Oberlandesgericht Schleswig, Az.: 1 U 43/12, Beschluss vom 14.01.2016
1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Lübeck vom 22.02.2012, Az. 17 O 135/11, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert. Auch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung ist nicht geboten.
2. Hierzu besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen zwei Wochen nach Zustellung dieses Beschlusses.
Gründe
Die mit der Berufung vorgebrachten konkreten Anhaltspunkte vermögen Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil nicht zu begründen und gebieten daher eine erneute Feststellung nicht (§ 520 Abs. 3 Nr. 3, § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Ebenso lassen sie keine für die angefochtene Entscheidung erhebliche gewordene Rechtsverletzung erkennen (§ 520 Abs. 3 Nr. 2, § 513 Abs. 1, § 546 ZPO).
Das Landgericht hat die Klage zu Recht wegen der Verwirkung des Werklohnanspruches abgewiesen.
Zwar sprechen erhebliche Anhaltspunkte dafür, dass die Forderung des Klägers zum Zeitpunkt der Beantragung des Mahnbescheides bereits verjährt war. Die Beklagte konnte insoweit den Zugang der Fristsetzung gem. § 14 Abs. 4 VOB/B beweisen, da der Kläger die Annahme der entsprechenden Einschreiben zu Unrecht verweigert hat (vgl. Palandt-Ellenberger, BGB, 75. Aufl., § 130 Rn. 18 m.w.N.). Allerdings hat der Kläger den Zugang der von der Beklagten aufgestellten Schlussrechnung bestritten, die Beklagte konnte diesen nicht nachweisen. Für Postsendungen besteht kein Anscheinsbeweis, dass eine aufgegebene Sendung den Empfänger auch erreicht (OLG Schleswig, SchlHA 2005, 49), so dass dieser Beweis auch durch Vernehmung der als Beweismittel angebotenen Mitarbeiterin, die das Schreiben aufgegeben haben soll, nicht zu führen wäre. Auch im Falle der Erstellung einer Schlussrechnung durch den Auftraggeber ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes deren Zugang beim Auftragnehmer aber Fälligkeitsvoraussetzung (BGH NJW 2002, 676 Leitsatz 3 nach juris; str., vgl. die Nachweise bei Ingenstau/Korbion-Locher, 18. Aufl., § 14 Abs. 3 VOB/B Rn. 11).
Der Senat teilt aber die Auffassung des Landgerichtes, dass die Forderung verwirkt ist. Entgegen der Auffassung des Klägers setzt die Verwirkung nicht die Fälligkeit oder gar die Verjährung einer Forderung voraus. Wäre letzteres Voraussetzung, bedürfte es des Korrektives der Verwirkung überhaupt nicht. Der Verwirkung unterliegen allgemein Rechte, nicht lediglich fällige Ansprüche. Damit ist der gesamte Zeitraum seit Fertigstellung der Leistungen des Klägers in die Betrachtung einzubeziehen.
Wie das Landgericht ausgeführt hat, durfte die Beklagte aufgrund des Gesamtverhaltens des Klägers darauf vertrauen, dass dieser Werklohnansprüche nicht mehr geltend machen würde, nachdem er sich bis Juli 2005, mithin über einen Zeitraum von von mehr als drei Jahren überhaupt nicht mehr bei der Beklagten meldete und auch auf die als zugegangen geltenden Aufforderungen zur Erstellung der Schlussrechnung nicht reagierte. Hinzukommt, dass er trotz Teilnahme an der Mängelsuche nach dem Juli 2005 entsprechende Ansprüche nicht einmal angesprochen hat.
Der Kläger konnte bei Absendung seiner Schlussrechnung Ende 2007, mithin fast sechs Jahre nach Fertigstellung der Arbeiten auch nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass der Architekt L. für die Beklagte noch tätig war. Zudem vergingen auch nach Übersendung der Schlussrechnung an die Beklagte mehr als zwei Jahre bis zur gerichtlichen Geltendmachung.
Die Beklagte durfte sich somit darauf einstellen, dass Werklohnansprüche nicht mehr geltend gemacht werden und hat dies auch getan, da entsprechende Haushaltsmittel nicht mehr ausgewiesen wurden. Dem widerspricht nicht, dass sie im Verlaufe des Jahres 2010 den Sicherheitseinbehalt auskehrte. Es ist ohne weiteres nachvollziehbar, dass es sich bei Sicherheitseinbehalten und darüber hinausgehenden Werklohnforderungen um unterschiedliche Haushaltsmittel handelt.
Unerheblich ist entgegen der Auffassung des Klägers, dass die Gemeinde durch die eigene Aufstellung der Schlussrechnung von einem restlichen Werklohnanspruch des Klägers ausgehen musste. Bei der Bewertung des sog. Umstandsmomentes kommt es auf die Frage an, ob die Beklagte davon ausgehen durfte, der Kläger werde seine Ansprüche, wie hoch sie auch konkret ausfallen würden, nicht mehr geltend machen, nicht darauf, dass sie meinte, solche Ansprüche seien überhaupt nicht gegeben. Daher kommt es auf die Höhe der Abschlagszahlungen im Verhältnis zur Auftragssumme ebenfalls nicht an.
Im Übrigen wird auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
