OLG München – Az.: 9 U 4833/12 Bau – Urteil vom 18.02.2014
I. Auf die Berufung des Beklagten zu 1), des Beklagten zu 3) und der Beklagten zu 6) wird das Urteil des Landgerichts München I vom 13.11.2012 (Az.: 2 O 12119/08) abgeändert und insgesamt neu gefasst:
1. Der Beklagte zu 3) wird verurteilt, an die Klägerin 280.263 € und vorgerichtlich angefallene Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 2.433,43 € jeweils nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 04.08.2008 bezahlen.
2. Es wird festgestellt, dass der Beklagte zu 3) verpflichtet ist, der Klägerin den über 560.526 € hinausgehenden Schaden zu 50% zu ersetzen, der sich aus der mangelhaften Erbringung seiner Überwachungsleistungen bezüglich des Bauobjekts „Pausenplatte der Grund- und Hauptschule I an der L.Straße … in M.“ ergibt.
3. Im Übrigen werden die Klagen abgewiesen
II. Im Übrigen wird die Berufung des Beklagten zu 3) zurückgewiesen.
III. Die Gerichtskosten des Verfahrens in der ersten Instanz und im selbständigen Beweisverfahren (Landgericht München I, Az.: 2 OH 12480/03) tragen die Klägerin zu 90% und der Beklagte zu 3) zu 10%.
Der Beklagte zu 3) trägt die außergerichtlichen Kosten der Klägerin in erster Instanz und im selbständigen Beweisverfahren zu 10%. Die Klägerin trägt die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 3) in erster Instanz und im selbständigen Beweisverfahren zu 50%.
IV. Die Gerichtskosten des Verfahrens in der zweiten Instanz tragen die Klägerin zu 70% und der Beklagte zu 3) zu 30%.
Der Beklagte zu 3) trägt die außergerichtlichen Kosten der Klägerin in zweiter Instanz zu 30%.
V. Die Klägerin trägt die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) und 2) sowie der Beklagten zu 4) bis 6) im gesamten Rechtsstreit.
Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
VI. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagte zu 3) kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags leisten.
VII. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.
Beschluss:
Der Streitwert der Berufung des Beklagten zu 1) wird auf 580.526,– € festgesetzt, der der Berufung des Beklagten zu 3) auf 290.263,– €, der der Berufung der Beklagten zu 6) auf 63.900,– € und der Streitwert insgesamt auf 580.526,– €.
Gründe
I.
Die Klägerin begehrt von den Beklagten wegen Mängeln an der „Pausenplatte“ der Grund- und Hauptschule I in der L. Straße … in M. Schadensersatz. Die „Pausenplatte“ erstreckt sich über die ganze Länge der rückseitigen Fassade des Schulgebäudes. Ihre Oberfläche besteht aus wasserdurchlässigem Asphaltbelag. Sie ist 235 m lang und 14 m breit. In zweizeiliger bzw. dreizeiliger Anordnung sind 32 einblättrige Robinien auf dieser Fläche verteilt. Die Robinien sind jeweils in Betonröhren gepflanzt. Die Pflanzung erfolgte 1998. In der Folgezeit wurzelten die Robinien nach oben statt – wie geplant – nach unten. Die Wurzeln entfernten sich sternförmig von den Betonröhren. Dabei drückten sie den Asphalt nach oben. Dieser wurde dadurch wellig und brach an einigen Stellen auf. Darin sieht die Klägerin einen Mangel, der die Gesamtsanierung der Pausenplatte erfordert.
Durch Vertrag vom 20.12.1995/15.01.1996 (Anlage K 1) erhielt das Büro S. + Partner, vertreten durch den Beklagten zu 1), einen Auftrag über die Erbringung der Leistungsphasen 1 bis 5 für die Freianlagen der Schule, worunter auch die Planungsleistungen in Bezug auf die Pausenplatte fielen. Mit dem Büro T. + Partner, vertreten durch den Beklagten zu 3), wurde die Erbringung der Leistungsphasen 6 bis 9 durch Vertrag vom 13./26.02.1997 (Anlage K 2) und durch Zusatzvereinbarung vom 16.03.1998 (Anlage K 3) vereinbart. Den Auftrag zur Ausführung der landschaftsgärtnerischen Arbeiten erhielt die Fa. H. Landschafts KG durch Vertrag vom 16.07.1997 (Anlage K 4). Die Beklagte zu 6) übernahm für die Fa. H., über deren Vermögen inzwischen das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, am 05.08.2003 eine auf 63.900,– € beschränkte Gewährleistungsbürgschaft (Anlage K 8) und verzichtete durch Erklärung vom 19.12.2006 in bestimmtem Umfang auf die Einrede der Verjährung (Anlage K 20). In den Verträgen war jeweils als Auftraggeberin die Klägerin angegeben „vertreten durch MRG Maßnahmeträger M. GmbH“. Die Klägerin hält die Vertretung für rechtswirksam. Vorsorglich erklärte der Oberbürgermeister der Klägerin durch Schreiben vom 15.07.2013 die „Genehmigung gemäß § 177 Abs. 1 BGB“ (Anlage KB 5 zum Schriftsatz vom 04.10.2013).
Wesentliche Ursache dafür, dass die Wurzeln der Robinien sich nicht auf dem Niveau des unteren Endes der Pflanzröhren ausbreiteten, sondern nach oben wuchsen, war die Wasserdurchlässigkeit der Asphaltschicht. Durch die Asphaltschicht gelangte nicht nur Wasser in den Boden, sondern auch Nährstoffe. Infolge dessen war die Schicht unter dem wasserdurchlässigen Asphalt für die Wurzeln der Robinien wesentlich „attraktiver“ als die für sie planerisch vorgesehenen tieferen Schichten.
Der Beklagte zu 1) übergab die von ihm zu erstellenden Planungsunterlagen am 25.04.1997 seiner Auftraggeberin und stellte am 12.03.1998 seine Schlussrechnung (Anlage B 1). Am 12.05.1998 prüfte die MRG für die Auftraggeberin die Schlussrechnung, reduzierte dabei den Bruttobetrag von 17.747,44 DM auf 14.590,– DM und änderte die Überschrift der Rechnung auf „Honorarteilschlussrechnung“ (Anlage B 2). Den sich aus der Rechnungsprüfung ergebenden Betrag überwies die MRG; er wurde dem Konto der Landschaftsarchitekten S. + Partner am 20.05.1998 gutgeschrieben (Anlage B 3). Nach Stellung der Schlussrechnung erbrachte der Beklagte zu 1) keine Planungsleistungen mehr für die Pausenplatte.
Die Klägerin hält die Planung, die Bauüberwachung und die Bauausführung für mangelhaft. Die Leistungsmängel seien darüber hinaus schuldhaft erfolgt, weil infolge des Schichtaufbaus der Pausenplatte das Verhalten der Robinienwurzeln vorhersehbar gewesen sei.
Durch Urteil vom 13.11.2012, berichtigt durch Beschlüsse vom 16.11.2012 und 21.01.2013, wies das Landgericht die Klagen gegen die Beklagten zu 2), 4) und 5) ab und verurteilte die Beklagten zu 1), 3) und 6). Aufgrund des erhobenen Sachverständigenbeweises war das Landgericht davon überzeugt, dass die durch die Wurzeln hervorgerufenen Aufwölbungen und Brüche im Asphaltbelag einen Mangel darstellten, dass die Mängel auf ein Verschulden der Beklagten zu 1) und 3) zurückgingen, dass eine Gesamtsanierung der Pausenplatte nötig sei und diese abzüglich von Sowiesokosten in Höhe von 12.326,– € einen Betrag von 560.526,– € netto erfordere. Der Klägerin sei im Verhältnis zum Beklagten zu 3) ein Planungsmitverschulden des Beklagten zu 1) in Höhe von 50 % anzulasten. Die Sicherungsabrede zur von der Beklagten zu 6) ausgereichten Bürgschaft sei wirksam, die Beklagte zu 6) müsse in voller Höhe der Bürgschaft von 63.900,– € Zahlung leisten. Demzufolge verurteilte das Landgericht die Beklagten zu 1), 3) und 6) in Höhe von 63.900,– € als Gesamtschuldner, die Beklagten zu 1) und 3) in Höhe weiterer 216.363,– € als Gesamtschuldner und darüber hinaus den Beklagten zu 1) allein zur Zahlung weiterer 280.263,– € jeweils nebst Zinsen. Wegen übersteigender Kosten der noch nicht begonnenen Sanierung der Pausenplatte traf das Landgericht die Feststellung der weiteren gesamtschuldnerischen Schadensersatzpflicht der Beklagten zu 1) und 3). Außerdem hätten die Beklagten zu 1) und 3) vorgerichtlich angefallene Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 4.866,86 € nebst Zinsen gesamtschuldnerisch an die Klägerin zu bezahlen.
Dagegen richten sich die Berufungen der Beklagten zu 1), 3) und 6). Sie beantragen, das Urteil des Landgerichts München I abzuändern und die gegen sie gerichteten Klagen vollständig abzuweisen.
Die Klägerin tritt dem entgegen und beantragt, sämtliche Berufungen zurückzuweisen.
Der Beklagte zu 1) bestreitet zur Begründung der Berufung die Aktivlegitimation der Klägerin. Auch nach der vorsorglichen Genehmigung des Oberbürgermeisters der Klägerin vom 15.07.2013 sei die Klägerin nicht wirksam durch die MRG vertreten gewesen. Ferner sei der Beklagte zu 1) nicht passivlegitimiert, sondern die mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattete Planungsgesellschaft bürgerlichen Rechts S. + Partner. Objektiv liege ein Mangel der Leistung des Beklagten zu 1) nicht vor und auch kein Verschulden. Jedenfalls sei der Klageanspruch gegen den Beklagten zu 1) verjährt. Nach vollständiger Leistungserbringung sei seine Schlussrechnung ohne Vorbehalt bezahlt worden. Es gelte die Verjährungsfrist von 1 Jahr, nicht die von 5 Jahren für Bauwerke. Nach richtiger Auslegung von Ziffer 10 des Vertrages (Anlage K 1) sei die förmliche Abnahme als Beginn des Laufs der Verjährungsfrist für Gewährleistungsansprüche nicht vereinbart gewesen. Das mit Schriftsatz vom 03.07.2003 eingeleitete selbständige Beweisverfahren (Eingang bei dem Landgericht München I am 04.07.2003) habe sich gegen den jetzigen Beklagten zu 1) persönlich gerichtet, nicht gegen das vertragliche beauftragte Planungsbüro. Selbst wenn eine 5-jährige Verjährungsfrist gelten sollte, hätte diese infolge rügeloser Bezahlung der Schlussrechnung am 15.05.1998 zu laufen begonnen und wäre noch vor Einreichung des Antrags auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens verstrichen gewesen.
Der Beklagte zu 3) bringt zur Begründung seiner Berufung vor, die Pflanzung von Robinien in asphaltierten (Pausen-)Höfen habe damals den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprochen. Neu sei damals lediglich die Verwendung von Drainasphalt gewesen, wofür noch keine anerkannten Regeln der Technik existiert hätten. Insofern treffe ihn kein Verschulden.
Darüber hinaus hätte das Landgericht jedenfalls einen wesentlich höheren, mit 90 % zu bemessenden Mitverschuldensanteil der Klägerin wegen der fehlerhaften Planung des Beklagten zu 1) ansetzen müssen. Überdies müßten die durch die Wurzeln verursachten Unebenheiten des Asphalts nach § 634 Abs. 3 BGB a.F. hingenommen werden; eine Generalsanierung sei jedenfalls unverhältnismäßig. Allenfalls könne eine Sanierung in Teilflächen der Pausenplatte erfolgen (Kiesaufschüttung, Pflastereinbau), so dass ein Betrag von 291.000,– € brutto ausreichend sei. Die von der Klägerin derzeit durchgeführten Sanierungsmaßnahmen verfolgten ein völlig anderes Konzept, als das streitgegenständlich geplante.
Die Beklagte zu 6) hält weiterhin die der Bürgschaft zu Grunde liegende Sicherungsabrede für unwirksam. Die von der Klägerin in den besonderen Vertragsbedingungen vorgegebene Sicherungsabrede (Anlage K 4, Besondere Vertragsbedingungen, Seite 16, „Gewährleistungsbürgschaft“) hätte folgenden Wortlaut:
„Als Sicherheit für die Erfüllung jeglicher Gewährleistungsansprüche, auch Schadensersatzansprüche für Mangel- und Mangelfolgeschäden sowie Kostenvorschuß- bzw. Kostenerstattungsansprüche werden 5 v. H. der geprüften Schlußrechnungssumme (einschließlich Umsatzsteuer) einbehalten.
Die Höhe des Gewährleistungseinbehalts bleibt für die Dauer seines Bestehens unverändert.
Der Auftragnehmer ist berechtigt, nach Empfang der Schlußzahlung und Erfüllung aller bis dahin erhobenen Ansprüche den Gewährleistungseinbehalt durch eine Gewährleistungsbürgschaft gemäß Ziffer 7 ZVB abzulösen.“
Nach Ziffer 7 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen (ZVB) war für die Bürgschaft ein von der Klägerin vorgegebenes Formblatt zu verwenden.
Die Klägerin führt aus, zwischenzeitlich zur Sanierung der Pausenplatte die erforderlichen Aufträge mit Gesamtkosten in Höhe von netto 565.730,18 € erteilt zu haben. Die Arbeiten seien bereits weit fortgeschritten.
Im Übrigen wiederholen die Parteien ihr tatsächliches oder rechtliches Vorbringen erster Instanz.
Auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze, das angefochtene Urteil vom 13.11.2012 und das Protokoll vom 15.10.2013 samt Senatshinweisen wird ergänzend zur Sachverhaltsdarstellung Bezug genommen.
II.
Die zulässige Berufung des Beklagten zu 1) hat Erfolg. Auf die durchweg zutreffenden tatsächlichen Feststellungen des Ersturteils wird Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
Auf das vorliegende Schuldverhältnis sind die vor dem 01.01.2002 geltenden Gesetze anzuwenden (Art. 229 § 5 EGBGB). Für die Verjährung gilt Art. 229 § 6 EGBGB.
Die Verjährungseinrede des Beklagten zu 1) hat jedoch entgegen der Ansicht des Landgerichts Erfolg.
Die in Ziffer 10 des Planungsvertrages (Anlage K 1) enthaltenen Bestimmungen zur Verjährung sind allgemeine Geschäftsbedingungen der Klägerin und infolge unterschiedlicher Regelungen für Vergütungsansprüche einerseits und Gewährleistungsansprüche andererseits hinsichtlich des Erfordernisses der förmlichen Abnahme unklar. Dies hat zur Folge, dass sich die Klägerin nicht auf die Vereinbarung einer förmlichen Abnahme als Voraussetzung des Beginns der Verjährung von Gewährleistungsansprüchen berufen kann (§ 5 AGBG).
Selbst wenn die Vereinbarung förmlicher Abnahme als Voraussetzung für den Lauf von Gewährleistungsfristen wirksam wäre, hätten die Parteien dies stillschweigend aufgehoben. Anders kann es nicht verstanden werden, wenn die Klägerin nach Prüfung der Schlussrechnung vorbehaltlos eine Zahlung leistet, die die Abnahme voraussetzt (§ 641 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F.; OLG München IBR 2014, 16 zum konkludenten Verzicht auf die förmliche Abnahme).
In der vorbehaltlosen Leistung der Schlusszahlung liegt daher auch die konkludente Erklärung der Abnahme (BGH NJW 2002, 288). Einer weiteren Prüfungsfrist zugunsten der Klägerin bedarf es entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht, weil die Klägerin ausweislich ihres Vermerks vom 12.05.1998 die Schlussrechnung hinsichtlich der unstreitig schon damals vollständig erbrachten Leistungen des Beklagten zu 1) bereits geprüft hat. Dies unterscheidet den vorliegenden Fall von anderen Fällen, in denen eine Prüffrist von mehreren Monaten zugebilligt wurde (BGH NJW 2013, 3513 und BauR 2010, 795).
Daher setzte die Schlusszahlung am 15.05.1998 die Gewährleistungsfrist nach § 638 BGB a.F. in Lauf. Selbst wenn die Frist von 5 Jahren eingreift, weil die Pausenplatte ein Bauwerk darstellt, wäre die Frist noch vor Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens spätestens am 15.05.2003 abgelaufen.
Dass die Klägerin am 04.11.1998 an den Beklagten zu 1) eine weitere Schlusszahlung für „künstlerische Bauoberleitung“ geleistet haben mag, kann offen bleiben. Denn ausweislich der Rechnungsprüfung (Anlage B 2) hat die Klägerin die Leistungen des Beklagten zu 1) für die Planung der Pausenplatte als abgeschlossen und schlussrechnungsreif betrachtet, so wie vom Beklagten zu 1) durch Stellung der Schlussrechnung zum Ausdruck gebracht. Die handschriftliche Einfügung bei der Rechnungsprüfung, wonach es sich um eine „Honorarteilschlussrechnung“ gehandelt habe, drückt aus, dass dieser Teil der Leistungen des Beklagten zu 1) auch von Seiten der Klägerin als selbständig und als abgeschlossen betrachtet wurde (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl. 2013, Rdnr. 1205).
Auf die übrigen Berufungsangriffe des Beklagten zu 1) kommt es nicht mehr an. Entgegen der Ansicht des Beklagten zu 1) wäre die Klägerin jedoch aktiv legitimiert, da die MRG bei den Vertragsschlüssen für das streitgegenständliche Bauvorhaben nie im eigenen Namen, sondern immer als Vertreterin der Klägerin aufgetreten ist und dies auch im gesamten Schriftverkehr seinen Niederschlag gefunden hat bis hin zu erteilten Abrechnungen, so dass spätestens die vorsorglich erteilte Genehmigung des Oberbürgermeisters der Klägerin zur Rechtswirksamkeit der Verträge gegenüber der Klägerin geführt hätte (§ 177 Abs. 1 BGB).
Somit kommen auch keine bereicherungsrechtlichen Honorarrückforderungsansprüche der Klägerin gegen den Beklagten zu 1) in Betracht.
III.
Die zulässige Berufung des Beklagten zu 3) ist teilweise begründet. Der Senat macht sich die zutreffenden tatsächlichen und rechtlichen Feststellungen des Ersturteils mit folgenden Erwägungen und Änderungen zu Eigen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Hinsichtlich der Aktivlegitimation der Klägerin wird auf die vorstehenden Ausführungen Bezug genommen.
1.
Zutreffend sieht das Landgericht in den Aufwölbungen bzw. Aufbrüchen des Asphalts durch die Wurzeln der Robinien einen Baumangel, in dem sich ein Mangel der Architektenleistungen des Beklagten zu 3) manifestiert. Dieser Mangel ist nicht so geringfügig, dass er hingenommen werden könnte. Denn auch in Bereichen, in denen die Wurzeln noch keinen sichtbaren Schaden an der Oberfläche angerichtet haben, besteht die Wahrscheinlichkeit eines gleichgelagerten künftigen Schadenseintritts. Insofern stellt bereits die Verwendung des wasserdurchlässigen Asphalts einen Mangel dar, weil dies den allgemein anerkannten Regeln der Technik nicht entsprochen hat.
Die Lichtbilder in der Anlage zum Schriftsatz des Beklagten zu 3) vom 12.02.2014/24.01.2014 zeigen einen Zustand nach etwa 10 Jahren Standzeit des Asphalts mit relativ geringen sichtbaren Schäden. Dies steht der Annahme eines Mangels nicht entgegen. Die verkehrsübliche Haltbarkeit eines Asphaltbelags ist weitaus länger. Vor allem war Inhalt des Auftrags der Klägerin ein vom Wurzelwachstum unbeeinträchtigter Asphaltbelag (§§ 133, 157 BGB). Nicht Gegenstand des Auftrags der Klägerin war ein Asphaltbelag, der fortlaufend durch Entfernung von Wurzeln und durch stellenweises Nachasphaltieren ausgebessert werden musste. Die nach dem Vertrag zu erwartende Gebrauchstauglichkeit ist damit mehr als geringfügig beeinträchtigt.
2.
Entgegen der Ansicht des Beklagten zu 3) trifft ihn ein Verschulden, weil er die fehlerhafte Schichtenplanung des Beklagten zu 1) und deren Folgen für das Wurzelwachstum und die Asphaltschicht hätte erkennen können. Auf die Risikolage hätte der Beklagte zu 3) die Klägerin hinweisen müssen (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl. 2013, Rdnr. 1974). Dies ist nicht geschehen.
Dass im Zusammenhang mit der Kombination von Robinien, Pflanzröhren und wasserdurchlässigem Asphalt noch keine allgemein anerkannten Regeln der Technik existierten, weil es damals noch keine ausreichenden praktischen Erfahrungen gab, ändert daran nichts. Sowohl der Beklagte zu 1) als auch der Beklagte zu 3) hatten erkannt, dass es zur erfolgreichen Umsetzung der Planung erforderlich war, die Wurzeln der Robinien von der Schicht unter dem Asphalt fernzuhalten und dafür Sorge zu tragen, dass die Wurzeln sich in tieferen Schichten ausbreiteten. Dass Wurzeln einen Asphalt aufwölben können und zum Brechen bringen können, war damals unstreitig bekannt und sollte gerade durch den gewählten Schichtaufbau vermieden werden. Ferner war bekannt, dass die Robinien ein besonders rasches Wurzelwachstum aufweisen im Unterschied zu vielen anderen Baumarten. Bei dieser Ausgangssituation hätte der Beklagte zu 3) Anlass gehabt, die auf Seite 12 seiner Berufungsbegründungsschrift vom 14.01.2013 genannten Recherchen durchzuführen, die zum Erkennen der voraussichtlichen Auswirkungen des wasserdurchlässigen Asphalts geführt hätten. Im Rahmen seiner Überwachungstätigkeit musste der Beklagte zu 3) die Schichtenplanung des Beklagten zu 1) vollständig zur Kenntnis nehmen. Dabei war es für ihn evident, dass die Verwendung eines wasserdurchlässigen Asphalts einen wesentlichen Unterschied zu der bis dahin allgemein praktizierten Verwendung von wasserundurchlässigem Asphalt darstellte. Den sich daraus ergebenden Zweifeln an der Richtigkeit der Planung des Beklagten zu 1) ist der Beklagte zu 3) pflichtwidrig nicht nachgegangen, sondern hat die Planung ohne weitere Recherchen vollzogen.
Dies steht im Einklang mit den vom Sachverständigen J. erstellten Gutachten. Auch im Schriftsatz vom 12.02.2014/24.01.2014 stellt der Beklagte zu 3) nicht in Abrede, dass wesentliche Ursache des Vordringens der Wurzeln in die Schicht unter den Asphalt der Eintrag von Wasser und von Nährstoffen in diesen Bereich war. Auf die Richtigkeit dieser Feststellung ist es ohne Einfluss, dass der Sachverständige möglicherweise eine Bodenprobe an einer sich nicht mehr im Originalzustand befindlichen Stelle entnommen hat.
3.
Selbst wenn man abweichend von dieser Überzeugung des Senats kein Verschulden des Beklagten zu 3) als nachgewiesen ansehen wollte, würde der Beklagte zu 3) aus der Schadenshaftung nicht freikommen (§§ 635, 276 BGB a.F.). Denn auch beim Planen und Bauen außerhalb der allgemein anerkannten Regeln der Technik kehrt sich die Beweislast hinsichtlich des Schuldvorwurfs um und trifft die Beklagten zu 1) und 3) (BGHZ 48, 310). Der Beklagte zu 3) müsste nachweisen, dass ihn kein Verschulden trifft. Dies ist ihm nicht gelungen. Eine allenfalls anzunehmende non-liquet-Lage genügt in diesem Sinne als Nachweis nicht.
4.
Zutreffend hat das Landgericht das Planungsverschulden des Beklagten zu 1) der Klägerin zugerechnet (§§ 278, 254 BGB; BGHZ 179, 55) und hat dementsprechend die Verantwortlichkeit des Beklagten zu 3) als quotal vermindert angesehen. Entgegen der Ansicht des Beklagten zu 3) trifft hierbei die Quote von 50 % zu. Denn der Schichtaufbau der Pausenplatte war ohne weiteres, etwa Berechnungen oder Laboranalysen, erkennbar, so dass der Planer keinen Wissensvorsprung vor dem ebenso fachkundigen Bauüberwacher hatte. Für beide war es gleich leicht oder schwer, die voraussichtlichen Folgen des gewählten Schichtaufbaus zu erkennen. Demzufolge erscheint es in dem vorliegenden Fall angemessen, den Mitverschuldensanteil der Klägerin mit 50 % zu bemessen. Der dagegen gerichtete Berufungsangriff hat keinen Erfolg.
5.
Die vom Landgericht angenommene Schadenshöhe trifft als sicher zu erwartender Mindestschaden zu (LGU Seiten 16 f.). Infolge zwischenzeitlich stark gestiegener Baukosten (geschätzt jährlich 5%) ist ein deutlich höherer Betrag zu erwarten.
Die Schadensbeseitigung ist nicht unverhältnismäßig. Von den Unebenheiten geht eine erhebliche Stolpergefahr aus. Sie erschweren ferner das Räumen von Schnee. Die von den Wurzeln hervorgerufenen Aufbrüche im Belag werden sich – auch bedingt durch Frost – vergrößern und zur Lockerung und zum Ausbrechen von Asphaltstücken führen. Die vom Beklagten vorgeschlagene Teilsanierung für rund 291.000,– € genügt nicht, weil mit ihr Änderungen der beauftragten Fertigoberfläche verbunden sind. Auf solche Vertragsänderungen hat der Beklagte zu 3) keinen Anspruch. Ferner erscheint bei der vom Beklagten zu 3) vorgeschlagenen Teilsanierung ungeklärt, ob ggfs. regelmäßig händisch Wurzeln entfernt werden müßten und ob fortlaufend das Schadensbild sich auf bisher kaum oder nicht betroffene Teilflächen ausdehnen könnte.
Die Schadensbeseitigung durch Generalsanierung ist darüber hinaus nicht unmöglich (§§ 275, 280 BGB a.F.). Die im Gutachten des Sachverständigen J. vom 30.10.2004 (Seite 50) dargelegten Zweifel an der Erfolgsaussicht der Sanierungsmethode entlasten den Beklagten zu 3) nicht. Denn die Zweifel des Sachverständigen haben zum Inhalt, dass bei der Erneuerung der ausgeführten Bodenplatte ohne konstruktive Änderungen die gleichen Schäden wieder zu erwarten sind. Darin liegt gerade der Mangel der Leistungen der Beklagten zu 1) und 3). Daraus folgt, dass für eine notwendigerweise planerisch geänderte Konstruktion Sowiesokosten anfallen werden, etwa bei Ausbildung einer wasserundurchlässigen Schicht mit geregelter Drainage. Solche Kosten für zusätzliche Konstruktionselemente hat der Sachverständige aber nicht angesetzt. Sollten bisher eingebaute Konstruktionselemente bei der Sanierung ersatzlos wegfallen, entlastet dies den Beklagten zu 3) nicht grundsätzlich, weil deren Einbau dann von vorneherein fehlerhaft war und die ursprünglichen Einbaukosten eine Schadensposition darstellen würden.
6.
Erfolg hat die Berufung des Beklagten zu 3), soweit sie den zugesprochenen Zinssatz von 8 % angreift (Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 3 EGBGB, § 288 Abs. 1 BGB in der Fassung ab 01.05.2000).
Erfolg hat die Berufung des Beklagten zu 3) auch insoweit, als die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten entsprechend der der Klägerin angelasteten Mitverschuldensquote zu reduzieren sind.
Auch beim Feststellungsausspruch für weitere Schadensbeträge oberhalb des vorliegend angenommenen Mindestschadens von 560.526,– € war die Mitverschuldensquote der Klägerin zugunsten des Beklagten zu 3) im Tenor zu berücksichtigen. Insoweit geht der Senat von einer vom Erstgericht nicht gewollten offenbaren Unrichtigkeit aus.
IV.
Die zulässige Berufung der Beklagten zu 6) ist begründet. Auf die durchweg zutreffenden tatsächlichen Feststellungen des Ersturteils wird Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO).
Nach § 9 AGBG ist die Sicherungsabrede unwirksam, weil Absatz 3 der Regelung zur „Gewährleistungsbürgschaft“ in den von der Klägerin gestellten besonderen Vertragsbedingungen die Fa. H. unangemessen benachteiligte. Denn danach war es möglich, dass die Fa. H. zur Ablösung des Gewährleistungseinbehalts die streitgegenständliche Gewährleistungsbürgschaft der Klägerin übergab, diese aber mangels „Erfüllung aller bis dahin erhobenen Ansprüche“ durch die Fa. H. den Gewährleistungseinbehalt weiterhin hätte behalten dürfen. Dies würde über einen möglicherweise erheblichen Zeitraum zu einer Kumulierung der Sicherheit durch Gewährleistungseinbehalt und der Sicherheit durch Bürgschaft führen. Das würde das zulässige Maß zum Nachteil der Baufirma überschreiten. Demzufolge ist die Sicherungsabrede unwirksam (BGH NJW 2011, 2195; OLG München NJW-Spezial 2013, 524). Die beklagte Bürgin muss deshalb nicht leisten (§ 768 BGB).
V.
Kosten, vorläufige Vollstreckbarkeit: §§ 91, 92, 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nach § 543 ZPO nicht vorliegen. Die Sache hat keine über den Einzelfall hinausreichende Bedeutung.
Streitwert: §§ 63 Abs. 2, 47, 48 GKG.
