Eingriff darstellen. Überdies war die Realisierbarkeit der Einhaltung der DIN 1045 mit zusätzlichen Feldunterstützungen bereits auf Frage der Streitverkündeten Ziff. 1 im selbstständigen Beweisverfahren Thema des ersten Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen H. vom 04.02.2013 (Bl. 579 OH). Dort führt der Sachverständige aus, dass die Durchbiegung bei kürzerer Spannweite geringer, die Praktikabilität jedoch von den Fachplanern zu klären sei (Bl 580 f. OH).

dd. Auch die Möglichkeit einer Überhöhung der Lamellen bei der Herstellung ist nicht zielführend. Zum einen hat der Sachverständige M. auf die Einwände der Klägerin in seinem ersten Ergänzungsgutachten vom 09.06.2020 (Bl. 559) ausgeführt, dass eine Überhöhung bereits einberechnet worden sei und gleichwohl nicht zur Einhaltung der Grenzwerte führen würde (a.a.O., S. 17). In seiner mündlichen Erläuterung vor dem Landgericht hat er zudem erklärt, dass auch bei sehr starker Vorüberhöhung (im vorbezeichneten Ergänzungsgutachten maximal mit l/250 angegeben, S. 17) ein Girlandeneffekt nach fünf oder weiteren fünf Jahren möglich bleibe (Protokoll vom 20.11.2020, Bl. 641 ff.). Darüber hinaus hat die Beklagte ihrerseits vorgetragen, dass die Betonlamellen bereits überhöht gefertigt worden seien. Dementsprechend hat der Sachverständige vor Ort auch teilweise überhöhte Lamellen festgestellt (a.a.O.).

Die Verwendung vorgespannten Stahls scheidet nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen vor dem Senat bereits deswegen aus, weil wegen der geringen Maße der Lamellen die Unterbringung des Spannschlosses kaum vorstellbar erscheine und er es – vorbehaltlich einer genauen Berechnung – nicht für vorstellbar halte, dass dies funktioniere (Bl. 282e f.).

ee. Die Frage eines nach Auffassung der Klägerin möglichen Wechsels des Betons durch die Beklagte zur Erreichung der zulässigen Durchbiegungswerte wurde bereits in erster Instanz durch Fragen an den Sachverständigen erörtert. Abgesehen davon, dass die Beklagte zur eigenmächtigen Abänderung der im Leistungsverzeichnis vorgegebenen Betonmischung nicht berechtigt ist, wie ausgeführt, hat der Sachverständige M. auf Frage einer Streitverkündeten im Termin vom 20.11.2020 (Bl. 641 ff.) angegeben, dass auch mit einer härteren Betonmischung, wie sie etwa den Berechnungen in dem Privatgutachten von B. zugrunde liegt, die Einhaltung der Grenzwerte für die Durchbiegung mit den vorgegebenen Abmessungen der Lamellen nicht zu erreichen wäre. Ohnehin hat die Klägerin einen entsprechenden Beweisantrag in erster Instanz nicht gestellt.

ff. Soweit die Klägerin in zweiter Instanz eine Nachbesserung durch Aluminiumlamellen ins Spiel bringt, ist mit der Beklagten davon auszugehen, dass diese – wie die Klägerin erstinstanzlich selbst verdeutlichte (Bl. 601) – eine grundsätzlich andere Leistung darstellen würde als vertraglich geschuldet und daher von einer eigenmächtigen Nachbesserung der Beklagten nicht umfasst ist. Auch hier wäre eine neue Planung erforderlich, welcher sich nach eigener Angabe der Klägerin die Streithelferin aus optischen Gründen widersetzt (Bl. 601).

Auch trifft es nach den substantiierten und nachfolgend unwidersprochenen Angaben der Beklagten nicht zu, dass diese die Aluminiumlamellen auf der Hofseite geplant und angebracht hat. Somit geht der Vortrag der Klägerin, die Beklagte könne schlicht die hierfür vorliegenden Pläne und Berechnungen verwenden, fehl.

gg. Der Sachverständige M. hat in seiner mündlichen Erläuterung des Gutachtens in der ersten Instanz am 20.11.2020 angegeben, eine Möglichkeit, Lamellen aus Beton herzustellen, ohne eine regelwidrige Durchbiegung zu erhalten, wäre, einen Metallhohlkörper mit Beton zu ummanteln (Bl. 646). Auf diese abschließend protokollierte Aussage folgten keine Nachfragen der Beteiligten.

Soweit die Klägerin diesbezüglich rügt, das Landgericht habe deswegen zu Unrecht die Unmöglichkeit einer mangelfreien Herstellung der Betonlamellen angenommen, bleibt festzuhalten, dass seitens der Klägerin eine Beweisfrage dahingehend, ob mit diesem Verfahren auch die Anforderungen des Leistungsverzeichnisses einzuhalten gewesen wären, erstinstanzlich nicht gestellt wurde. Weder im Rahmen der Anhörung des Sachverständigen noch bei der danach erfolgten zweifachen mündlichen Erörterung des Ergebnisses der Beweisaufnahme (Bl. 646, 647) gemäß § 279 Abs. 3 ZPO machte die Klägerin von der Möglichkeit Gebrauch, ergänzende Beweisfragen zu formulieren. Anträge auf Gewährung einer Frist zur schriftlichen Stellungnahme wurden nicht gestellt.

Der Senat hat den Sachverständigen zudem in der mündlichen Berufungsverhandlung zu dieser Möglichkeit befragt. Der Sachverständige hat zwar theoretisch eine solche Konstruktion für möglich erachtet, jedoch sei dies genau zu berechnen unter Berücksichtigung der unterschiedlichen Ausdehnungskoeffizienten. Er bezweifle, ob ein mangelfreies Gewerk mit Beton, sei es auch Leichtbeton, mit der vorhandenen Geometrie gelingen könne (Bl. 280e).

Die Ausführung mit Metallhohlkörpern stellt überdies ersichtlich eine wesentliche Abweichung von den einvernehmlich verwendeten Edelstahlbewehrungen dar. Folglich wäre auch hinsichtlich der Ummantelung eines Metallhohlkörpers eine Einigung zwischen den Parteien zu erzielen gewesen, nachdem auf der Hand liegt, dass diese Ausführung eine neue statische Berechnung hinsichtlich der Platzierung der Aufhängungen und gegebenenfalls weitere Planungsschritte erforderlich macht. Gegebenenfalls wäre auch hinsichtlich der Betonrezeptur zu prüfen, ob diese für eine Ummantelung hinreichend Halt und Festigkeit bietet, zumal der Sachverständige sich in seinen Ausführungen vor dem Senat auf eine Konstruktion mittels dünnen Betonplatten stützt (Bl. 281e) und damit auf eine gänzlich andere Herstellung als im Leistungsverzeichnis ausgeschrieben. Offen sind überdies die Auswirkungen auf die farbliche Gestaltung und die Oberflächenstruktur.

Aus diesem Grund kann sich der Senat keine Überzeugung von der Ausführbarkeit einer mangelfreien Werkleistung mit dieser Verfahrensweise bilden.

e. Die Beklagte war allerdings zur Anbringung einer Bedenkenanzeige verpflichtet, §§ 4 Abs. 3, 13 Nr. 3 VOB/B, welcher sie nicht nachkam. Daher trat keine Enthaftung ein.

aa. Voraussetzung einer Enthaftung als Befreiungstatbestand (vgl. BGH, Urteil vom 25.02.2016 – VII ZR 210/03) ist, dass der Mangel auf die Leistungsbeschreibung oder Anordnungen des Bestellers, bestellerseits gelieferte oder vorgeschriebene Stoffe oder Bauteile, die Beschaffenheit der Vorleistung eines anderen Unternehmers oder sonstige bindende Vorgaben zurückzuführen ist (Krause-Allenstein in: ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 16.02.2021, § 634 BGB Rn. 35). Wird der Baustoff jedoch auf Vorschlag des Unternehmers in die Leistungsbeschreibung aufgenommen, liegt keine Anordnung des Bestellers im Sinne der Enthaftungsregelungen vor (BGH, Urteil vom 12.05.2005 – VII ZR 45/04; Krause-Allenstein in: ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 16.02.2021, § 634 BGB Rn. 36).

Ob diese Voraussetzungen vorlagen, insbesondere die Frage, inwieweit die geänderte Ausführung mit einer Stahlbetonbewehrung auf einem Vorschlag der Beklagten beruht, kann jedoch in diesem Zusammenhang dahinstehen. Die Beklagte hat keinen Bedenkenhinweis vor der Ausführung der edelstahlbewehrten Betonlamellen in Bezug auf die zu erwartenden Durchbiegungen gegeben. Ein solcher muss klar formuliert und schriftlich erteilt werden (vgl. Jurgeleit in: Kniffka/Koeble u.a., Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., Teil 5 Rn. 67; Kober in: BeckOGK, Stand 01.04.2021, § 634 Rn. 36). Unstreitig liegt kein solcher Hinweis der Beklagten vor.

bb. Die Beklagte kann auch nicht damit gehört werden, dass ihr ein Bedenkenhinweis nicht möglich gewesen sei, weil die Berechnungen des Prüfstatikers und der Behörde im Rahmen der Erteilung der Zustimmung im Einzelfall (ZiE) keine Beanstandungen ergeben hätten und sie nicht „schlauer“ habe sein müssen.

(1) Die Berechnungen zur Erteilung der ZiE basierten auf der Vorgabe im Leistungsverzeichnis zu den textilbewehrten Lamellen (vgl. Gutachten Prof. Br. vom 30.11.2006 und die Prüfung der R. vom 29.11.2006, jeweils im Anlagenkonvolut AG3, OH- Anlagenband).

Das Landgericht hat im angefochtenen Urteil ausgeführt, dass die Beklagte die behaupteten Berechnungen zur Stahlbewehrung im Verfahren nicht vorgelegt habe, wie der Sachverständige H. in seiner mündlichen Erläuterung vom 05.10.2018 (Bl. 366 ff.) festgestellt habe. Der Sachverständige M. führte hingegen aus, dass eine seitens der Beklagten erstellte Statik für Edelstahlbewehrung in der Akte des selbstständigen Beweisverfahrens vorliege. Deren Berechnung weise eine Durchbiegung von 8,3 mm rechnerisch auf gegenüber dem Istzustand von 21,6 mm. Die Berechnung selbst zeige daher auf, dass die DIN 1045 nicht erfüllt sei (Bl. 290e).

(2) Soweit die Beklagte vorbringt, dass für den Beton unabhängig von der Bewehrung wegen des maximalen Größtkorns von 2 mm keine bauaufsichtliche Zulassung vorliege und somit eine ZiE erforderlich sei, trifft dies nach den Feststellungen des Sachverständigen M. in der mündlichen Gutachtenerläuterung vom 20.11.2020 (Bl. 641 ff.) nicht zu. Ohnehin wäre die Beklagte auch in diesem Fall zur Prüfung der veränderten Statik einschließlich Durchbiegung und nachfolgendem Hinweis auf die Überschreitung der zulässigen Durchbiegungswerte verpflichtet gewesen. Nach den Angaben des Sachverständigen M. (a.a.O.) bezogen sich die vorherigen Prüfungen auf den vorgegebenen textilbewehrten Beton insgesamt, nicht isoliert auf die Betonzusammensetzung, weshalb eine neue Berechnung – wenngleich mit der Betonrezeptur und den Abmessungen nach Leistungsverzeichnis – in Bezug auf die Biegefestigkeit erforderlich war.

cc. Schließlich entlastet es die Beklagte ebenfalls nicht, wenn sie im Rahmen der Erfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtung zur Erstellung der Statik der Betonlamellen einen Ingenieur mit der Berechnung beauftragt und dieser irrig die Umsetzbarkeit der geschuldeten geraden Lamellen mit der gewählten Ausführungsweise bescheinigt hat. Insoweit ist diese fehlerhafte Statik der Beklagten nach § 278 BGB zuzurechnen.

3. Zu Recht beruft sich die Beklagte indes darauf, dass das erfolglose Nacherfüllungsverlangen der Klägerin vom 09.04.2013 (Anlage K3, Bl. 188) wegen unterbliebener Mitwirkung an der Mängelbeseitigung wirkungslos ist.

a. Wie ausgeführt, gelangten die Sachverständigen H. (Gutachten vom 21.09.2012, Bl. 482 OH; 1. Ergänzungsgutachten vom 04.02.2013, Bl. 579 OH; 4. Ergänzungsgutachten vom 18.12.2014, Bl. 684 OH, mündliche Erläuterung vom 05.10.2018, Bl. 366 ff.) und M. (Gutachten vom 25.06.2020, Bl. 622, S. 17; Protokoll vom 20.11.2020, Bl. 641 ff.) zu der Feststellung, dass eine mangelfreie Ausführung der Betonlamellen unter Einhaltung der im Leistungsverzeichnis vorgegebenen Abmessungen und Betonrezeptur nicht zu erreichen ist.

Soweit die Beklagte den Sachverständigen H. mit der Feststellung zitiert, dass eine andere Art der Bewehrung diese Vorgänge (die Durchbiegungen) nicht ausschalten könne (4. Ergänzungsgutachten vom 18.12.2014, Bl. 752 OH), übersieht sie indes, dass der Sachverständige diesen Halbsatz in der Tischvorlage zur mündlichen Verhandlung vom 05.10.2018 (Bl. 374) ausdrücklich zurückgenommen hat, weil eine solche Feststellung seiner Auffassung nach der Prüfung durch einen Spezialisten vorbehalten sei. Hierauf kommt es jedoch nicht an, weil eine andere Bewehrung ebenfalls Gegenstand einer veränderten Planung durch die Klägerin gewesen wäre.

b. Änderungen an den Betonlamellen bedürfen der planerischen Mitwirkung der Klägerin.

aa. Änderungen an der Konstruktion der Betonlamellen, ebenso wie die seitens der Klägerin erwogene Verschiebung der Aufhängepunkte (Bl. 335) bzw. einer Montage mit Feldunterstützungen (Bl. 380) sind mit bauseits notwendigen Planungsänderungen verbunden, da offensichtlich der optische Gesamteindruck beeinträchtigt wäre. Die Lamellen vor den Fenstern sind optisch als Fortsetzung der ebenso breiten „Streifen“ der Fassadenelemente daneben konzipiert, wie auf den Lichtbildern (z.B.: Anlagen ASt1 und ASt2, OH; Anlage K12, Band VI hinten) erkennbar ist. Zwar hat die Streitverkündete Ziff. 1 der Klägerin angegeben, trapezförmige Lamellen mit größerer Materialstärke zur Fassadenseite hin bei gleicher Ansichtsfläche seien gestaltungsmäßig akzeptabel (z.B. Bl. 590), jedoch bedürfte es hierfür verbindlicher Vorgaben durch die Klägerin. Erst recht gilt dies für andere Konstruktionen aus Holz oder Carbonbeton, wie von den erstinstanzlichen Streitverkündeten Ziff. 2 bis Ziff. 4 in den Raum gestellt wurde (Bl. 580).

bb. Gleiches gilt für die ebenfalls der Planung durch die Bauherrschaft unterfallende Materialfarbe und die Oberflächenstruktur. Die Rezeptur des Betons wurde im Leistungsverzeichnis gerade aus optischen Gründen gewählt, wie der Sachverständige M. nachvollziehbar angab (Bl. 641). Im Leistungsverzeichnis (S. 34, Bl. 74) ist die Verwendung von eingefärbtem D. Weißzement mit Rheinsand 0/2a und gelber Farbe sowohl für die Betonlamellen als auch für die Fertigteilplatten aus Stahlbeton vorgesehen, somit eine insgesamt einheitliche Fassadenoberfläche. Die Fertigteilplatten und Lamellen sollten nach dem Leistungsverzeichnis „warmtonig sandsteingelb“ (S. 39, Bl. 79) und farbgleich hergestellt werden. Ausweislich S. 34 des Leistungsverzeichnisses (Bl. 74) war durch die Beklagte überdies sicherzustellen, dass sämtliche Fassadenteile auf Halde gelegt werden, damit eine gleiche Farbigkeit gewährleistet wird. Angesichts der hieraus ersichtlichen Bedeutung der Farbgebung für das Gebäude konnte die Beklagte im Rahmen der Nachbesserung nicht eigenständig die Rezeptur des Betons verändern.

Etwas Anderes ergibt sich auch nicht aus dem klägerseits zitierten Passus auf S. 38 des Leistungsverzeichnisses, in welchem unter der Überschrift „Hinweis und Festlegungen zur Betontechnologie“ ausgeführt wird, dass die Betonsorte und Expositionsklassen eigenverantwortlich zu ermitteln sind. Insoweit ist die konkrete Rezepturvorgabe für die Betonlamellen als speziellere Regelung zu betrachten.

Eine Veränderung der Betonrezeptur hin zu höherer Festigkeit führt nach den Feststellungen des Sachverständigen M. in der mündlichen Erläuterung erster Instanz (Bl. 641 ff.) zugleich zu einer Farbveränderung des Betons. Da seinen Feststellungen nach auch eingefärbter Beton nicht dauerhaft die Farbe behält (Bl. 284e), liegt es für den Senat auf der Hand, dass eine im Vergleich zur Fassade unterschiedliche Betonmischung mit der Zeit auch zu einem unterschiedlichen Grad der Verfärbung und damit zum Verlust der Einheitlichkeit der Gebäudegestaltung führen kann. Es ist zudem davon auszugehen, dass eine veränderte Betonrezeptur auch eine abweichende Oberflächenstruktur nach dem im Leistungsverzeichnis vorgeschriebenen Säuern des Betons (Bl. 75) ergeben würde, was ebenfalls ein Eingriff in die planerische Gestaltung wäre.

cc. Zutreffend weist die Beklagte darauf hin, dass die Ersetzung des planerischen Ermessens der Klägerin von ihr nicht verlangt werden kann (OLG München, Urteil vom 20.12.2016 – 9 U 1430/16 Bau Rn. 36, juris).

c. Eine Mitwirkung an den planerischen Vorgaben zur Mangelbeseitigung oder ein entsprechendes Angebot hierfür hat die Klägerin nicht vorgetragen, zumal sie sich konsequent auf den Standpunkt stellt, die Planung obliege der Beklagten allein aufgrund der Einbringung eines Sondervorschlags. Insoweit hat sie hinsichtlich der vom Sachverständigen H. wiederholt für sinnvoll erachteten Aluminiumlamellen lediglich ausgeführt, die Streithelferin widersetze sich diesem Vorschlag aus optischen Gründen (Bl. 601). Einzig die Streithelferin Ziff. 1 der Klägerin hat vorgetragen, eine trapezförmige Ausformung der Lamellen mit höherer Materialstärke in Richtung Fassade sei gestalterisch akzeptabel und es seien Hinweise an die Beklagte gegeben worden zur Ausführung. Dies genügt indes nicht für eine konkrete Mitwirkung der Klägerin in planerischer und gestalterischer Hinsicht angesichts der abzuändernden detaillierten Vorgaben im Leistungsverzeichnis.

d. Die Folge der unterlassenen – und nicht angebotenen – erforderlichen Mitwirkung des Bestellers ist die Wirkungslosigkeit einer von ihm erfolgten Aufforderung zur Mängelbeseitigung (BGH, Urteil vom 08.11.2007 – VII ZR 183/05 Rn. 36, juris; OLG Oldenburg, Urteil vom 21.08.2018 – 2 U 62/18 Rn. 48, juris; OLG Hamm, Urteil vom 09.07.2009 – 21 U 46/09 Rn. 11, juris).

Somit fehlt es für einen Kostenvorschussanspruch nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B an einer wirksamen Aufforderung zur Mangelbeseitigung.

4. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist die Beklagte jedoch nicht wegen subjektiver Unmöglichkeit bzw. Unvermögens von ihrer Nacherfüllungsverpflichtung freigeworden, § 275 Abs. 1 BGB.

Subjektive Unmöglichkeit bzw. Unvermögen liegt vor, wenn der Schuldner die Leistung keinesfalls allein erbringen kann, ein anderer – oder der Schuldner unter Mitwirkung eines anderen – jedoch hierzu imstande wäre (Lorenz in: BeckOK BGB, 59. Ed., § 275 Rn. 45; Ernst in: MünchKomm. BGB, 8. Aufl., § 275 Rn. 55).

Wie ausgeführt, wäre die Beklagte ohne die planerische Mitwirkung der Klägerin respektive deren Architekten nicht zur Mängelbeseitigung in der Lage. Der Senat verkennt nicht, dass es insoweit gerade auf die Mitwirkung des Bestellers und nicht eines beliebigen Dritten für die Realisierbarkeit des Gewerkes ankommt. Dies allein genügt nach Auffassung des Senats noch nicht für die Annahme von Unvermögen (a.A. offenbar OLG München, Urteil vom 20.12.2016 – 9 U 1430/16 Bau Rn. 36, juris – dort werden zur Herbeiführung einer erforderlichen Mitwirkung des Bestellers keine Feststellungen getroffen).

a. Zutreffend hat das Landgericht zwar festgestellt, dass die Klägerin ihrer Obliegenheit zur planerischen und gestalterischen Mitwirkung bislang nicht nachgekommen ist. Nicht entscheidungserheblich ist an dieser Stelle, ob der Beklagten gegen die Klägerin aufgrund der aus dem Bauvertrag bestehenden Verpflichtung zur Kooperation (vgl. BGH, Urteil vom 22.05.2003 – VII ZR 143/02 Rn. 16 m.w.N., juris) gegebenenfalls ein durchsetzbarer Anspruch auf Mitwirkung der Klägerin zustehen kann. Wäre dies indes nicht der Fall, hätte es der Auftraggeber in der Hand, dem Auftragnehmer die Nachbesserungsmöglichkeit durch Verweigerung der erforderlichen Mitwirkung zu nehmen und zur Selbstvornahme überzugehen.

b. Jedenfalls hat die Klägerin ihre Mitwirkung nicht ernsthaft und endgültig verweigert.

Voraussetzung für die Annahme einer ernsthaften Verweigerung ist, dass diese anhand des gesamten Verhaltens endgültig und unmissverständlich, somit als erkennbar „letztes Wort“, zu verstehen ist (vgl. für Nacherfüllungsverweigerung: BGH, Urteil vom 18.09.2014 – VII ZR 58/13; BGH, Urteil vom 08.11.2001 – VII ZR 373/99; BGH, Urteil vom 14.06.2012 – VII ZR 148/10; BGH, Urteil vom 05.12.2002 – VII ZR 360(01).

Diese Voraussetzungen liegen bei der Klägerin nicht vor. Allein das Beharren auf einer abweichenden rechtlichen Bewertung in Bezug auf die Planungsverantwortlichkeit der Beklagten für die Betonlamellen im Laufe des Rechtsstreits genügt hierfür nicht (vgl. für das Bestreiten eines Mangels oder des Klaganspruchs: BGH, Urteil vom 29.06.2011 – VIII ZR 202/10 Rn. 14, juris; BGH, Urteil vom 21.12.2005 – VIII ZR 49/05 Rn. 25, juris; BGH, Urteil vom 12.01.1993 – X ZR 63/91 LS.2, juris). Insbesondere handelt es sich dabei um eine rechtliche Frage, welcher dem Bestehen einer etwaigen Mitwirkungsobliegenheit der Klägerin vorgeschaltet ist. Die Klägerin hat hingegen nicht deutlich gemacht, dass sie selbst in dem Fall, dass die Beklagte nicht zur Planung der Lamellen in geometrischer und gestalterischer Hinsicht verpflichtet wäre, gleichwohl die ihr obliegende Mitwirkung verweigere.

Solange die Klägerin noch als zur Mitwirkung bereit zu behandeln ist, liegt kein Unvermögen auf Seiten der Beklagten vor und ihre vertragliche Leistungspflicht ist noch nicht erloschen.

c. Es bestehen darüber hinaus auch nach der Anhörung der Sachverständigen keine Anhaltspunkte dafür, dass im Fall einer der Klägerin obliegenden Mitwirkung an der Änderung der planerischen Vorgaben für die Betonlamellen ein mangelfreies Ergebnis von vornherein nicht zu erzielen wäre, weswegen auch insoweit nicht von Unmöglichkeit im Sinne des § 275 Abs. 1 BGB auszugehen ist. Dabei ist zu beachten, dass im Rahmen des bauvertraglichen Kooperationsgebots die Parteien gehalten sein können, den vertraglich versprochenen Leistungserfolg im Rahmen des Zumutbaren so abzuändern, dass er verwirklicht werden kann.

5. Der Klägerin steht derzeit auch kein Schadensersatzanspruch nach § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B zu.

a. Ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung nach § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B richtet sich bei Behalten des Werkes (vgl. Langen in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB/B 7. Aufl., § 13 Rn. 421) und fehlender Mangelfolgeschäden (vgl. Moufang/Koos in: Nicklich/Weick u.a., VOB/B 5. Aufl., § 13 Rn. 424) auf den kleinen Schadensersatz. Der klägerseits nach § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B geltend gemachte Anspruch auf „Quasi-Minderung“ ist ein Unterfall des kleinen Schadensersatzes im Sinne des § 281 Abs. 1 S. 1 BGB und beinhaltet letztlich eine Schadensschätzung in Anlehnung an das Minderungsrecht, ausgehend von der vereinbarten Vergütung (vgl. Kober in: beck-OGK BGB, Stand 01.07.2021 Rn. 355).

Die Anwendung der Norm setzt jedoch, wie sonstige Mängelrechte, eine erfolglose Fristsetzung zur Nacherfüllung voraus (Jurgeleit in: Kniffka/Koeble u.a., Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., Teil 5 Rn. 286; Moufang/Koos in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Aufl., Teil J. Rn. 63).

Hieran fehlt es. Wie ausgeführt (s.o. 3.), war die Nachbesserungsaufforderung der Klägerin aufgrund fehlender eigener planerischer Mitwirkung unwirksam.

b. Dass der Mangel noch immer vorliegt, ist daher derzeit nicht auf ein Verschulden der Beklagten zurückzuführen, welcher grundsätzlich noch ein Recht zu Nachbesserung nach Vorlage einer entsprechenden Planung durch die Klägerin zusteht.

6. Die derzeit nicht bestehenden Ansprüche der Klägerin hinsichtlich der Betonlamellen sind nicht verjährt, weswegen die Klage insoweit nicht endgültig abzuweisen ist.

Die nach § 13 Nr. 4 Abs. 1 VOB/B vereinbarte vierjährige Gewährleistungsfrist lief ab der Abnahme der Betonlamellen am 11.12.2007 und endete am 11.12.2011. Das selbstständige Beweisverfahren vor dem Landgericht Stuttgart – 15 OH 16/10 – hemmte die Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB ab dem 01.12.2010, nachdem eine Zustellung am 21.12.2010 noch als demnächst anzusehen ist im Sinne des anzuwendenden § 167 ZPO (vgl. Grothe in: MünchKomm. BGB, 8. Aufl., § 204 Rn. 47).

Das selbstständige Beweisverfahren endete entgegen der Annahme des Landgerichts nicht nach dem Ablauf der bis 09.02.2015 gesetzten Stellungnahmefrist (Bl. 764 OH) zum letzten Ergänzungsgutachten des Sachverständigen H. vom 18.12.2014 (Bl. 752 OH). Diese wurde, insoweit vom Landgericht übersehen, für alle Beteiligten verlängert bis 23.03.2015 (Bl. 771 OH).

Zwar endet die Verjährung regelmäßig mit der Übersendung des letzten Sachverständigengutachtens an die Parteien, somit hinsichtlich der Klägerin mit Zustellung vom 16.01.2015 (Bl. 765a). Das Recht einer Partei, ergänzende Fragen zum Gutachten zu stellen oder die Vorladung des Sachverständigen zu beantragen, ändert nichts am Beginn der erneuten Verjährung, wenn solche Fragen oder Anträge nicht oder nicht in angemessener Zeit gestellt werden (BGH, Urteil vom 03.12.1992 – VII ZR 86/92 Rn. 13, juris). Anderes gilt, wenn das Gericht in Ausübung des ihm eingeräumten Ermessens gemäß § 411 Abs. 4 S. 2 ZPO eine Frist zur Stellungnahme gesetzt hat – in diesem Fall endet die Unterbrechungswirkung erst zu einem späteren Zeitpunkt (BGH, Urteil vom 20.02.2002 – VIII ZR 228/00 Rn. 13, juris; OLG Hamm, Urteil vom 16.12.2008 – 21 U 117/08 Rn. 13, juris). Vorliegend wurden innerhalb der gesetzten Frist keine Ergänzungsfragen oder Anträge gestellt, so dass das Beweissicherungsverfahren mit Ablauf des 23.03.2015 endete.

Weitere Ergänzungen der Begutachtung erfolgten nicht, so dass die Hemmung nach § 204 Abs.2 S. 1 BGB bis zum 23.09.2015 dauerte. Die am 26.06.2015 erhobene Klage wurde daher innerhalb der gehemmten Verjährungszeit erhoben.

7. Der Hilfsantrag der Klägerin auf Minderung nach § 13 Nr. 6 VOB/B 2002, gestellt für den Fall, dass Unmöglichkeit der Nacherfüllung vorliegt, gelangt nicht zur Entscheidung.

BB. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses gegen die Beklagte in Bezug auf die Sanierung der Risse im Attikabereich, § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B in Höhe von € 67.200,00. Der Anspruch ist nicht verjährt.

1. Der Anspruch auf Kostenvorschusszahlung in Bezug auf die Risse in dem Attikabereich ist entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht verjährt.

a. Die vierjährige Gewährleistung begann mit der Abnahme der Betonfertigteile im Bereich der Attika am 14.12.2006 zu laufen und endete am 14.12.2010. Aufgrund der Mängelanzeige vom 17.06.2010 (Anlage B2, Bl. 167), gemäß Eingangsstempel zugegangen am 22.06.2010 (Bl. 167), belief sich die Gewährleistungsfrist gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 1 S. 2 VOB/B ab diesem Zeitpunkt auf zwei Jahre, da die weitere Frist nicht vor Ablauf der ursprünglichen Gewährleistung endet. Die Frist endete somit mit Ablauf des 22.06.2012.

b. Das Beweissicherungsverfahren vor dem Landgericht Stuttgart – 15 OH 16/10 – hat die Verjährung hinsichtlich der Risse in der Attika nicht lediglich bis zur Übermittlung des ersten Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen H. an die Klägerin mit Fristsetzung zum 19.04.2013 nach § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB gehemmt. Werden mehrere Mängel in einem einheitlichen selbstständigen Beweisverfahren anhängig gemacht, richtet sich das Ende der Verjährungshemmung für alle geltend gemachten Mängel nach dem Abschluss des gesamten selbstständigen Beweisverfahrens. Der Senat weicht insoweit von der herrschenden Meinung ab.

aa. Die Unterbrechung der Verjährung endet mit der Beendigung des Beweissicherungsverfahrens. Abgeschlossen ist die Beweissicherung mit ihrer sachlichen Erledigung. Das ist bei schriftlichen Sachverständigengutachten regelmäßig der Fall, wenn das Gutachten – bzw. das letzte Gutachten, wenn mehrere wegen desselben Mangels eingeholt werden – den Parteien übergeben wird; bei mündlicher Erläuterung des schriftlichen Gutachtens durch den Sachverständigen endet die Beweisaufnahme und damit das Beweissicherungsverfahren mit dem Verlesen oder der Vorlage zur Durchsicht des Sitzungsprotokolls über die Vernehmung des Sachverständigen (BGH, Urteil vom 03.12.1992 – VII ZR 86/92 Rn. 6, juris).

bb. Diese Grundsätze gelten nach herrschender Auffassung auch, wenn die Beweissicherung wegen mehrerer Mängel betrieben wird.

(1) Sind mehrere, voneinander unabhängige Mängel desselben Bauvorhabens Gegenstand mehrerer Sachverständigengutachten, so endet die Beweissicherung nach herrschender Meinung hinsichtlich eines jeden dieser Mängel mit der Übermittlung oder Erläuterung des auf ihn bezogenen Gutachtens. Die Unterbrechung der Verjährung endet nach dieser Auffassung auch dann jeweils mit dem Abschluss der einzelnen mangelbezogenen Beweissicherung, wenn die verschiedenen Mängel und Sachverständigengutachten Gegenstand nur eines, formal zusammengefassten Verfahrens geworden sind (BGH, Urteil vom 03.12.1992 – VII ZR 86/92 Rn. 7, juris; Koeble in: Kniffka/Koeble u.a., Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., Teil 14 Rn. 198). Dies folge aus der rechtlichen Selbstständigkeit eines Mangels und der sich aus ihm ergebenden Ansprüche einschließlich ihrer Verjährung (BGH, Urteil vom 03.12.1992 – VII ZR 86/92 Rn. 7, juris).

Zu Recht macht die Klägerin geltend, dass der Bundesgerichtshof keine Entscheidung trifft in Bezug auf den unterschiedlichen Verjährungsbeginn im Fall mehrerer in einem einzigen Gutachten untersuchter Mängel. Der Bundesgerichtshof führt in der genannten Entscheidung ausdrücklich aus, dass er die Frage behandelt, wie bei mehreren Gutachten zu verschiedenen Mängeln zu entscheiden ist (BGH, Urteil vom 03.12.1992 – VII ZR 86/92 Rn. 11., juris). Auch die klägerseits zitierte Entscheidung des Oberlandesgerichts München (Urteil vom 13.02.2007 – 9 U 4100/06) bezieht sich auf den Fall, dass in demselben Beweisverfahren zu weiteren Mängeln Gutachten von anderen Sachverständigen eingeholt wurden (a.a.O. Rn. 12).

nach herrschender Auffassung keine Abweichung von dem Grundsatz, dass die Verjährung für jeden einzelnen Mangel gesondert zu prüfen sei (OLG Oldenburg, Urteil vom 20.08.2019 – 13 U 60/16, juris; OLG Koblenz, Urteil vom 17.05.2013 – 10 U 286/12; OLG Hamm, Urteil vom 16.12.2008 – 21 U 117/07; Meller-Hannich, beck-online.GroßKomm., Stand 01.06.2021, § 204 Rn. 295; vgl. Schmidt-Räntsch in: Erman BGB, 16. Aufl., § 204 Rn 45 am Ende). Die Hemmung durch das selbstständige Beweisverfahren erfolge für jeden Mangel nur insoweit, als gerade seinetwegen noch eine Begutachtung stattfinde (Henrich in: BeckOK, Stand 01.08.2021, § 204 Rn. 75). Dies soll auch dann gelten, wenn derselbe Sachverständige mehrere Mängel untersucht.

Entgegen dem Vortrag der Klägerin bezieht sich Entscheidung des Oberlandesgerichts Koblenz (Urteil vom 17.05.2013 – 10 U 286/12 Rn. 42, juris) auf den Fall, dass die einzelnen Mängel in einem gemeinsamen Gutachten des Sachverständigen beurteilt wurden, jedoch nur bezüglich eines Teils der Mängel das selbstständige Beweisverfahren weiterbetrieben wurde. Das Oberlandesgericht Koblenz ist der ausdrücklichen Rechtsauffassung, dass dieser Umstand für den getrennten Verjährungsbeginn keine Rolle spiele, nachdem allein die Verschiedenartigkeit der Mängel und nicht der Umstand, ob diese in verschiedenen Gutachten beurteilt werden, maßgeblich sei (a.a.O., Rn. 43, juris). Insbesondere beziehe sich die Hemmungswirkung des selbstständigen Beweisverfahrens auf einzelne Mängel und Antragsgegner, nicht aber auf mehrere Gewerke und das viele Mängel betreffende Beweisverfahren im Ganzen (a.a.O.).

Auch das Oberlandesgericht Hamm (Urteil vom 16.12.2008 – 21 U 117/08 Rn. 10, juris) ist der Auffassung, dass der Grundsatz der unterschiedlichen Verjährungsfristen für verschiedene Mängel auch dann gilt, wenn nur ein Sachverständiger unterschiedliche Mängel untersucht und nur für Teile der Mängel das Beweissicherungsverfahren fortgesetzt wird (a.a.O.).

Schließlich geht auch das Oberlandesgericht Brandenburg von einer für jeden Mangel gesondert zu prüfenden Verjährung aus, wenn die Begutachtung insoweit abgeschlossen und hinsichtlich anderer Mängel durch denselben Sachverständigen fortgesetzt wird (OLG Brandenburg, Beschluss vom 02.04.2020 und Beschluss vom 16.06.2020 – 12 U 77/19, juris – Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen: BGH, Beschluss vom 02.12.2020 – VII ZR 109/20, juris).

Auch hinsichtlich der Entscheidung des Oberlandesgerichts Oldenburg – 13 U 60/16 – geht die Klägerin zu Unrecht von der fehlenden Übertragbarkeit auf den vorliegenden Sachverhalt aus. Die Entscheidung behandelt ebenfalls den Fall, dass ein Sachverständiger ein Gutachten erstellt, welches einen Mangel abschließend behandelt und danach derselbe Sachverständige weitere Ergänzungsgutachten zu anderen Mängel erstellt (OLG Oldenburg, Urteil vom 20.08.2019 – 13 U 60/16 Rn. 26). Diese Konstellation ist folglich die gleiche wie im vorliegenden Fall.

Soweit das Kammergericht Berlin hingegen im Grundsatz ebenfalls von dem unterschiedlichen Verjährungsschicksal für verschiedene, von demselben Sachverständigen im Beweissicherungsverfahren untersuchten Mängel ausgeht (KG, Urteil vom 23.07.2013 – 27 U 72/11, beck-online), behandelt es den Fall, dass nach der Überzeugung des Gerichts als unterschiedlich zu betrachtende Mängel im Laufe des Beweissicherungsverfahrens erstmals nach Ablauf der Verjährungsfrist mittels Ergänzungsfragen anhängig gemacht wurden. Damit ist der dortige Sachverhalt nicht vergleichbar mit der vorliegenden Konstellation.

cc. Der Senat hält die genannte Rechtsprechung und herrschende Meinung indes für nicht überzeugend, unabhängig davon, ob die Beweiserhebung zu mehreren Mängeln im Rahmen des selbstständigen Beweisverfahrens durch einen oder mehrere Sachverständige erfolgt.

Es besteht nach Auffassung des Senats kein Anlass, die Verjährung hinsichtlich unterschiedlicher Mängel, welche im Rahmen eines einheitlichen selbstständigen Beweisverfahrens anhängig gemacht werden, zu verschiedenen Zeitpunkten weiterlaufen zu lassen, solange das Gericht keine klare Abschichtung einzelner Mängel im selbstständigen Beweisverfahren herbeiführt. Wenn aus der rechtlichen Selbstständigkeit eines Mangels ein potentielles eigenständiges Ende des Beweissicherungsverfahrens hergeleitet wird, werden materielles Recht und Verfahrensrecht unzulässig verknüpft und dabei allgemeine Verfahrensgrundsätze außer Acht gelassen.

(1) Es steht grundsätzlich zur Disposition des Antragstellers, ob mehrere Mängel in einem einzigen selbstständigen Beweisverfahren zusammengefasst anhängig gemacht werden. Soweit der Bundesgerichtshof darauf abstellt, dass sich bereits aus dem Umstand, dass lediglich in Bezug auf die in das Beweissicherungsverfahren einbezogenen Mängel eine Verjährungshemmung eintritt und sich daraus ein unterschiedlicher Lauf der Verjährungsfristen hinsichtlich verschiedener Mängel ergebe, so dass für das Ende der Verjährungshemmung nichts anderes gelten könne (vgl. BGH, Urteil vom 03.12.1992 – VII ZR 86/92 Rn. 8, juris), überzeugt den Senat diese Argumentation nicht. Denn die Entscheidung, welche Mängel zum Gegenstand des selbstständigen Beweissicherungsverfahrens gemacht werden, liegt allein in der Hand des Antragstellers, worauf der BGH zu Recht hinweist (BGH a.a.O.), während die verjährungsrechtliche Zersplitterung durch das Abstellen auf das jeweilige Ende der betreffenden Begutachtung – vorbehaltlich allein zu Verzögerungszwecken gestellter Ergänzungsfragen – seinem Einflussbereich weitgehend entzogen wäre. Würde man unbeachtet lassen, dass die Initiative für eine etwaige Beweissicherung für das die Verjährung hemmende gerichtliche Verfahren maßgeblich ist, würde dies der im Zivilprozess geltenden Dispositionsmaxime als tragendem Verfahrensgrundsatz widersprechen. Dieser besagt, dass die Parteien über Beginn, Umfang und Beendigung des Verfahrens bestimmen (BGH, Urteil vom 01.04.2021 – III ZR 47/20 Rn. 18, juris; BGH, Urteil vom 13.12.2019 – V ZR 152/18 Rn. 13, juris). Davon zu unterscheiden ist naturgemäß die reine Dauer des Verfahrens und damit der Verjährungshemmung, die von der Dauer der Erstellung des Sachverständigengutachtens, der Arbeitsauslastung des Gerichts, Erkrankungen von Beteiligten und anderen Faktoren abhängen kann. Diese Umstände betreffen im Grundsatz jedoch das gesamte einheitliche Verfahren, nicht aber einzelne Mängel und vermögen eine unterschiedliche Verjährungsregelung für gleichzeitig anhängig gemachte Mängel nicht zu rechtfertigen.

(2) Das Abstellen auf ein einheitliches Ende des selbstständigen Beweisverfahrens vermeidet eine Überbeschleunigung des Verfahrens.

Nach § 411 Abs. 4 S. 2 ZPO ist § 296 Abs. 1, Abs. 4 ZPO im selbstständigen Beweisverfahren im Falle der Fristsetzung zur Stellungnahme zum Sachverständigengutachten anwendbar (BGH, Urteil vom 28.10.2010 – VII ZR 172/09 Rn. 13, juris; BGH, Urteil vom 11.06.2010 – V ZR 85/09 Rn. 28, juris; BGH, Beschluss vom 25.10.2005 – V ZR 241/04 Rn. 8, juris; zuletzt ausdrücklich offenlassend: BGH, Urteil vom 17.05.2017 – VII ZR 36/15; OLG Köln, Beschluss vom 28.02.2014 – 16 W 34/13; OLG Saarbrücken, Beschluss vom 01.06.2012 – 4 W 86/12-16 Rn. 12, juris; OLG Nürnberg, Beschluss vom 24.04.2012 – 13 W 393/12 Rn. 17; OLG Düsseldorf, Urteil vom 02.04.2009 – 12 U 56/08; OLG Brandenburg, Urteil vom 08.04.2009 – 4 U 181/06; OLG Celle, Beschluss vom 15.08.2005 – 4 W 165/05; OLG Koblenz, Beschluss vom 06.08.1999 – 1 W 436/99). Insoweit wird jedoch ergänzend ein gerichtlicher Hinweis an die Parteien auf die Präklusionsfolgen gefordert (BGH, Urteil vom 28.10.2010 – VII ZR 172/09 Rn. 13, juris; BGH, Beschluss vom 25.10.2005 – V ZR 241/04 Rn. 8, juris). Dabei kann die Versäumung der gesetzten Frist im selbstständigen Beweisverfahren auch zum Ausschluss der Einwände der Partei im nachfolgenden Rechtsstreit führen (str., vgl. BGH, Urteil vom 11.06.2010 – V ZR 85/09 Rn. 27, juris; OLG Köln, Beschluss vom 28.02.2014 – 16 W 34/13; OLG Brandenburg, Urteil vom 15.05.2008 – 5 U 88/07 Rn. 44, juris).

Wenn im Rahmen des selbstständigen Beweisverfahrens daher für einen Mangel, dessen Begutachtung als bislang abgeschlossen anzusehen ist, § 296 Abs. 1, Abs. 4 ZPO zur Anwendung gelangen kann, besteht für die Parteien die Möglichkeit, gegebenenfalls verspäteten, indes nach § 296 Abs. 4 ZPO ausreichend entschuldigten Vortrag aufgrund neuer Erkenntnisse hinsichtlich eines bereits begutachteten Mangels zu halten. In diesem Fall ist das Gericht, wenn die Beweiserhebung zu anderen Mängeln noch läuft, gehalten, den Vortrag zuzulassen und die Beweiserhebung fortzusetzen. Für den Fall der noch andauernden Beweiserhebung ist regelmäßig nicht von einer Verzögerung des Verfahrens auszugehen.

Betrachtet man hingegen mit dem Fristablauf die Begutachtung des jeweiligen Mangels als abgeschlossen und wird hieran der Beginn der Verjährungsfrist geknüpft, liefe dies auf die Versagung der Möglichkeit verzögerten Prozessvortrags im Sinne des § 296 ZPO aufgrund verfahrensrechtlicher Überbeschleunigung (vgl. Greger in: Zöller, ZPO 34. Aufl., § 296 Rn. 22) hinaus. Überdies wäre der Partei, welche verspätetes Vorbringen genügend entschuldigen könnte, das rechtliche Gehör zum Vorbringen des Entschuldigungsgrundes in bedenklicher Weise abgeschnitten.

(3) Die unterschiedliche Anknüpfung des Verjährungslaufs bezogen auf die einzelnen Mängel widerspricht auch dem in § 485 Abs. 2 S. 2 ZPO zum Ausdruck kommenden Zweck des Beweissicherungsverfahrens. Das selbstständige Beweisverfahren dient gerade der Vermeidung von Rechtsstreitigkeiten und nicht der Provokation zusätzlicher Klagen (BGH, Beschluss vom 14.01.2010 – VII ZB 56/07 Rn 12.; vgl. BGH, Beschluss vom 11.12.2003 – VII ZB 14/03 Rn. 10, juris, OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.02.2011 – 23 U 218/09 Rn. 147, juris; OLG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 04.11.2009 – 16 W 120/09 Rn. 2, juris; OLG Dresden, Beschluss vom 11.04.2002 – 3 W 426/02 Rn. 2, juris).

Nimmt man mit der herrschenden Auffassung das Ende der Verjährungshemmung für jeden einzelnen einer möglichen Vielzahl von anhängig gemachten Mängeln an, wäre der Antragsteller gegebenenfalls gezwungen, sukzessive jeden einzelnen Mangel im Hauptsacheverfahren gesondert anhängig zu machen. Dies führte zu einer Zersplitterung des Beweis- und Hauptsacheverfahrens, welches die Herbeiführung von Einigungsgesprächen erheblich erschweren würde.

(4) Den Beginn der Verjährung an die Übermittlung eines Sachverständigengutachtens innerhalb des laufenden Verfahrens und ein nachfolgendes Zuwarten, ob zu einem bestimmten Mangel noch zeitnah Ergänzungsfragen – gegebenenfalls innerhalb gesetzter Frist – gestellt werden, anzuknüpfen, hat schließlich zur Folge, dass mitunter erst nachträglich der bereits längst erfolgte Wiederbeginn des Verjährungslaufs für jeden einzelnen Mangel festzustellen ist. Diese Feststellung richtet sich zudem nach den jeweiligen Ausführungen der Sachverständigen in den Gutachten und der Analyse etwaiger hierzu gestellter Ergänzungsfragen, ferner dem Umstand, ob diese Ergänzungsfragen nachfolgend den Sachverständigen vorgelegt und von ihnen auch behandelt wurden. Dies dient ersichtlich nicht der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit.

(5) Vorzugswürdig ist es daher aus Sicht des Senats, in Bezug auf den Weiterlauf der Verjährung abzuwarten, bis das selbstständige Beweisverfahren einheitlich beendet wird, zumindest jedoch seitens des Gerichts auf die Beendigung des Verfahrens bezüglich eines Mangels konkret hingewirkt wird. Nach dem Rechtsgedanken des § 301 ZPO, wenngleich dieser unmittelbar keine Anwendung findet, ist nach Auffassung des Senats insoweit eine richterliche Betätigung erforderlich, wenn von dem Abschluss oder der Erledigung des selbstständigen Beweisverfahrens in Bezug auf einen der geltend gemachten Mängel ausgegangen werden soll. § 301 Abs. 2 ZPO macht für das Hauptsacheverfahren aufgrund der dort enthaltenen Einräumung richterlichen Ermessens deutlich, dass der Gesetzgeber es dem verfahrensführenden Richter überlassen wollte, ob und wann das Verfahren teilweise abgeschlossen wird. Ein Verfahrensabschluss tritt im Grundsatz erst dann ein, wenn alle Verfahrensgegenstände erledigt sind. Zwar kennt das selbstständige Beweisverfahren kein förmliches Verfahrensende, jedoch besteht kein Anlass, dieses abweichend von dem Rechtsgedanken des § 301 ZPO vor Erledigung des letzten anhängigen Mangels jeweils stückweise zu beenden.

dd. Ein Hinweis des Landgerichts zur Beendigung des selbstständigen Beweisverfahrens bezüglich der Attika-Risse ist nicht erfolgt. Damit ist das selbstständige Beweisverfahren auch in Bezug auf diesen Mangel erst zum 23.03.2015 beendet worden. Wegen der Ablaufhemmung von 6 Monaten gemäß § 204 Abs. 2 S. 1 BGB ist daher von der Hemmung der Verjährung bis zum 23.09.2015 auszugehen.

Die Klage vom 26.06.2015 ist daher nach Auffassung des Senats in unverjährter Zeit erhoben und die Verjährung hierdurch nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB erneut gehemmt worden.

c. Dahinstehen kann somit, ob eine Hemmung der Verjährung durch Verhandlungen der Parteien im Sinne von § 203 S. 2 BGB erfolgt ist, wenngleich der Senat die Feststellung des Landgerichts, dass ein Einschlafen der Verhandlungen stattfand und somit die Verjährungshemmung nicht über den 19.10.2013 hinaus andauerte, für zutreffend hält.

2. Die weiteren Voraussetzungen für einen Kostenvorschussanspruch der Klägerin nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B liegen vor.

a. Hinsichtlich der Risse in den Betonfertigteilen im Bereich der Attika liegt unstreitig ein Mangel vor. Der Sachverständige H. stellte in seinem Gutachten des selbstständigen Beweisverfahrens vom 21.09.2012 (Bl. 482 OH) fest, dass die Risse oberhalb der hinzunehmenden Toleranzen liegen, und empfahl eine Sanierung der Risse durch Überarbeitung mit Epoxidharzmörtel. Diese Feststellungen des Sachverständigen wurden in der Folgezeit nicht angegriffen.

b. Die Klägerin forderte mit Schreiben vom 09.04.2013 (Anlage K3, Bl. 195) die Beklagte zur Beseitigung der Risse in der Betonfertigteilfassade im Attikabereich auf unter Fristsetzung zur Mängelbeseitigung bis 31.08.2013. Eine Mängelbeseitigung erfolgte nicht.

c. Die Beklagte hat die Höhe der Sanierungskosten nicht substantiiert bestritten, § 138 Abs. 3 ZPO.

Die für die Sanierung erforderlichen Kosten beziffert die Klägerin auf € 67.200,00 ausweislich ihrer Kostenaufstellung (Anlage K2, Bl. 147) und hat dafür Sachverständigenbeweis angeboten (Bl. 7). Die Beklagte hat die Höhe der Mangelbeseitigungskosten von insgesamt € 829.200,00 am Ende ihrer Klageerwiderung „rein vorsorglich“ bestritten (Bl. 165). Zuvor jedoch, unter I. zu den Ausführungen „Risse an den FT-Elementen im Attikabereich“, führt die Beklagte abschließend lediglich aus „soweit die Klägerin daher die Verurteilung der Beklagten hinsichtlich der Risse in den Attikaelementen zur Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von € 67.200,00 zuzüglich Zinsen seit Rechtshängigkeit begehrt, erheben wir die Einrede der Verjährung.“

Die Höhe der für die Mängelbeseitigung der Risse in der Attika angesetzten Kosten wurde damit nicht substantiiert bestritten, zumal die vorsorglich bestrittene Gesamtsumme sich zu einem weit überwiegenden Teil auf die Betonlamellen und die damit verbundenen Streitpunkte bezieht.

3. Der Betrag ist mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem Tag nach der Klagezustellung vom 13.07.2015 (Bl. 149a), somit ab dem 14.07.2015, § 187 Abs. 1 BGB, zu verzinsen.

Da keine Verbraucher am streitgegenständlichen Vertrag beteiligt sind, ist § 288 Abs. 2 BGB einschlägig, soweit Entgeltforderungen betroffen sind. Schadensersatzforderungen fallen hingegen nicht unter § 288 Abs. 2 BGB (BGH, Urteil vom 24.01.2018 – XII ZR 120/06 Rn. 20, juris; Lorenz in: BeckOK BGB, 59. Ed., § 288 Rn. 5, § 286 Rn. 41; Ernst in: MünchKomm BGB, 8., Aufl., § 288 Rn. 21, § 286 Rn. 82).

CC. Der Feststellungsantrag ist begründet.

Die Klägerin kann die Kosten für die Mängelbeseitigung der Risse in den Betonfertigteilen im Attikabereich als Vorschuss von der Beklagten verlangen, wie ausgeführt.

Wie in den Ausführungen zur Zulässigkeit der Klage erwähnt, hat der Sachverständige H. in seinem Gutachten vom 21.09.2012 (Bl. 482 OH) angegeben, dass nach fachlicher Ausführung der Sanierung der Risse hinsichtlich gestalterischer Aspekte oder eines optisch bedingten Minderwerts eine spätere Beurteilung zu erfolgen hat. Daher steht eine nach der Mängelbeseitigung verbleibende Wertminderung im Raum, die derzeit noch nicht bezifferbar ist.

DD. Der Berufungsstreitwert ist mit € 879.200,00 anzusetzen, da beide Parteien im vollen Umfang ihres Unterliegens Berufung eingelegt haben.

Die Kostenentscheidung richtet sich nach §§ 91, 92 Abs. 1, 97 ZPO. Die Klägerin unterliegt auch insoweit, als die Klage lediglich als derzeit unbegründet abgewiesen wird (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 19.06.2017 – 13 U 45/16).

Die Vollstreckbarkeit richtet sich nach §§ 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

Der Senat lässt die Revision nach § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO zu im Hinblick auf die Frage der Beendigung der Verjährungshemmung für einzelne Mängel bei unterschiedlichem Begutachtungsabschluss im Rahmen des einheitlich eingeleiteten selbstständigen Beweisverfahrens, weil er sich insoweit in Widerspruch zur herrschenden obergerichtlichen Rechtsprechung setzt.