OLG Koblenz – Az.: 5 U 1232/11 – Urteil vom 13.06.2012
1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichtes Koblenz vom 26.09.2011, 4 O 434/10 geändert und ergänzend festgestellt, dass die Beklagten gegenüber der Klägerin als Gesamtschuldner den gesamten über den im Urteil des Landgerichtes im Tenor zu 1) ausgeurteilten Schadensersatzbetrag hinausgehenden Schaden zu ersetzen haben, der durch eine Sanierung des Daches des Gebäudes für …[A], …[Z]straße 1, …[Y], entstehen, um folgende Mängel zu beseitigen:
- Es liegt keine ausreichende Verklebung der Dampfsperrfolie an den Ringankern vor.
- Das verwendete Sikral-Klebeband ist ungeeignet und löst sich, sodass ein fachgerechter und funktionierender Anschluss der Dampfsperre, die mit diesem Klebeband befestigt wurde, nicht gegeben ist.
- Die Einfassung des im Dach angebrachten Lüfters ist fachlich falsch und erfolgte mit einem ungeeigneten Aluminiumband.
- Das für das Dach verwendete Holz ist durch die eintretende Feuchtigkeit bereits sichtbar geschädigt, die Feuchtigkeit ist durch Tasten zu fühlen.
- Es ist Schimmel auf der Holzkonstruktion vorhanden.
- Eine Vollsparrendämmung wurde nicht ausgeführt.
- Durch die fehlerhafte Ausführung der Dampfsperre kommt es bereits zu einer Korrosion der Sarnafil-Schienen.
- Die ausgeführte Mineralfaserdämmung ist nicht bis an das Stellbrett herangeführt, hier besteht partiell ein Spalt von ca. 10 cm.
- Die feuchte, adaptive Dampfbremse des Fabrikat Difunorm-Wario ist nicht fachgerecht an das Holz angeschlossen.
- Insgesamt ist der Feuchtigkeitsgehalt wegen unzureichender Luftdichtigkeit in dem Dach wesentlich zu hoch, sodass stellenweise sogar Nässe vorliegt.
- Die Dampfsperrfolien sind partiell durch eingebaute Gipskartonplatten wieder beschädigt worden und damit nicht luftdicht.
- Die angebrachte Mineralfaserdämmung ist nicht ordnungsgemäß ausgeführt und liegt stellenweise nicht bündig an der Konstruktion an.
- In Wandanschlussbereichen fehlt die erforderliche Dämmung vollkommen.
- Eine Ausführung luftdichter Anschlüsse der Dachabdichtung an die sonstige Konstruktion des Hauses ist nicht erfolgt, eine Luftdichtigkeit ist nicht gegeben.
2. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
3. Die Beklagten tragen als Gesamtschuldner die Kosten des Rechtsstreites.
4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagten dürfen die Vollstreckung durch eine Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung eine Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
5. Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Die Klägerin macht aus abgetretenem Recht gegen die Beklagten als Gesamtschuldner bezifferten materiellen Schadensersatz aus der behaupteten Verletzung eines Architektenvertrages geltend und begehrt die Feststellung der darüber hinausgehenden Haftung.
Die Beklagten zu 2.) und 3.) sind in der Beklagten zu 1.) als Architekten verbunden. Im Jahre 1999 beauftragte die …[A] die Beklagten mit der Planung und Überwachung einer Dachsanierung. Die mit der Ausführung beauftragte Firma erstellte den Dachaufbau fehlerhaft. So wurde der Anschluss der Dampfsperre entgegen den fachlichen Erfordernissen nicht luftdicht ausgeführt. Auch wurden falsche Materialien benutzt. Folge der mangelhaften Bauausführung ist das Eindringen feuchter Luft, die dort dann kondensiert. Der Dachaufbau wurde in der Folge durchnässt, was eine Korrosion der verwendeten Befestigungsprofile nach sich zog.
Zwischen der Auftraggeberin und den Beklagten war ein selbständiges Beweisverfahren vor dem LG Koblenz anhängig, das mit dem Gutachten des Sachverständigen …[B], eines Dachdeckers, vom 11. Juli 2006 endete. Es verhält sich zu den Verantwortlichkeiten der Parteien und beziffert die Schadensbeseitigungskosten auf 71.747,93 EUR, davon 4.000 EUR an pauschalen Kosten der Bauüberwachung und 10.450,23 EUR für Gerüstarbeiten.
Eine Klage der Beklagten zu 1) gegen die Auftraggeberin auf Zahlung von Resthonorar aus dem Architektenvertrag vom 27.09.1999 wurde durch Urteil des LG Koblenz vom 16.01.2008 abgewiesen (4 O 220/06), die hiergegen gerichtete Berufung blieb erfolglos (OLG Koblenz v. 28.11.2008, 10 U 125/08).
Am 06. September 2007 trat die Auftraggeberin ihre Ansprüche gegen die Beklagten nach Maßgabe der als Anlage K3 vorgelegten Abtretungsurkunde an die Klägerin ab.
Die Klägerin wirft den Beklagten ein Planungs- und Überwachungsverschulden vor und hat in erster Instanz beantragt, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen an sie 71.747,93 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu zahlen und festzustellen, dass von den Beklagten alle Schäden zu ersetzen sind, die durch die Beseitigung der näher bezeichneten Mängel entstehen. Die Beklagten haben die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten, den Vorwurf von Planungs- und Überwachungsfehlern zurückgewiesen und die Schadensersatzforderung der Höhe nach angegriffen. Letztlich haben sie hilfsweise mit behaupteten Restvergütungsansprüchen aus dem Architektenvertrag in Höhe von 188.580,03 EUR aufgerechnet.
Das Landgericht hat die Beklagten zur Zahlung verurteilt, die Klage im Übrigen abgewiesen. Die sachgerechte Auslegung der Abtretungserklärung ergebe, dass die Klägerin die streitgegenständlichen Ansprüche erworben habe. Geltend gemacht werde auch ein Schadensersatzanspruch und nicht lediglich ein Kostenvorschussanspruch. Den Beklagten sei ein Planungsfehler vorzuwerfen, da dem Dachdecker keine Details für den Anschluss der Dampfsperre vorgegeben worden seien. Auch habe die fachlich geforderte kontinuierliche Bauüberwachung nicht stattgefunden, die die ungeeigneten Klebebänder, das in Teilbereichen ungenaue Verkleben und die fehlenden Anpresslatten und Dichtbänder offenbart hätte. Die Schadensberechnung hat das Landgericht nach § 287 ZPO für unbedenklich gehalten. Die von den Beklagten hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Ansprüche seien bereits rechtskräftig abschlägig beschieden. Den Feststellungsantrag hat das Landgericht mangels Feststellungsinteresses für unzulässig erachtet, da er sich seinem Wortlaut nach auf dieselben Positionen beziehe wie der Leistungsantrag.
Die Klägerin verteidigt gegenüber der auf Klageabweisung gerichteten Berufung der Beklagten das insoweit angefochtene Urteil und wendet sich mit ihrer Berufung gegen die Abweisung des Feststellungsantrages. Das Landgericht habe zu keinem Zeitpunkt darauf hingewiesen, dass es den Feststellungsantrag für unzulässig erachte. Es habe verkannt, dass allein aufgrund des Zeitablaufes mit Preissteigerungen gegenüber der Schätzung des Sachverständigen zu rechnen sei, die das Feststellungsinteresse begründeten. Da die Mängel noch nicht behoben seien, sei auch die Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen.
Die Klägerin beantragt,
1. unter Änderung des Urteils des Landgerichtes Koblenz vom 26.09.2011, 4 O 343/10, hinsichtlich Ziffer 2 des Urteilstenors festzustellen, dass die Beklagten gegenüber der Klägerin sämtliche weiteren Schäden zu ersetzen haben, die im Zusammenhang mit den im selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Koblenz, 4 OH 46/05 festgestellten Mängeln wegen Planungs- und Überwachungsfehlern entstehen.
2. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagten beantragen.
1. Die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
2. unter Änderung des Urteils des Landgerichtes Koblenz vom 26.09.2011, 4 O 343/10, die Klage abzuweisen.
Sie wenden sich gegen das angefochtene Urteil, soweit der Klage stattgegeben wurde, und erneuern ihren erstinstanzlichen Vortrag. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beanstanden sie die Zurückweisung eines von ihnen gestellten Vertagungsantrages. Unzutreffend habe das Landgericht die Aktivlegitimation der Klägerin angenommen und die Begrenzung der Abtretungsbefugnis durch den Gesellschaftszweck verkannt. Das Landgericht habe die Einwendungen gegen das im selbständigen Beweisverfahren vorgelegte Gutachten nicht berücksichtigt, die eine neue Begutachtung, jedenfalls aber eine ergänzende Stellungnahme des Sachverständigen erforderten. Weder die zuerkannten pauschalen Kosten für die Bauüberwachung noch die ausgeurteilten Kosten für die Gerüstgestellung seien erstattungsfähig. Letztlich sei die Klageforderung durch die hilfsweise erklärte Aufrechnung erloschen. Die zur Aufrechnung gestellten Ansprüche aus einer Pauschalpreisabrede seien nicht von der Entscheidung des Landgerichtes Koblenz im Verfahren 4 O 220/06 erfasst.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil und die zwischen den Parteien im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
II.
Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet. Das Landgericht hat dem Schadensersatzbegehren der Klägerin zu Recht stattgegeben. Den Beklagten sind sowohl Planungsfehler als auch eine unzureichende Bauüberwachung vorzuwerfen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Begründung der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Was die Beklagten dagegen mit der Berufung vorbringen, ermöglicht keine andere Sicht der Dinge.
1.
Die Entscheidung des Landgerichtes ist nicht mit Verfahrensfehlern behaftet.
a.)
Es gab für das Landgericht keinen Anlass. den Rechtsstreit auf den Antrag der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 08.08.2011 zu vertagen.
Nach § 227 ZPO kann ein Termin aus erheblichen Gründen aufgehoben oder verlegt sowie eine Verhandlung vertagt werden. Solche erhebliche Gründe lagen nicht vor. Der Bevollmächtigte der Beklagten hat jedenfalls keinen Anlass gesehen, unmittelbar nach Eingang der Replik vom 05.05.2011 am 05.08.2011 eine Vertagung noch vor der mündlichen Verhandlung zu beantragen. Der Sach- und Streitstand war durch die Klageschrift und die Klageerwiderung bereits hinreichend aufbereitet. Neue Sachfragen enthielt die Replik der Klägerin nicht.
Den berechtigten Interessen der Beklagten, insbesondere ihren Anhörungsrechten wurde durch die Einräumung eines Schriftsatznachlasses von immerhin fast einem Monat hinreichend Rechnung getragen. Die Stellungnahme ging fast eine Woche vor Ablauf der Frist beim Landgericht ein. Die Behauptung der Beklagten, ihnen sei die Möglichkeit genommen worden, „ohne zeitlichen Druck zu erwidern“, entbehrt damit jeder Grundlage. Ungeachtet dessen gibt es keinen Anspruch auf eine Erwiderung „ohne zeitlichen Druck“. Ein mögliches Fristverlängerungsgesuch wurde nicht gestellt. Einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung wurde seitens der Beklagten ausdrücklich widersprochen.
Die Berufung lässt nicht erkennen, welche Konsequenzen die Vertagung auf den Prozessverlauf hätte haben können, d.h. inwieweit die vermeintliche Rechtsverletzung erheblich gewesen sein soll. Der Berufungsangriff nach § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO bleibt damit unvollständig.
b.)
Zu Recht geht das Landgericht davon aus, dass die Klägerin Schadensersatz von den Beklagten als Gesamtschuldnern fordert. Für die Auslegung sind die materiell-rechtlichen Auslegungsregeln (§§ 133, 157 BGB) heranzuziehen. Entscheidend ist danach der objektive, dem Empfänger vernünftiger Weise erkennbare Sinn der Prozesshandlung. Im Zweifel ist davon auszugehen, dass die Partei das anstrebt, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage der Partei entspricht (BGH NJW-RR 1995, 1183; BGH NJW-RR 2000, 1446; Zöller-Greger, ZPO, 29. Aufl., Vor § 128 Rn. 25). Entsprechende Zweifel waren dadurch begründet, dass in der Klageschrift ein Schadensersatzanspruch, nach den Ausführungen im Schriftsatz vom 05.05.2011 ein Kostenvorschussanspruch geltend gemacht wurde. Aus den vom Landgericht dargestellten Gründen kam nur die Annahme eines Schadensersatzbegehrens in Betracht. Die Auslegung der Klageanträge ist in diesem Sinne an der Möglichkeit der Rechtsgewährung, nicht der Rechtsverweigerung auszurichten.
2.
Der Senat teilt die Bedenken der Beklagten gegen die Aktivlegitimation der Klägerin nicht. Die Argumentation des Landgerichtes, wonach die vorgelegte Abtretung die streitgegenständlichen Ansprüche betrifft, wird mit der Berufung nicht in einer § 520 Abs. 3 ZPO genügenden Form angegriffen.
Soweit nun erstmals geltend gemacht wird, das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass die Vertragsparteien des Abtretungsvertrages gemeinnützig seien und eine unentgeltliche Abtretung mit diesem Betätigungszweck nicht vereinbar sei, bleibt dieser Vortrag schon nach §§ 531, 529 ZPO unberücksichtigt. Ungeachtet dessen versäumen die Beklagten, darzulegen, welche Erheblichkeit dieser Vortrag haben soll. Eine möglicherweise im Innenverhältnis relevante Beschränkung des rechtsgeschäftlichen Betätigungsfeldes hat keine ersichtliche Auswirkung, lässt mithin die Abtretung der streitgegenständlichen Ansprüche im Verhältnis der Klägerin zu den Beklagten unberührt.
3.
Die Einwendungen der Beklagten gegen das im selbständigen Beweisverfahren eingeholte Sachverständigengutachten teilt der Senat nicht. Die dortige Begutachtung trägt die Entscheidung des Landgerichtes.
a.)
Soweit die Beklagten der Auffassung sind, die Feststellungen im selbständigen Beweisverfahren könnten nur inter partes wirken, verkennen sie einerseits, dass die Klägerin durch die Abtretung in die Rechte der Bauherrin eingetreten ist, § 325 ZPO, andererseits übersehen sie § 411a ZPO.
b.)
Das Ergebnis des selbständigen Beweisverfahrens ersetzt nach § 493 Abs. 1 ZPO die Beweisaufnahme vor dem Prozessgericht. Die Beklagten können deshalb mit Einwendungen gegen das Ergebnis der Beweisaufnahme, die sie im selbständigen Beweisverfahren hätten geltend machen können (§ 411 Abs. 4 ZPO), nicht mehr gehört werden. Eine erneute Begutachtung kommt nur unter den Voraussetzungen des § 412 ZPO in Betracht, die der Senat nicht als gegeben ansieht.
Der Frage, in welchem Umfang die Holzspanplatten durch Schimmel befallen waren und ob sie deshalb ausgetauscht werden müssen, musste deshalb nicht weiter nachgegangen werden. Ungeachtet dessen hat der Sachverständige in seiner ergänzenden schriftlichen Stellungnahme vom 20.11.2006 ausgeführt, dass eine Sanierung ohne Entfernung der Holzdecke nicht durchführbar ist, da die Randbereiche freigelegt werden müssen, um an die luftdichte Schicht zu gelangen (S. 4). Weiterhin hat er dort ausgeführt, dass es sich um aktiv befallenes Holz handelt, was dementsprechend zu entsorgen ist. Dies hat er auf S. 5 des Ergänzungsgutachtens dahin konkretisiert, dass gerade nicht nur schwarze Flecken vorhanden sind, die sich möglicherweise mit einem Schwamm entfernen lassen, sondern vor allem die Unterseiten der Platten, die zur Raum-Innenseite zeigen, deutlich mit Schimmel befallen sind. Da die Feststellung, dass es sich um aktiv befallenes Holz handelt, nicht angegriffen wurde, musste der Sachverständige hierzu keine weiteren Ausführungen treffen. Die ergänzenden Ausführungen werden von den Feststellungen anlässlich der Ortsbesichtigung gedeckt (S. 12, 18, 19 des Ausgangsgutachtens sowie Foto 9, 22, 32, 55 – 57, 69)
Die Beklagten können auch nicht damit gehört werden, das Gutachten im selbständigen Beweisverfahren sei auf unzureichender Tatsachengrundlage erstattet worden, weil das Leistungsverzeichnis nicht berücksichtigt worden sei. Es hätte ihnen oblegen, im selbständigen Beweisverfahren die Ausschreibungsunterlagen einzuführen und auf hier erteilte Hinweise Bezug zu nehmen. Ungeachtet dessen ist die Behauptung aber auch unzutreffend. Dass der Sachverständige die Leistungsbeschreibung berücksichtigt hat, ergibt sich aus Anlage 4 des Hauptgutachtens. Gleichwohl hat er, für den Senat nachvollziehbar, auf die maßgebliche Ausführungszeichnung abgestellt. Diese führt der Handwerker bei der Bauausführung mit sich und muss entsprechend alle notwendigen Ausführungsschritte aufzeigen.
Das Ergebnis des selbständigen Beweisverfahrens, insbesondere die zusammenfassenden Ausführungen des Sachverständigen auf S. 39/40 des im selbständigen Beweisverfahren erstellten Hauptgutachtens, trägt die Feststellung, dass den Beklagten Planungsfehler vorzuwerfen sind.
c.)
Der Senat folgt dem Landgericht in der Annahme, dass den Beklagten auch eine unzureichende Bauüberwachung vorzuwerfen ist. Die Dichtigkeit des Daches stellt eine elementare Bauleistung dar und muss im Rahmen der Bauüberwachung sichergestellt werden. Das bestreiten auch die Beklagten nicht.
Die festgestellten Fehler indizieren, dass eine unzureichende Bauüberwachung stattgefunden hat. Es oblag damit den Beklagten, im Einzelnen darzulegen, welche Maßnahmen sie wann ergriffen haben, um ihrer vertraglich übernommenen Bauüberwachungspflicht nachzukommen. Hierzu fehlt es an jedwedem substantiierten Vortrag. Es wird nicht dargelegt, wann welche Kontrollen durchgeführt wurden. Das maßgebliche Bautagebuch wird hierzu nicht vorgelegt. Die Ausführungen der Beklagten gehen über die formelhafte Behauptung, es habe keine Hinweise auf Mängel in der Bauausführung gegeben, nicht hinaus.
d.)
Die Bauüberwachungskosten bei der Schadensbeseitigung durften das Landgericht ohne Beanstandungen nach § 287 ZPO mit 4.000 EUR schätzen. Dies sind gerade einmal 5% der gesamten Schadensbeseitigungssumme. Der Senat sieht nicht, dass der Aufwand einer engmaschigen Überprüfung der Bauausführung, nicht zuletzt angesichts der jetzigen Mängel mit einem geringeren Aufwand verbunden ist.
e.)
Die Ausführung der Mängelbeseitigungsarbeiten erfordert eine Gerüstgestellung für die unbestritten ein Aufwand von zumindest 10.450,23 EUR erforderlich ist. Nicht zuletzt aufgrund des Prozessverhaltens der Beklagten steht bisher nicht fest, dass die Klägerin die Mängelbeseitigungsmaßnahmen mit anderen Gebäuderenovierungsmaßnahmen zeitlich verbinden kann, und ob und gegebenenfalls in welcher Höhe insoweit Synergieeffekte und Einsparungen erzielt werden können. Die Klägerin hat in der Berufungserwiderung hierzu vorgetragen, dass die Fassadenarbeiten inzwischen abgeschlossen sind. Die Beklagten haben keinen Anspruch gegen die Klägerin, dass sie die beiden Maßnahmen koordiniert. Insbesondere ergibt sich ein solcher Anspruch nicht aus § 254 Abs. 2 BGB.
4.
Ein aufrechenbarer Anspruch auf Architektenhonorar steht den Beklagten nicht zu. Ein solcher Anspruch ist rechtskräftig durch das Urteil des Landgerichtes Koblenz im Verfahren 4 O 220/06 abgewiesen worden.
Hat der Architekt seine Honorarklage im Vorprozess auf eine wegen fehlender Schriftform unwirksame Pauschalpreisvereinbarung gestützt und verlangt er im Folgeprozess das nach der HOAI zulässige Mindesthonorar, handelt es sich um denselben Streitgegenstand (BGH v. 28.09.2000, VII 57/00, NJW-RR 2001, 310).
Es kann dahinstehen, ob im Ausgangsrechtsstreit bewusst oder unbewusst nur über einzelne Anspruchsgrundlagen entschieden wurde, aus denen sich ein Vergütungsanspruch hätte ergeben können. Die Definition des Streitgegenstandes – und damit der Umfang der Rechtskraft – steht nicht in der Dispositionsbefugnis des Gerichtes. Wurde bewusst oder unbewusst eine potentielle Anspruchsgrundlage für das Klagebegehren nicht herangezogen, ist dies nur im Rechtsmittelverfahren zu korrigieren. Gelingt dies gleich aus welchem Grunde nicht, ist dies hinzunehmen und dem Institut der Rechtskraft geschuldet. Ungeachtet dessen hat der 10. Zivilsenat ausgesprochen, dass die vorgetragenen Tatsachen nicht ausreichend waren, um den Restbetrag zu errechnen. Der 10. Zivilsenat hat also die Entscheidung über eine alternative Anspruchsgrundlage nicht generell verweigert, sondern mangels eines zureichenden Vortrages. Dies wurde mit der Nichtzulassungsbeschwerde vom 06.04.2009 (BGH, VII ZR 261/08) weder angegriffen, noch vom BGH zum Anlass genommen, die Revision zuzulassen.
III.
Die Berufung der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Verurteilung der Beklagten nach Maßgabe des zweitinstanzlich gestellten Feststellungsantrages.
1.
Zu Unrecht hat das Landgericht eine Identität des Leistungsantrages mit dem Feststellungsantrag angenommen. Wie schon beim Klageantrag zu 1) ist auch der Klageantrag zu 2) nach der Maßgabe der § 133, 157 BGB so auszulegen, wie ein verständiger Empfänger ihn objektiv verstehen musste. Danach konnte das Klagevorbringen ernsthaft nur dahin verstanden werden, dass der Feststellungsantrag lediglich den weitergehenden Schaden umfasst. Der Senat hat dies bei der Tenorierung präzisierend berücksichtigt.
2.
Der Klägerin fehlt auch nicht das erforderliche Feststellungsinteresse.
Das Feststellungsinteresse ergibt sich aus dem Umstand, dass seit der Kostenschätzung inzwischen sieben Jahre vergangen sind und deshalb aufgrund der allgemeinen Preisentwicklung jedenfalls nicht ausgeschlossen werden kann, dass eine Schadensbeseitigung auf dem vom Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren ermittelten Preisniveau nicht mehr zu erreichen sein wird.
Zu Recht weist die Klägerin auch darauf hin, dass nicht ausgeschlossen ist, dass es zu weitergehenden Eingriffen in den laufenden Geschäftsbetrieb kommt, wenn die schadensbeseitigenden Arbeiten durchgeführt werden. Es kann dahin stehen, ob der Vortrag der Klägerin schon in erster Instanz auch diesen Schadensaspekt umfasste, da schon die zu befürchtenden Preissteigerungen zum notwendigen Feststellungsinteresse führen. Nachdem das Landgericht seine Bedenken nicht offen gelegt hat, ist der Vortrag wegen § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO aber auch nicht präkludiert.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen gemäß § 543 ZPO nicht vorliegen. Es handelt sich um eine Entscheidung im Einzelfall auf der Grundlage einer gesicherten höchstrichterlichen Rechtsprechung.
V.
Der Senat hat beschlossen, den Streitwert für das Berufungsverfahren auf 153.495,86 EUR festzusetzen (Berufung der Beklagten: Klageantrag zu 1): 71.747,93 EUR und Hilfsaufrechnung: 71.747,93 EUR; Berufung der Klägerin: Klageantrag zu 2): 10.000 EUR).
