OLG Jena, Az.: 5 U 833/14, Beschluss vom 26.05.2015
In dem Rechtsstreit hat der 5. Zivilsenat des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena am 26.05.2015 einstimmig beschlossen:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Gera vom 13.11.2014, Aktenzeichen 2 O 69/14, wird zurückgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Gera ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf … Euro festgesetzt.
Gründe
I.
Der Kläger verlangt von dem Beklagten die Neuverlegung von Pflastersteinen, hilfsweise Rückzahlung eines von ihm teilweise gezahlten Werklohnes.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf den Tatbestand des angefochtenen erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Landgericht ausgeführt, ein Nachbesserungsanspruch stehe dem Kläger weder aus einem Vergleich, noch aus dem Werkvertrag zu. Zu einem wirksamen Vergleich sei es nicht gekommen, da mit der Übersendung des Vergleichsentwurfes an den gegnerischen Prozessbevollmächtigten mit der Bitte um Gegenzeichnung konkludent eine Beurkundung des Vergleiches nach § 154 Abs. 2 BGB vereinbart worden sei. Da es zu der Gegenzeichnung dann nicht gekommen sei, könne der Kläger auch keine Rechte aus einem Vergleich herleiten. Aus dem Werkvertrag habe der Kläger ebenfalls keine Ansprüche, da dieser wegen Verstoßes gegen § 134 BGB i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 2 Schwarzarbeitergesetz nichtig sei. Dies schließe aber nicht nur Mängelansprüche, sondern auch einen Anspruch des Bestellers auf Rückzahlung geleisteter Zahlungen aus. Nur durch die Versagung jeglicher Ausgleichsansprüche lasse sich das gesetzliche Ziel einer Bekämpfung der Schwarzarbeit wirksam erreichen. Der Kläger könne insoweit auch nicht mit Erfolg darauf verweisen, dass nur dem Beklagten ein Gesetzesverstoß vorzuwerfen sei. Da auch der Kläger an diesem mitgewirkt habe und das Interesse gehabt habe durch die Nichtzahlung der Umsatzsteuer die Vergütung zu verringern, widerspreche es nicht dem Grundsatz von Treu und Glauben, ihm einen Rückzahlungsanspruch zu versagen.
Gegen dieses, seiner Prozessbevollmächtigten am 20.11.2014 zugestellte Urteil hat der Kläger form- und fristgerecht Berufung eingelegt, mit der er rügt, dass das Landgericht zum Einen rechtsfehlerhaft das wirksame Zustandekommen eines Vergleiches verneint habe. Eine Schriftform für den Vergleich sei nicht vereinbart gewesen. Zum anderen ist der Kläger der Auffassung, dass das Landgericht zumindest seinen auf Rückzahlung geleisteter Zahlungen gerichteten Hilfsantrag zu Unrecht unter Verweis auf § 817 Satz 2 BGB verneint habe. Ihm könne ein Gesetzesverstoß nicht vorgeworfen werden. Der Anwendung des § 817 Satz 2 BGB stünden außerdem die Grundsätze von Treu und Glauben entgegen.
Mit Hinweisbeschluss vom 26.03.2015, wegen dessen Inhaltes i.Ü. auf Bl. 97 – 100 d.A. verwiesen wird, wurde der Kläger darauf hingewiesen, dass der Senat beabsichtige, die Berufung durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
Der Kläger hat hierzu innerhalb der ihm gewährten Frist mit Schriftsatz vom 21.04.2015 Stellung genommen und seine Berufung aufrechterhalten. Er vertritt dabei nach wie vor die Auffassung, es liege keine konkludent vereinbarte Beurkundung des beabsichtigten Vergleiches i.S.d. § 154 Abs. 2 BGB vor. Das schriftliche Abfassen des Vergleichsinhaltes und die Unterzeichnung durch Herrn Rechtsanwalt P… habe allein der Rechtssicherheit gedient. Auch die Übersendung des mündlichen vereinbarten Vergleiches zur Gegenzeichnung habe allein deklaratorischen Charakter gehabt.
Weiterhin ist er auch nach wie vor der Ansicht, dass ihm kein schuldhafter Verstoß gegen § 134 und § 138 Abs. 1 BGB vorgeworfen werden könne. Allein das Erkennen einer möglichen Absicht des Werkunternehmers, die gesetzliche Mehrwertsteuer nicht abführen zu wollen. erfülle diesen Tatbestand nicht. Dem stehe auch die Rechtsprechung des BGH nicht entgegen, da diese auf der Grundlage eines vom Unternehmer geltend gemachten Bereicherungsanspruches ergangen sei. Könne der Unternehmer die erhaltene Vergütung verlangen, widerspräche dies auch der Intension des Schwarzarbeitergesetzes.
Damit lägen i.Ü. auch die Voraussetzungen einer Entscheidung durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO hier nicht vor.
Der Kläger beantragt im Berufungsverfahren, unter Aufhebung des Endurteils des Landgerichtes Gera vom 13.11.2014, Az. 2 O 69/14, den Beklagten zu verurteilen, das von ihm im Grundstück des Klägers, gelegen in…, Gemarkung Flur …, Flurstück-Nr. …/…, verlegte Pflaster im Umfang von ca. 220 qm aus seine Kosten auszubauen, selbiges an einem vom Kläger bestimmten Ort abzulagern und das vom Kläger auf seine Kosten neu angeschaffte. mit Abstandhaltern versehene und von diesem bereitgestellte Pflaster im vorbenannten Grundstück auf eigene Kosten neu zu verlegen; hilfsweise, den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 p.a. über dem Basiszinssatz daraus ab 07.12.2013 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
II.
Die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Gera vom 13.11.2014, Aktenzeichen 2 O 69/14, ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert. Auch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung ist nicht geboten.
Zur Begründung der fehlenden Erfolgsaussicht der Berufung wird zur Vermeidung von Wiederholungen zunächst auf den vorausgegangenen Hinweis des Senates vom 26.03.2015 (Bl. 97 – 100 d.A.) Bezug genommen, an dessen Ausführungen der Senat festhält. Der Schriftsatz der Kläger gibt dem Senat keinen Anlass zu einer geänderten Sichtweise.
Der dort erneut vertretenen Auffassung des Klägers, dass keine konkludente Vereinbarung über eine schriftliche Abfassung des beabsichtigten Vergleiches i.S.d. § 154 Abs. 2 BGB getroffen worden sei, sondern die schriftliche Abfassung und Übersendung allein der Rechtssicherheit habe dienen sollen. vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Wie bereits mit dem Hinweisbeschluss des Senates vom 26.03.2015 ausgeführt wurde, genügt für die Annahme einer konkludent vereinbarten Beurkundung, dass eine der Parteien eine schriftliche Abfassung verlangt. Ein solches Verlangen ist hier schon dadurch erfolgt, dass zwischen den Parteivertretern eine Übersendung des geänderten Vergleichstextes zur Gegenzeichnung vereinbart wurde. Dass möglicherweise die Klägervertreterin der noch zu erfolgenden Gegenzeichnung dabei nur deklaratorischen Charakter beigemessen hat, ist insoweit unerheblich, da auch Rechtsanwalt P… eine schriftliche Abfassung und Gegenzeichnung verlangt hat und – wie ausgeführt – schon das Verlangen einer Partei für die Annahme einer konkludent vereinbarten Beurkundung ausreicht.
Ohne Erfolg wendet sich der Kläger mit seiner Berufung auch dagegen, dass ihm kein schuldhafter Verstoß gegen die Vorschriften der §§ 134, 138 BGB vorzuwerfen sei und die Entscheidung des Landgerichtes der Intension des Schwarzarbeitergesetzes widerspreche. Schon, dass der Kläger die Absicht Mehrwertsteuer zu sparen erkannt und dies zu seinem Vorteil, nämlich die damit verbundene Möglichkeit den Preis zu reduzieren, nutzen wollte, reicht aus, einen zur Nichtigkeit des Vertrages führenden Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot anzunehmen (vgl. z.B. BGHZ 201, 1 m.weit.Nachw.).
Nicht gefolgt kann dem Kläger auch in der von ihm vertretenen Ansicht, dass die Verneinung eines dem Kläger zustehenden Rückzahlungsanspruches der Intension des Schwarzarbeitergesetzes widerspräche. Dies nämlich ist nach Auffassung des Senates gerade nicht der Fall. Ein wegen Nichtigkeit des Werkvertrages allein denkbarer Bereicherungsanspruch des Klägers ist nach § 817 Satz 2 BGB ausgeschlossen. Wie der Senat bereits mit seinem Hinweisbeschluss vom 26.03.2015 ausgeführt hat, hat mit der von den Parteien getroffenen „Ohne-Rechnung-Abrede“ nicht nur der Beklagte, sondern auch der Kläger gegen ein gesetzliches, zur Nichtigkeit des Vertrages führendes Verbot verstoßen. Würden ihm – wie nach seiner Ansicht – Bereicherungsansprüche in Bezug auf die von ihm geleisteten Zahlungen zugebilligt, würde dies der Vertragsnichtigkeit die abschreckende Wirkung nehmen und den Schutz mindern, der dem rechtstreuen Leistungsanbieter mittelbar dadurch gewährt werden soll, dass Verträge, die gegen die sittliche Ordnung und/oder gegen ein gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen rechtlich unwirksam sind. Der Senat schließt sich insoweit der Rechtsprechung des Saarl. Oberlandesgerichtes (vgl. Urt. v. 1.12.1999, Az. 1 U 298/99 – 56, 1 U 298/99 m.weit.Nachw.) an. wonach nicht nur Ansprüche des Unternehmers, sondern auch Gewährleistungsansprüche, wie bereicherungsrechtliche Ansprüche des Bestellers auf Rückzahlung des gezahlten Werklohnes ausgeschlossen sind. Da sich dies schon aus der Intension des Schwarzarbeitergesetzes ergibt und der BGH bereits eindeutig festgestellt hat, dass eine einschränkende Anwendung des § 817 Satz 2 BGB auch nach Treu und Glauben nicht geboten ist, weil der selbst gegen das Gesetz verstoßende oder an dem Gesetzesverstoß mitwirkende Besteller die erlangte Leistung unter Umständen ohne jegliche Gegenleistung würde behalten können (so BGH a.a.O.), kann umgekehrt auch der Umstand, dass der Werkunternehmer bereits einen Teil der Vergütung erhalten hat, nicht dazu führen, dass § 817 Satz 2 BGB einschränkend anzuwenden und dem Besteller ein Rückzahlungsanspruch zuzubilligen wäre. Dies ergibt sich mittelbar auch schon aus der zitierten Entscheidung des BGH, wenn dort festgestellt wird, dass die Anwendung des § 817 Satz 2 BGB nicht nur den Unternehmer hart treffen könne. zwischen den Parteien kein Wertausgleich stattzufinden habe und der Ausschluss auch eines bereicherungsrechtlichen Anspruchs mit der ihm zukommenden abschreckenden Wirkung ein geeignetes Mittel sei, die in der Gesetzesbegründung zum Ausdruck kommende Zielsetzung des Gesetzgebers mit den Mitteln des Zivilrechts zu fördern.
Da der Senat somit weder von der Rechtsprechung des BGH, noch von anderer obergerichtlicher Rechtsprechung abweicht und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Berufungsgerichtes durch Urteil erfordern, hat der Senat von der Möglichkeit einer Entscheidung durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO Gebrauch gemacht.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Feststellung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils folgt aus § 708 Nr. 10 ZPO.
Die Vollstreckbarkeit des Beschlusses ergibt sich aus § 794 Abs. 1 Nr. 3 ZPO, so dass es eines besonderen Ausspruches insoweit nicht bedarf.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wurde in Anwendung des § 3 ZPO bestimmt.
