OLG Dresden – Az.: 14 U 381/13 – Urteil vom 24.06.2014
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 31.01.2013, Az.: 8 O 999/11, wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass Ziffer 2. Im Tenor des landgerichtlichen Urteils nunmehr wie folgt lautet:
„2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte den Klägern für sämtliche weitere Schäden Ersatz zu leisten hat, die auf die fehlende Standsicherheit der streitgegenständlichen Mauer zurückgehen.“
2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
3. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Streitwert im Berufungsverfahren: bis € 300.000.
Gründe
I.
Die Kläger haben von der Beklagten in den Jahren 1999 bis 2002 die im Folgenden genannten Hausgrundstücke, ehemals .str. . bis .., eingetragen im Grundbuch des AG Borna von F., Grundbuchblätter …, …, …, … und … (vgl. die Lagepläne bei den jeweiligen Kaufverträgen, insb. „Anlage I“ zu K1, und die dortigen Bezeichnungen, den Lageplan K10 sowie den dem Urteil beigefügten Lageplan A) käuflich erworben:
Klägerin zu 1: … … .., Blatt …, Fl. Nr. … = H 18, Kaufvertrag vom 08.12.1999 (K1) zusammen mit ihrem Ehemann, s. hierzu die Abtretung vom 04.04.2011 (K2), Übergabe am 22.05.2000 (K3);
Kläger zu 2, 3: … … .., Blatt …, Fl. Nr. … = H 15, Kaufvertrag vom 21.02.2000 (K4), Übergabe am 31.03.2000 (B24, Bl. 399 dA)
Kläger zu 4: … … .., Blatt …, Fl. Nr. … = H 13, Kaufvertrag vom 24.06.2002 (K5); Übergabe am 29.07.2002 (K6);
Klägerin zu 5: … … .., Blatt …, Fl. Nr. … = H 14, Kaufvertrag vom 29.07.1999 (K7), Übergabe am 31.01.2000 (B25, Bl. 401 dA), Alleineigentümerin gem. Eintragungsmitteilung vom 16.01.2002, BK 4, Bl. 549 dA);
Kläger zu 6: … … .., Blatt …, Fl. Nr. … = H 17, Kaufvertrag vom 14.02.2002 (K9), Übergabe danach.
Die Eigentümerin des mit H 16 bezeichneten Hausgrundstücks … … .., Blatt …, Fl. Nr. …, ist nicht unter den Klägern.
Die Kläger machen einen Kostenvorschuss für Sanierungsarbeiten i.H.v. € 280.000 gegen die Beklagte wegen eine Einsturzgefahr begründender Mängel an der gemeinsamen Stützmauer der Anwesen an der Grenze zum Grundstück Fl. … geltend und begehren die Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten für weitere Schäden. Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO).
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt (Zahlung von € 280.000 und Feststellung der Schadensersatzpflicht für weitere Schäden aus vier explizit genannten Ursachen).
Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Stützmauer sei unzweifelhaft brüchig und einsturzgefährdet, weshalb die Häuser der Kläger nicht genutzt werden könnten. Die Beklagte habe diesen Mangel nach den Feststellungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen zu vertreten. So sei die zwingend erforderliche Baugrunduntersuchung unterblieben; ebenso sei die für die Überkronung der Mauer erforderliche Statik nicht gefertigt worden, obwohl die Stützmauer gravierend verändert worden sei. Auch die Art der Entwässerung sei gefahrerhöhend, da infolge der Einleitung des Regenwassers in den Sickerschacht direkt hinter der Mauer zusätzlicher Wasserdruck erzeugt werde und das Wasser über die Fuge Stützwand-Boden und den Stützwandfuß abfließe. Ob die Mauer genehmigungsrechtlichen Bestimmungen entspräche, sei nicht erheblich.
Die Beklagte treffe für die unterbliebenen Untersuchungen ein Organisationsverschulden, weshalb Verjährung nicht eingetreten sei.
Für ihre Behauptung, Schadensursache seien die Tagebauflutungen gewesen, sei die Beklagte beweisfällig geblieben.
Die erforderlichen Mängelbeseitigungsarbeiten ergäben sich aus der „Grobkostenannahme“ des Ingenieurbüros K. & H. GmbH vom 23.02.2011 (Anlage K26).
Die Beklagte rügt mit ihrer Berufung, das Landgericht habe zu Unrecht eine Einstandspflicht der Beklagten angenommen. Zum Zeitpunkt des Erwerbs der Grundstücke durch die Beklagte im Jahr 1997 sei die gesamte Stützmauer, die im Übrigen in wesentliche Teilen auf dem Nachbargrundstück der Stadt F. stehe, intakt und standsicher und weitestgehend überbaut gewesen. Sie hätte insgesamt erhalten werden können, habe aber zum Grundstück Fl. Nr. … wegen eines Überbaus erneuert werden müssen. Dieser neu errichtete Teil der Stützmauer grenze nicht an die Grundstücke der Kläger und sei nach der eingereichten Statik gebaut worden. Die Mauer an den Grundstücken der Kläger sei von den aufstehenden Gebäuden befreit worden und an deren Stelle mit einem Betonriegel überkront worden. Dabei handele es sich um genehmigungsfreie Instandsetzungs- und Instandhaltungsarbeiten an der völlig intakten Mauer. Im Gartenbereich der klägerischen Grundstücke sei das Geländeniveau sogar niedriger als vor Baubeginn.
Sämtliche nach fachlicher Vorgabe der Fa. B. … … GmbH erforderlichen Bodenuntersuchungen seien durchgeführt worden. Die Entwässerung sei nach genehmigten Eingabeplänen aus dem Jahr 1999 ausgeführt worden.
Eigentliche Ursache des Mauerbruchs sei vielmehr ein Anstieg des Grundwasserspiegels infolge der Flutung der Tagebaugebiete gewesen, was auch daran ersichtlich sei, dass in zeitlicher und räumlicher Nähe an mehreren Stellen Grundbrüche aufgetreten seien (vgl. die Aufzählung auf S. 8, 9 der Berufungsbegründung). Dies habe auch hier zu einem Grundbruch geführt, der die Mauer habe implodieren lassen. Anders sei das Verschwinden erheblicher Erdmassen nicht zu erklären, zumal am außenseitigen Fuß der Stützmauer keinerlei relevante Erdaufschüttungen oder Ausschwemmungen festzustellen seien. Daher sei auch die ins Auge gefasste Sanierung über einen Erdkeil ungeeignet. Seit dem Schadensereignis vom Januar 2011 seien keine Veränderungen am Schadensbild feststellbar.
Bei Ausführung sämtlicher Planungs- und Bauarbeiten habe sich die Beklagte qualifizierter Fachunternehmer bedient, welche als eingespieltes Team auch schon zuvor erfolgreich für die Beklagte tätig gewesen seien. Der Geschäftsführer der Beklagten sei regelmäßig über den Baufortschritt informiert worden.
Das Landgericht sei zu falschen Schlussfolgerungen gelangt, weil es wesentlichen Vortrag und Beweisanträge der Beklagten übergangen, weitere notwendige Untersuchungen unterlassen und damit nur unzureichend Beweis erhoben habe. Insbesondere habe der gerichtlich bestellte Sachverständige keine eigenen Untersuchungen angestellt, sondern Privatgutachten der Kläger verwertet und nur Mutmaßungen angestellt.
Die Beklagte beantragt: Auf die Berufung der Berufungsklägerin wird das Endurteil des Landgerichts Leipzig vom 31.01.2013 aufgehoben. Die Klage wird abgewiesen.
hilfsweise:
Die Sache wird zur weiteren Verhandlung, Beweiserhebung und Entscheidung, auch über die Kosten, an das Landgericht Leipzig zurückverweisen.
Die Kläger beantragen, die Berufung mit folgenden Anträgen zurückzuweisen:
1.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger einen Vorschuss zur Mängelbeseitigung in Höhe von 280.000,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
2.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte den Klägern sämtliche weiteren Schäden zu ersetzen hat, welche den Klägern im Zusammenhang mit
a)
den Mängeln im/am Baugrund der Grundstücke, eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts Borna von F., auf den Blättern
– GBBl. …, Flurstücknummer …, … … .. (vormals .straße .), … F. – (im Lageplan A – H 13)
– GBBl. …, Flurstücknummer …, … … .. (vormals .straße .), … F. – (im Lageplan A – H 14)
– GBBl. …, Flurstücknummer …, … … .. (vormals .straße .), … F. – (im Lageplan A – H 15)
– GBBl. …, Flurstücknummer …, … … .. (vormals .straße .), … F. – (im Lageplan A – H 16)
– GBBl. …, Flurstücknummer …, … … .. (vormals .straße .), … F. – (im Lageplan A – H 17)
– GBBl. … Flurstücknummer …, … … .. (vormals .straße .), … F. – (im Lageplan A – H 18)
b)
den Mängeln der an die vorstehend unter a) angeführten Grundstücke angrenzenden Stützwand nebst der „Stichwand“ am Grundstück GBBl. …, Flurstücknummer …, … … .. (vormals .straße .), … F. – (im Lageplan A – H 13), angrenzend an das Grundstück mit Flurstücknummer …, … … .., … F. – (im Lageplan A – H 19)
c)
der fehlerhaften Ableitung des Niederschlagswassers als solcher auf den vorstehend unter a) angeführten Grundstück und daraus resultierender Mängel im/am Baugrund und
d)
nicht vorhandener bzw. unzureichender Drainage als solcher auf den vorstehend unter a) angeführten Grundstücken und daraus resultierender Mängel im/am Baugrund entstanden sind und noch entstehen werden.
In der mündlichen Verhandlung vom 20.05.2014 haben die Kläger den Klageantrag 2) wie folgt abgeändert:
Es wird festgestellt, dass die Beklagte den Klägern für sämtliche weiteren Schäden Ersatz zu leisten hat, die auf die fehlende Standsicherheit der streitgegenständlichen Mauer zurückgehen (Bl. 611 Rs dA).
Hilfsweise:
1.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger, also die Eigentümer der Grundstücke, Gemarkung F.
– GBBl. …, Flurstücknummer …, … … .. (vormals .straße .), … F. – (im Lageplan A – H 13)
– GBBl. …, Flurstücknummer …, … … ..(vormals .straße .), … F. – (im Lageplan A – H 14)
– GBBl. …, Flurstücknummer …, … … .. (vormals .straße .), … F. – (im Lageplan A – H 15)
– GBBl. …, Flurstücknummer …, … … .. (vormals .straße .), … F. – (im Lageplan A – H 17)
– GBBl. … Flurstücknummer …, … … .. (vormals .straße .), … F. – (im Lageplan A – H 18)
und den Eigentümer des Grundstückes Gemarkung F.
GBBl. …, Flurstücknummer …, … … .. (vormals .straße .), … F. – (im Lageplan A – H 16)
zu Händen der Kläger einen Vorschuss zur Mängelbeseitigung in Höhe von 280.000,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
2.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte den Klägern als den Eigentümern der Grundstück, Gemarkung F.
– GBBl. …, Flurstücknummer …, … … .. (vormals .straße .), … F. – (im Lageplan A – H 13)
– GBBl. …, Flurstücknummer …, … … .. (vormals .straße .), … F. – (im Lageplan A – H 14)
– GBBl. …, Flurstücknummer …, … … .. (vormals .straße .), … F. – (im Lageplan A – H 15)
– GBBl. …, Flurstücknummer …, … … .. (vormals .straße .), … F. – (im Lageplan A – H 17)
– GBBl. … Flurstücknummer …, … … .. (vormals .straße .), … F. – (im Lageplan A – H 18)
und den Eigentümer des Grundstückes Gemarkung F.
GBBl. …, Flurstücknummer …, … … .. (vormals .straße .), … F. – (im Lageplan A – H 16)
als Gemeinschaft nach §§ 741 ff. BGB sämtliche weiteren Schäden zu ersetzen hat, welche den Eigentümern im Zusammenhang mit
a)
den Mängeln im/am Baugrund der Grundstücke, eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts Borna von F., auf den Blättern …, …, …, …, … und …
b)
den Mängeln der an die vorstehend unter a) angeführten Grundstücke angrenzenden Stützwand nebst der „Stichwand“ am Grundstück GBBl. …, Flurstücknummer …, … … .. (vormals …straße .), … F. – (im Lageplan A – H 13), angrenzend an das Grundstück mit Flurstücknummer …, … … .., … F. – (im Lageplan A – H 19)
c)
der fehlerhaften Ableitung des Niederschlagswassers als solcher auf den vorstehend unter a) angeführten Grundstücken und daraus resultierender Mängel im/am Baugrund und
d)
nicht vorhandener bzw. unzureichender Drainage als solcher auf den vorstehend unter a) angeführten Grundstücken und daraus resultierender Mängel im/am Baugrund
entstanden sind und noch entstehen werden.
3.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte den Klägern, jeweils für sich als Eigentümer des/der Grundstücke, Gemarkung F.
– GBBl. …, Flurstücknummer …, … … .. (vormals .straße .), … F. – (im Lageplan A – H 13)
– GBBl. …, Flurstücknummer …, … … .. (vormals .straße .), … F. – (im Lageplan A – H 14)
– GBBl. …, Flurstücknummer …, … … .. (vormals .straße .), … F. – (im Lageplan A – H 15)
– GBBl. …, Flurstücknummer …, … … .. (vormals .straße .), … F. – (im Lageplan A – H 17)
– GBBl. … Flurstücknummer …, … … .. (vormals .straße .), … F. – (im Lageplan A – H 18)
sämtliche weiteren Schäden zu ersetzen hat, welche den Klägern im Zusammenhang mit
a)
den Mängel im/am Baugrund der Grundstücke, eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts Borna von F., auf den Blättern …, …, …, …, … und …
b)
den Mängeln der an die vorstehend unter a) angeführten Grundstücke angrenzenden Stützwand nebst „Stichwand“ am Grundstück GBBl. …, Flurstücknummer …, … … .. (vormals .straße .), … F. – (im Lageplan A – H 13), angrenzend an das Grundstück mit Flurstücknummer …, … … .., … F. – (im Lageplan A – H 19)
c)
der fehlerhaften Ableitung des Niederschlagswassers als solcher auf den vorstehend unter a) angeführten Grundstücken und daraus resultierender Mängel im/am Baugrund und
d)
nicht vorhandener bzw. unzureichender Drainage als solcher auf den vorstehend unter a) angeführten Grundstücken und daraus resultierender Mängel im/am Baugrund entstanden sind und noch entstehen werden.
Hilfsweise (Termin vom 20.05.2014, Bl. 613 dA):
Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Kläger von eventuellen Ansprüchen der Stadt F. in deren Eigenschaft als Grundstückseigentümer des Grundstücks Gemarkung F., Flurstück Nr. … freizustellen, welche die Stadt F. im Zusammenhang mit der an die Grundstück der Kläger bzw. der Sanierungsgemeinschaft
GBBl. …, Flurstücknummer …, … … .. (vormals .straße .), … F. – (im Lageplan A – H 13)
GBBl. …, Flurstücknummer …, … … .. (vormals .straße .), … F. – (im Lageplan A – H 14)
GBBl. …, Flurstücknummer …, … … .. (vormals .straße .), … F. – (im Lageplan A – H 15)
GBBl. …, Flurstücknummer …, … … .. (vormals .straße .), … F. – (im Lageplan A – H 16)
GBBl. …, Flurstücknummer …, … … .. (vormals .straße .), … F. – (im Lageplan A – H 17)
GBBl. … Flurstücknummer …, … … .. (vormals .straße .), … F. – (im Lageplan A – H 18)
angrenzenden Stützmauer (Winkelstützwand) an die Kläger – insbesondere wegen einer Eigentumsverletzung oder wegen der Baufälligkeit bzw. des Abrutschens bzw. talabwärts Gleitens dieser Stützmauer – heranträgt.
Die Kläger verteidigen das Urteil des Landgerichts. Die Beklagte habe wissentlich entgegen der Baugenehmigung und entgegen den anerkannten Regeln der Technik gebaut. Der im Altbestand belassene Teil der Mauer breche auseinander, der neu errichtete Teil sei aufgeschwommen und habe sich talwärts bewegt („Sohlgleiten“). Die notwendigen Planungs- und Überwachungsunterlagen habe die Beklagte bis zuletzt nicht vorgelegt.
Die gesamte Mauer weise eine völlig unzureichende Entwässerung auf.
Die mittlerweile vorliegende Baugenehmigung für die Sanierung der Mauer (Anlage BK1) stütze sich ebenfalls auf die Feststellungen der beteiligten Sachverständigen.
Selbst wenn ein Grundwasseranstieg – wie die Beklagte meint – Ursache für den Bruch der Mauer gewesen sein sollte, hätte die Beklagte Veränderungen im Grundwasserspiegel bei der Planung berücksichtigen müssen. Selbst wenn ein Grundbruch Schadensursache gewesen wäre, hätte dieses Risiko durch geeignete, aber unterblieben Baugrunduntersuchungen erkannt werden müssen.
Ergänzend wird auf die Ausführungen der Parteien in den im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätzen und auf die Sitzungsniederschriften vom 09.07.2013, 12.11.2013, 04.02.2014 und vom 20.05.2014 verwiesen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Einvernahme des gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. – Ing. B., der sachverständigen Zeugen Dipl. Ing. G., Dr. Ing. T. und Dipl. Ing. K. sowie der Zeugen A., K. und B.. Auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 04.02.2014 (Bl. 511 ff d.A.) wird Bezug genommen.
II.
Die zulässige Berufung der Beklagten bleibt ohne Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht der Klage in vollem Umfang stattgegeben, da die Beklagte den Klägern wegen der Mängel an der streitgegenständlichen Stützmauer gewährleistungspflichtig ist und die geltend gemachten Gewährleistungsansprüche noch nicht verjährt sind. Die Beklagte ist daher nach den zuletzt im Berufungsverfahren gestellten Hauptanträgen zu verurteilen.
1.
Die Klage ist zulässig. Insbesondere ist hier auch das nach § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse gegeben, auch wenn die Kläger den ihnen entstandenen Schaden teilweise bereits beziffern könnten (vgl. dazu Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl., § 256 Rn. 7a m.w.N.).
2.
Die auf Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 20.05.2014 erklärte Änderung des Klageantrags Ziff. 2 (Feststellungsantrag) ist – wenn man darin überhaupt eine Klageänderung sehen wollte, nur der ursprünglich auf bestimmte Mangelursachen konkretisierte Antrag wurde verallgemeinert – jedenfalls zulässig, insb. sachdienlich (§ 533 ZPO). Zwar ergibt sich aus dem Wortlaut der protokollierten Erklärung nicht eindeutig, dass der Antrag tatsächlich umgestellt wurde, nachdem der Senat aber tatsächlich einen entsprechenden Hinweis gegeben hatte, hat der Klägervertreter aber eine solche Erklärung abgegeben.
3. Aktivlegitimation
Die Kläger sind, was von der Beklagten bis zuletzt zu Unrecht in Zweifel gezogen wird, aktivlegitimiert. Sie sind die Eigentümer der Reihenhäuser H 13, H 14, H 15, H 17 und H 18. Zwar ist die Eigentümerin des Hauses H 16 nicht unter den Klägern, dies ist jedoch für die hier geltend gemachten Ansprüche unschädlich.
3.1.
Die Kläger haben klargestellt, dass sie Ansprüche allein wegen der Mangelhaftigkeit der auf ihren Grundstücken (einschließlich des Grundstücks H16) aufstehenden, im Bestand erhalten gebliebene Stützmauer gelten machen (vgl. Protokoll vom 12.11.2013, Bl. 405 dA: die Klage erfasse nur die Mauer bis zur Grenze unterhalb des Flurstücks …; und nochmals S. 5 im Schriftsatz vom 17.12.2013). Die Beklagte sieht dies im Ergebnis ebenso (S. 3 im Schriftsatz vom 01.07.2013 und S. 6 im Schriftsatz vom 20.01.2014). Auch die „Grobkostenannahme“ K 26 umfasst ausdrücklich nur die Grundstücke .str. . – .., wie auch den dort angefügten Plänen zu entnehmen ist.
Da also die weitere Stützmauer an den Grundstücken H 19 bis H 24 ausdrücklich nicht Gegenstand der Klageanträge ist, fehlt es insoweit nicht, wie die Beklagte rügt, an der Aktivlegitimation der Kläger.
Dass die Stützmauer nach dem – bestrittenen – Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 30.04.2014 zumindest teilweise auch auf dem Nachbargrundstück der Stadt F. steht, spielt für die vorliegend geltend gemachten vertraglichen Ansprüche der Kläger wegen der letztendlich fehlenden Standsicherheit ihrer Häuser und damit mangelhafter Bauausführung (s.u. 3.2.) keine entscheidende Rolle. Im Übrigen gingen sämtliche Beteiligten, auch die Genehmigungsbehörden, während der gesamten Planungs- und Bauphase und auch in diesem Verfahren bis zum Schriftsatz der Beklagten vom 30.04.2014 davon aus, dass sich die Mauer – vollständig – auf den klägerischen Grundstücken befindet (vgl. z.B. den Lageplan B zum klägerischen Schriftsatz vom 29.04.2013, der offenbar dem Plan zum Bauantrag K17 entspricht). Dies suggeriert zumindest auch der Lageplan, der Gegenstand der Grundstückskaufverträge wurde (vgl. z.B. Anlage K1). Die Beklagte selbst bezog sich fortwährend darauf, dass ein „Überbau“ nur zum Nachbargrundstück Fl. Nr. … bestand.
3.2.
Die Kläger sind hier nicht im Rahmen einer Forderungsgemeinschaft nach § 432 BGB, ggf. nur zusammen mit der am Verfahren nicht beteiligten Eigentümerin des Grundstücks H16, forderungsberechtigt, sondern haben jeweils – ggf. im Rahmen einer Gesamtgläubigerschaft nach § 428 BGB – Anspruch auf den vollen zur Mängelbeseitigung an der gesamten anliegenden Mauer erforderlichen Vorschuss. Der Senat nimmt von seinen im Hinweisbeschluss vom 01.04.2014 unter I.1. geäußerten Bedenken Abstand.
Dies ergibt sich, wie die Kläger zu Recht annehmen, aus dem Umstand, dass sie nicht aus einem gemeinsamen Vertragsverhältnis heraus, sondern jeder von ihnen aus einem eigenen Kaufvertrag eigene Gewährleistungsansprüche gegen die Beklagte hat, auch wenn zur Mängelbeseitigung und damit zur Erfüllung jedes einzelnen Gewährleistungsanspruchs die Sanierung der gesamten Mauer, soweit sie zumindest an die klägerischen Grundstücke (einschließlich des Grundstücks H 16) angrenzt, erforderlich ist. Insoweit handelt es sich auch nicht, anders als beispielsweise bei Gewährleistungsansprüchen einer Wohnungseigentümergemeinschaft im Hinblick auf das gemeinsame Eigentum, um eine tatsächlich oder rechtlich unteilbare Leistung, da für die Entgegennahme der Leistung gerade keine gemeinsame Empfangszuständigkeit besteht (vgl. dazu Erman/Böttcher, BGB, 13. Aufl., § 432 Rn. 3). Auch aus den Eigentumsverhältnissen an der Mauer ergibt sich eine solche nicht, da sich die Mauer nach § 94 Abs. 1 BGB, soweit sie auf den Grundstücken der jeweiligen Kläger steht, jeweils unzweifelhaft in deren Alleineigentum befindet, also insoweit gerade keine Bruchteilsgemeinschaft besteht. Die Grundbücher oder die jeweiligen Kaufverträge enthalten keine anderweitigen Regelungen zum Verhältnis der jeweiligen Käufer zur Mauer (Eigentum, Instandhaltung, …). Die Annahme einer einfachen Forderungsgemeinschaft scheidet daher aus.
Es muss damit jedem der Käufer auch ohne Beteiligung der anderen Käufer möglich sein, seine – eigenen – vertraglichen Ansprüche gegen die Beklagte durchzusetzen. Wie die Beklagte dann im Falle ihrer Verurteilung zur Mängelbeseitigung bzw. die einzelnen Kläger im Falle der Zuerkennung des Vorschussanspruchs die Sanierung ggf. unter Einbeziehung der Eigentümerin des Grundstücks H 16 (möglicherweise nach Gemeinschaftsrecht gem. §§ 741 ff BGB; die Kläger nennen es „Sanierungsgemeinschaft“) bewerkstelligen, kann auf die Frage der Anspruchsinhaberschaft keinen Einfluss haben.
Dies alles muss erst Recht gelten, nachdem die Eigentümerin des Grundstücks H 16 nach dem Vortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 15.05.2014 ihre Mitwirkung am Verfahren und an der Sanierung verweigert.
Da die Kläger hier im Verbund als einfache Streitgenossen die jeweiligen Vorschussansprüche nur einmal für alle geltend machen, läuft die Beklagte auch nicht Gefahr, den jeweiligen Eigentümern jeweils gesondert vollen Vorschuss zahlen zu müssen.
Sollte man dies hier anders sehen, wären jedenfalls die von den Klägern gestellten Hilfsanträge begründet, soweit sie – auch ohne Beteiligung der Eigentümerin des Grundstücks H 16 – Zahlung des Vorschusses an alle angrenzenden Eigentümer vorsehen. Insoweit räumt § 744 Abs. 2 BGB einzelnen Teilhabern eine gesetzliche Prozessführungsbefugnis ein, dies ggf. sogar mit dem Recht, Zahlung an sich zu verlangen (vgl. BGH NJW 1985, 1826). Soweit dies erforderlich ist, haben die Kläger einen entsprechenden Mehrheitsbeschluss gefasst (vgl. die Anlagen zum Protokoll vom 20.05.2014, Bl. 614 ff dA). Dies alles ist von den Klägern auch nicht etwa verspätet vorgetragen worden, da das Vorbringen eine Reaktion auf den Hinweis des Senats (§ 139 ZPO) vom 01.04.2014 war.
4. Anspruch auf Kostenvorschuss (Klageantrag 1.)
Der Anspruch auf Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung folgt aus § 633 Abs. 3 BGB a.F. bzw. § 637 Abs. 3 BGB n.F.
Sämtliche Kaufverträge verweisen auf das Gewährleistungsrecht des BGB. Die Verträge Anlagen K1, K4 und K7 wurden vor dem 01.01.2002, die Verträge K5 und K9 danach abgeschlossen.
Für die Verträge, die bis zum 31.12.2001 abgeschlossen wurden, gilt altes Recht (Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB; Palandt/Sprau, Einf v § 631 Rn. 3), für die danach abgeschlossenen Verträge aktuelles Werkvertragsrecht.
Der Vorschussanspruch ergibt sich nach geltendem Recht aus § 637 Abs. 3 BGB. Für den davor gesetzlich nicht geregelten Vorschussanspruch war nach der Rechtsprechung des BGH zu § 633 Abs. 3 BGB a.F. (noch) Voraussetzung, dass der Bauunternehmer mit der Mängelbeseitigung in Verzug war (eine ausdrückliche Mahnung wurde verlangt, vgl. Palandt/Sprau, BGB, 61. Aufl., § 633 Rn. 9). Nach neuem Recht ist Verzug nicht mehr erforderlich, allerdings eine angemessene Fristsetzung oder deren Entbehrlichkeit, § 637 Abs. 1, 2 BGB (Palandt/Sprau, BGB, 73. Aufl., § 637 Rn. 1).
Wesentliche Unterschiede ergeben sich daraus jedoch nicht, nachdem die Beklagte ihre Verantwortung und Einstandspflicht seit jeher und weiterhin beharrlich bestreitet. Zudem erfolgte mit Schreiben vom 16.03.2011 (K29) eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung zum 15.04.2011.
4.1. Werkmangel (§ 633 Abs. 1 a.F. /§ 633 Abs. 2 n.F. BGB)
Die vom Senat durchgeführte Beweisaufnahme hat die Feststellungen des Landgerichts, die zur Annahme eines Mangels und damit zu einer Gewährleistungspflicht der Beklagten führen, in vollem Umfang bestätigt. Auf die Ausführungen unter II.1 der Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils wird zunächst Bezug genommen.
Danach weist die an oder auf den klägerischen Grundstücken in ihrem wesentlichen Bestand – teilweise mit einer „Vorsatzschale“ versehen – erhalten gebliebene, lediglich „überkronte“ Stützmauer derart gravierende Mängel auf, dass sie selbst und damit die Wohngebäude der Kläger einsturzgefährdet sind und die Kläger – gemäß amtlicher Anordnung (vgl. die Anlagen K13 und K14 und den unstreitigen Vortrag dazu, dass gegenüber allen Klägern Nutzungsuntersagungen ausgesprochen wurden, S. 1 im SS vom 17.12.2013, Bl. 414 dA) – ihre Häuser nicht mehr bewohnen können; damit ist das von der Beklagten geschuldete Werk für die vorgesehene Verwendung als Wohnhaus nicht geeignet (§ 633 Abs. 2 S. 2 BGB).
Zwar enthalten die Kaufverträge mit Leistungsbeschreibung eine ausdrückliche Regelung zur streitigen Stützmauer nicht; die durch die Brüchigkeit der Stützmauer bedingte Einsturzgefahr der Häuser stellt jedoch, auch wenn diese an sich mangelfrei errichtet wurden, einen erheblichen Sachmangel dar, der auf eine fehlerhafte Leistungserbringung der Beklagten zurückzuführen ist. Es versteht sich von selbst, dass die Beklagte als Bauträgerin und Vertragspartnerin der Kläger dafür Sorge zu tragen hatte, dass der – von besagter Mauer gestützte – Baugrund Gewähr für die Festigkeit des Geländes und die Standsicherheit der von ihr errichteten und an die Kläger veräußerten Häuser bietet.
4.1.1. Fehlende Standsicherheit/Einsturzgefahr
Die Brüchigkeit und fehlende Standsicherheit/Einsturzgefahr der Mauer selbst ergibt sich ohne weiteres aus den zahlreichen bei den Akten befindlichen Fotografien, so z.B. den Fotos der Anlage 3 zum Gutachten B. vom 25.05.2012.
Auch die dadurch begründete Einsturzgefahr der Wohnhäuser ist bis zum Schriftsatz vom 15.05.2014 nicht weiter bestritten und von den Sachverständigen Dr. Ing. T. und Prof. Dr. Ing. B. bestätigt worden (S. 3, 6 des Protokolls vom 11.01.2011). Die Erdabsackungen in den Gärten zwischen der Mauer und den Häusern sind ebenfalls in der Akte durch Fotos dokumentiert, die ausgesprochenen Nutzungsuntersagungen (vgl. K13 und K14) sprechen für sich und reichen an sich schon für die Annahme eines Mangels aus. Das erstmals im Schriftsatz vom 15.05.2014 erfolgte pauschale Bestreiten der Einsturzgefahr der Häuser ist zum einen verspätete (§ 530 ZPO), zum anderen angesichts der objektiven gegenteiligen Befunde und überzeugenden Feststellungen der genannten Sachverständigen unbeachtlich.
Zur Überzeugung des Senats steht auch fest, dass die Mauer nicht etwa, wie die Beklagte behauptet, „implodiert“, also nach hinten eingebrochen ist, sondern nach vorne gerutscht ist, sich also von den Häusern der Kläger wegbewegt hat. Dabei mag sie sich in sich gedreht und damit oben auch nach hinten gekippt sein (so der Sachverständige auf S. 7 des Protokolls vom 04.02.2014) jedenfalls ist aber sicher davon auszugehen, dass sich erst die Mauer bewegt hat und dann der Boden eingesackt ist und nicht umgekehrt ein – von einem Anstiegs des Grundwassers verursachter – Grundbruch zum „Implodieren“ der Mauer geführt hat.
Für ein solches „Sohlgleiten“ zumindest des neu errichteten Teils der Mauer nach vorne als Ursache für das Einsacken des Erdreiches spricht nicht zuletzt der deutliche Riss in der quer auf die streitgegenständliche Mauer zulaufende Stützmauer (vgl. Anlage K17, auf dem beigefügten Lageplan A eingezeichnet), den auch der Sachverständige Prof. Dr. Ing. B. als Beleg für ein „Rausschieben“ der Mauer ansah (S. 9 des Protokolls vom 04.02.2014 zu Foto Bl. 470 dA). Die Beklagte konnte keine andere plausible Erklärung liefern. So konnte auch der von ihr angebotene Zeuge A. diesen Riss im Zusammenhang mit dem von der Beklagten behaupteten „Implodieren“ nicht schlüssig erklären. Auf S. 17 des Protokolls vom 04.02.2014 heißt es von ihm dazu nur: „Ich erkläre mir das so, dass alles mit abgesackt ist. (…) Es muss eine Bewegung stattgefunden haben, mehr kann ich dazu nicht sagen. Augenscheinlich hat es Bewegungen bei der Mauer gegeben.“ Dies kann die – gerade auch wegen dieses Risses in der Stützmauer naheliegende – Annahme eines „Sohlgleitens“ nicht erschüttern.
Der gerichtlich bestellte Sachverständige hat dies ebenso eindeutig bestätigt (vgl. nur S. 4 im Protokoll des Landgerichts vom 11.01.2013) wie der vom Landratsamt hinzugezogene Sachverständige Dr. Ing. T. (vgl. K11, dort S. 1, und K 23, S. 1, so dessen Feststellungen beim Ortstermin am 18.01.2011). Beide haben in ihrer Anhörung vor dem Senat am 04.02.2014 überzeugend daran festgehalten (S. 9 und 15 des Protokolls, ebenso der Sachverständige Dipl. Ing. G., S. 13 des Protokolls).
Schon nach den an sich inhaltlich nicht in Zweifel gezogenen umfangreichen Berechnungen des Sachverständigen Prof. Dr. Ing. B. in seinem Gutachten vom 25.05.2012 war die Stützmauer zumindest nach den im Zuge der Baumaßnahmen vorgenommenen Veränderungen nicht mehr standsicher und damit mangelhaft. Er bestätigt dies auf S. 3 der Anhörung vor dem Landgericht vom 11.01.2013 („unzureichende Standsicherheit“) und auf S. 3 der Anhörung vor dem Senat vom 04.02.2014.
Dies allein stellt einen erheblichen, in den Verantwortungsbereich der Beklagten fallenden Mangel dar. Als maßgebliche, für den Einsturz der nicht mehr standsicheren Mauer verantwortliche Fehler benennt der Sachverständige unzweideutig die fehlerhafte Ableitung des Niederschlagswassers über den Sickerschacht auf dem Grundstück H 16 (S. 22 ff des Gutachtens, dazu unten 4.1.4.), wie auch die fehlerhaft unterbliebenen Baugrunduntersuchungen (dazu unten 4.1.3.), die aufgrund der Bedeutung der Stützwand für die Standfestigkeit der zu errichtenden Wohnhäuser insb. nach den Veränderungen an und um die Mauer und gerade auch wegen der geplanten Versickerung des Niederschlagswassers unbedingt erforderlich gewesen wären (S. 24 ff des Gutachtens).
Den statischen Berechnungen des Sachverständigen begegnet die Beklagte lediglich mit dem Vorwurf, der Sachverständige habe keine eigenen Feststellungen getroffen.
Aus Sicht des Senats ist es jedoch nicht zu beanstanden, dass der Sachverständige keine eigenen Messungen, insb. Bodenerkundungen, durchgeführt, sondern auf die Messergebnisse des Sachverständigen Dipl. Ing. G. zurückgegriffen hat (vgl. den Hinweis auf S. 12 des Gutachtens mit Bezugnahme auf die Anlage K24).
Zum einen hat der gerichtliche Sachverständige glaubhaft – und schon angesichts der vorgelegten Fotos durchaus nachvollziehbar – dargelegt, dass derzeit Messungen wegen der drohenden Einsturzgefahr gar nicht möglich seien (vgl. nur Protokoll vom 11.01.2013, S. 6), zum anderen besteht kein Grund, an der Richtigkeit der verwendeten Messergebnisse zu zweifeln. Auch die Beklagte zeigt solch einen Grund nicht auf. Ihr pauschaler Einwand, es handele sich um ein Parteigutachten, kann angesichts des Umstandes, dass der Sachverständige Dipl. Ing. G. offenbar von beiden Parteien mit der Begutachtung beauftragt wurde, nicht überzeugen. Zudem hat sie diese Untersuchungen des „E. L.“ zumindest indirekt selbst als Anlage B9 in den Rechtsstreit eingeführt und sich damit zu Eigen gemacht, nachdem sie den Sachverständigen Dipl. Ing. G. mit der Erstellung dieses „Standsicherheitsnachweises“ beauftragt und seine Fachkompetenz und seine Tatsachenermittlungen damit anerkannt hat. Der Sachverständige nimmt auf S. 4 der Anlage B9 ausdrücklich auf seine geotechnischen Untersuchungen Bezug.
Letztendlich hat der Sachverständige Prof. Dr. Ing. B. auch dargelegt (so auf S. 3, 4, 6 des Protokolls des Landgerichts vom 11.01.2013), dass er an den Ergebnissen, die er rechnerisch rückermittelt habe (S. 4 des Protokolls vom 11.01.2011), keine Zweifel habe. Zudem habe er die Berechnung (Kennwerte) dann erhöht, wie er auf S. 12, 13 des Gutachtens erläutert (vgl. auch S. 3 des Protokolls vom 11.01.2013 und S. 4 des Protokolls vom 04.02.2014). Gerade in der Anhörung vor dem Senat hat der Sachverständige plausibel dargelegt (S. 4), dass und warum weitere Erkundungen nicht nötig waren.
Soweit sich der gerichtlich bestellte Sachverständige auf die Feststellungen von Dr. Ing. T. stützt, greift auch hier der Vorwurf, dieser sei Parteigutachter, nicht, da er im Auftrag des Landratsamts tätig war, also von einer Behörde (nicht von einer der Parteien) bestellt wurde; auch hier bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass dessen Feststellungen unzutreffend oder parteilich beeinflusst wären. Von der Kompetenz und Glaubwürdigkeit dieses Sachverständigen konnte sich der Senat in der Verhandlung vom 04.02.2014 im Übrigen ein eigenes, positives Bild machen.
Soweit die Beklagte meint, der gerichtlich bestellte Sachverständige sei fälschlich davon ausgegangen, hinter der Mauer habe eine Geländeerhöhung um ca. 0,7 bis 0,8 m stattgefunden, ändert dies an den Feststellungen des Sachverständigen im Ergebnis nichts. So hat der Sachverständige schon vor dem Landgericht ausgeführt (S. 6 oben des Protokolls vom 11.01.2013), dass es unabhängig davon bei einer statischen Berechnung jedem Sachverständigen aufgefallen wäre, dass durch die Veränderungen an und um die Mauer deren Sicherheit nicht mehr gegeben war. Dies hat er vor dem Senat nochmals bekräftigt. Dass die von der Beklagten vorgelegte statische Berechnung (K18) nicht als Nachweis für die Standsicherheit der Bestandswand herangezogen werden kann, ergibt sich bereits aus S. 25 des gerichtlichen Gutachtens vom 25.05.2012 (siehe dazu auch unter 4.1.2.).
4.1.2. Abweichen von der eigenen Planung/Statik
Ein für die fehlende Standsicherheit wesentlicher, von der Beklagten zu verantwortender Fehler liegt auch darin, dass für die Arbeiten an der Stützmauer keine hinreichenden Planungen mit statischen Berechnungen erstellt wurden. Die Beklagte räumt selbst ein (S. 6 der Berufungsbegründung), dass der streitgegenständliche Teil der Mauer gerade nicht nach der Baugenehmigung und der zugrundeliegenden Statik gebaut wurde, sondern im Bestand erhalten blieb. Zwar behauptet sie – insoweit widersprüchlich – auf S. 2 des Schriftsatzes vom 20.01.2014 unter Bezugnahme auf die Anlage K17, die Baugenehmigung sei ohnehin nur für das neu errichtete Teilstück beantragt und erteilt worden; dies ist jedoch offensichtlich falsch, da die Anlagen K16 und K17 sich eindeutig auch auf die klägerischen Grundstücke beziehen und dem Lageplan zur Anlage K17 eindeutig zu entnehmen ist, dass das genehmigte „Teilstück“ sich von den klägerischen Grundstücken bis zur Flurnummer … erstreckt (siehe den dort eingezeichneten Pfeil). All dies gilt damit auch für die als Anlage K19 vorgelegte Baugenehmigung vom 01.03.2001; sie bezieht sich ausdrücklich auf die Grundstücke ab Fl. Nr. … .
Die knappe Begründung der Beklagten für die Abweichung von der genehmigten Planung – dies sei nach Prüfung nicht erforderlich gewesen – wurde vom Sachverständigen Prof. Dr. Ing. B. widerlegt (s.o.) und von der Beklagten nicht näher erläutert. Allein die fehlerhafte Einschätzung ihrer Beauftragten reicht als substantiierter Sachvortrag nicht aus. Offenbar wurden für diese Ausführungsvariante auch keine Pläne oder eine neue Statik gefertigt, zumindest wurden keine vorgelegt (s.o.). Im Übrigen stehen der – eindeutige! – Hinweis in der Anlage B2 („Alte Grundstücksmauern können nicht stehengelassen werden, …“) und die Angaben des Zeugen A. hierzu im Termin vom 04.02.2014 (Protokoll S. 11) entgegen (dazu näher unter 4.1.3.).
Irrig ist die Auffassung der Beklagten, dass der „Betonriegel“ auf der Mauer eine genehmigungsfreie Instandsetzungs- und Instandhaltungsmaßnahme darstelle, die, so offenbar die Auffassung der Beklagten, weitere Erkundungen und statische Prüfung nicht erfordert hätte. Vielmehr hat der gerichtliche Sachverständige überzeugend und für die Senatsmitglieder gut nachvollziehbar darauf hingewiesen, dass dieser Riegel – erst Recht angesichts der sonstigen Eingriffe in den ursprünglichen Bestand (vgl. nur die Schilderungen der Beklagten selbst auf S. 4 im SS vom 20.01.2014) – die Situation noch verschärft habe, anstatt, so die Beklagte, für Stabilität zu sorgen. Es sei – so der Sachverständige – eben falsch, dass statisch keine Veränderungen durch die Überkronung eingetreten wären. Diese Behauptung einer fehlenden (oder sogar einer positiven) Auswirkung des Riegels auf die Statik der Mauer erfolgt offenkundig „ins Blaue hinein“, ohne dies untersetzende Unterlegen oder Berechnungen. Dass der Betonriegel „gegengerechnet“ worden sei (S. 2 im SS vom 01.07.2013), wurde nicht näher dargelegt, belegt und von keinem der von der Beklagten benannten Zeugen bestätigt. Der angeblich vorab erstellte „Standsicherheitsnachweis“ konnte von der Beklagten bis zuletzt nicht vorgelegt werden.
Soweit die Ausführungen des Zeugen K. im Termin vom 04.02.2014 (Protokoll S. 18, 19) neue Anhaltspunkte für die tatsächliche Ausführung der Überkronung der alten Mauer ergeben haben („… eine Bodenplatte durchbetoniert … und dann diese Aufkantung draufbetoniert“), ändert dies an den Berechnungen des Sachverständigen nach dessen Bekundungen während der Anhörung des Zeugen nichts. Vielmehr liege darin ein weiterer Fehler, der die Mauer noch instabiler gemacht habe. Diese Schilderung des Zeugen hat beim Senat den Eindruck nur verstärkt, dass man, anstatt die Situation eingehend zu prüfen, leichtfertig und unfachmännisch an die Sache herangegangen ist.
Dass die Stützmauer – so die Beklagte – im gesamten Bestand hätte erhalten werden können, ist unerheblich, da die Beklagte genau dies nicht – wie geplant und als Bauantrag eingereicht (s.o.) – getan hat, sondern eben auch durch Abbruch eines Teils der Mauer in die Statik des verbliebenen Teil eingegriffen hat.
4.1.3. Unterbliebene Bodenuntersuchungen
Ein weiterer wesentlicher, der Beklagten vorzuwerfender und für den Einsturz der Mauer (mit-)ursächlichen Fehler liegt darin, dass das für die Beklagte tätige Unternehmen B. … … GmbH notwendige Baugrunduntersuchungen gerade nicht vorgenommen hat. Die Beklagte hat deshalb die Häuser auf nicht tragfähigem Baugrund errichtet. Wären die notwendigen Untersuchungen durchgeführt worden, hätte man festgestellt, dass der Hinterfüllungsboden der Stützwand sich durch eine geringe Lagerungsdichte und durch geringen inneren Halt auszeichnet (so Dipl.-Ing. G. auf S. 8 der Anlage B9 und ebenso bei seiner Anhörung am 04.02.2014, S. 13 des Protokolls), soweit er nicht ohnehin bei der Verfüllung von der Beklagten eingebracht wurde.
Entgegen ihren Behauptungen hat die Beklagte offenkundig kein Bodengutachten zur Erforschung der Tragfähigkeit des Baugrundes an der Mauer selbst erstellen lassen.
Zwar trägt die Beklagte – trotz Rüge der Kläger – wiederholt pauschal vor, es sei „gegengerechnet worden“. Unterlagen dazu werden jedoch nicht vorgelegt. Der von ihr hierzu angebotene Zeuge A. hat dies auch nicht bestätigt, sondern das Gegenteil davon bekundet, nämlich ausgeführt, dass sein Unternehmen (B. … … GmbH) gerade nicht mit Baugrunduntersuchungen beauftragt war, sondern erst – zur Begleitung der Baumaßnahme – „dazu gerufen“ wurde, als der Bau schon Im Gange war. Es sei dabei allein um die Gründung der Gebäude gegangen, an der Mauer sei nicht erkundet worden (S. 10, 11 des Protokolls vom 04.02.2014). Zudem hat der Zeuge bei dieser Vernehmung ausdrücklich bestätigt (S. 11 Mitte), dass sich der Hinweis auf S. 8 der „Einbaurichtlinie“ B2 , alte Grundstücksmauern könnten nicht stehen gelassen werden, auf „die Grundstücksmauer, von der wir hier reden“, bezog. In diesem Geotechnischen Bericht (Anlage B2), der nach der unzutreffenden Behauptung der Beklagten ein solches Bodengutachten darstellen soll, heißt es auf S. 8 dazu ausdrücklich: „Alte Grundstücksmauern können nicht stehen gelassen werden, da sie durch die Auffüllungen mit Erddruck und zusätzlich mit Verdichtungserddruck belastet werden. Da sie keine vertikale Auflast besitzen, drohen sie bei dieser horizontalen Belastung umzukippen.“ Also hatte die B. … … GmbH gerade – anders als Beklagte behauptete – darauf hingewiesen, dass Risiken für die besagte Stützmauer bestehen, nimmt man im Zuge der Baumaßnahmen Veränderungen vor. Nichts anderes hat auch der gerichtliche Sachverständige Prof. Dr. Ing. B. festgestellt. Durch diese Aussage des Zeugen A. ist im Übrigen auch die Erklärung des von der Beklagten benannten Zeugen K. auf S. 18 des Protokolls vom 04.02.2014 widerlegt, dieser Hinweis in der Anlage B2 habe sich auf einen anderen Bauabschnitt bezogen.
Trotz dieses eindeutigen Hinweises in der Anlage B2 hat man dann aber, ohne weitere Untersuchungen durchzuführen (auch weitere Berechnungen wurden nicht vorgelegt), die auf der Mauer aufstehenden Gebäude abgebrochen, Veränderungen am hinter der Mauer liegenden Baugrund vorgenommen und die Mauer dann überkront, also massiv in die statischen Prämissen eingegriffen und damit zu verantworten, dass die Mauer am Ende den Belastungen nicht standhielt.
Dass die von der B. … … GmbH durchgeführten vorbereiteten Untersuchungen als Baugrunduntersuchung auch für die Standfestigkeit der Mauer nicht ausreichend waren, hat der Sachverständige Prof. Dr. Ing. B. ausdrücklich festgestellt. Er geht auf S. 24 des Gutachtens von der Notwendigkeit von Standsicherheitsuntersuchungen aus (so auch auf S. 5 der Anhörung vom 04.02.2014: „Es war einfach nicht ausreichend. Es war auch nicht für die Wand gemacht.“). Es wäre dann jedem Sachverständigen aufgefallen, dass die „Wand in dieser Form nicht zur Sicherung geeignet ist“ (S. 6 der Anhörung vom 11.01.2013, Bl. 247 dA). Von der Standsicherheit der alten Mauer könne nicht auf die künftige Standsicherheit nach den umfassenden Veränderungen geschlossen werden. Direkte Aufschlüsse (= Bohrungen) seien erforderlich gewesen, dies bis in eine Tiefe von 3 bis 4 Metern unter die Unterkante der Schwergewichtswand (S. 10 des Protokolls vom 04.02.2014).
Soweit die Parteien über die Bedeutung einer vom Sachverständigen zunächst angenommenen, von der Beklagten in Abrede gestellten Aufschüttung von ca. 70 cm streiten, hat der Sachverständige, dazu ausdrücklich befragt, in der Anhörung vom 04.02.2014 nochmals (wie schon auf S. 6 im Protokoll vom 11.01.2011) bekräftigt, dass diese Frage für seine Feststellungen ohne Bedeutung sei (s.o.).
Da die entsprechenden Untersuchungen nicht erfolgt seien, beruhe die Statik K18 auf „Annahmen“ (S.25), außerdem entspreche die Statik nicht der Ausführung der Schwergewichtswand, so der überzeugende Vorwurf des Sachverständigen.
Durch das Beseitigen der aufstehenden alten Gebäude sei die Standsicherheit der Mauer zusätzlich beeinträchtigt worden. Das Argument der Beklagten, dass deshalb ja gerade die Überkronung erfolgt sei, lässt der SV nicht gelten („dadurch noch unsicherer“, vgl. S. 5 der Anhörung, s.o.).
Schließlich hat auch der Zeuge A. in seiner Vernehmung vor dem Senat am 04.02.2014 bestätigt, dass die Untersuchungen unzureichend waren. So gab er an (S. 10 unten des Protokolls), dass man hätte in 10, 12 m Tiefe erkunden müssen, was nicht erfolgt ist. Angesichts dessen ist die Behauptung der Beklagten, es seien alle (welche?) erforderlichen Untersuchungen beauftragt und durchgeführt worden, schlicht falsch. Wie soll außerdem eine „Berechnung“ von einem Sachverständigen überprüft werden, die es nicht gibt oder die zumindest nicht vorgelegt wird?
Allein dieses Fehlen von erforderlichen Bodenuntersuchungen und statischen Berechnungen stellt für sich allein gesehen schon einen erheblichen Mangel dar, der Gewährleistungsansprüche auslöst, dies unabhängig davon, ob die Mauer zunächst standfest war und später eingebrochen ist.
4.1.4. Versickerung
Eine weitere maßgebliche (Mit-)Ursache für den Mauerbruch ist zudem die fehlerhafte Entwässerung des Niederschlagswassers auf den klägerischen Grundstücken, die statt über eine erforderliche Drainage nur über eine Zisterne mit Sickerschacht erfolgte. Ob dies, wie die Kläger behaupten, nur aus Kostengründen, gemacht wurde (vgl. dazu auch Anlage K15), kann dahinstehen. Jedenfalls ist dadurch der Druck auf die Wand erhöht worden.
a)
Für diese Art der Entwässerung fehlte die wasserrechtliche Erlaubnis, weshalb das Landratsamt Landkreis L. die Kläger zu einer Veränderung der Wasserentsorgung aufgefordert hat (Schreiben vom 20.07.2011, vorgelegt als Anlagen K32 und BK3).
Die Beklagte hält eine Flächendrainage und eine Genehmigung/Erlaubnis für den Sickerschacht zwar für nicht erforderlich und beruft sich dazu ihrerseits auf die Anlage K15 (Email vom 15.03.2011); der Anlage K 15 könnte dies tatsächlich so auch entnommen werden. K15 stellt jedoch lediglich eine unverbindliche, in einer Email geäußerte, nicht näher begründete Auffassung einer Mitarbeiterin des Landratsamtes dar, die in eindeutigem Widerspruch steht zu dem o.g. späteren (i.Ü. auch von dieser Sachgebietsleiterin stammenden) förmlichen Schreiben des Landratsamts vom 20.07.2011). Daraus ergibt sich eindeutig, dass die Versickerung schon zum Zeitpunkt der Errichtung des Baugebiets wasserrechtlich erlaubnispflichtig war und entgegen der eingereichten Planung (Ableitung des Regenwassers in die öffentliche Kanalisation) vorgenommen wurde.
Für diesen Sickerschacht gab es zwar Entwässerungspläne, wie der Sachverständige bestätigt hat (S. 8 des Protokolls vom 04.02.2014); ob es sich dabei aber um den mit Schriftsatz vom 17.01.2014 vorgelegten Eingabeplan (Anlage B26) handelte und ob dieser Gegenstand des Genehmigungsverfahrens wurde, blieb völlig offen. Dagegen spricht das genannte Schreiben des Landratsamts vom 20.07.2011, wonach entsprechende Unterlagen nicht vorlagen. Ergänzend hat das LRA festgestellt, dass der Sickerschacht nicht nach den Regeln der Technik errichtet worden sei, da ihm das notwendige Speichervolumen fehle. Die fehlerhafte Errichtung dieses Sickerschachtes hat auch der gerichtliche Sachverständige ausdrücklich festgestellt (S. 3 unter im Protokoll vom 04.02.2014).
Dies alles deckt sich im Wesentlichen mit den Angaben des Sachverständigen, dass auch für die Versickerung eine Baugrunduntersuchung erforderlich gewesen wäre (S. 25 des Gutachtens), zudem eine wasserrechtliche Erlaubnis und damit ein hydrogeologisches Gutachten. An all dem fehlt es.
Auch in dieser fehlenden Genehmigung für die vorhandene Entwässerung der Grundstücke liegt im Übrigen bereits für sich allein genommen ein Mangel in der Bauausführung.
b)
Der Sachverständige sieht zudem in einer fehlenden Drainage eine (Mit-)Ursache (nach den Angaben auf S. 5 des Protokolls vom 04.02.2014 sogar die Hauptursache) für das Versagen der Stützwand (S. 22 des Gutachtens: dadurch zusätzliche Belastung der Mauer mit Wasserdruck). Teilweise seien vorhandene Rohrdurchführungen verstopft gewesen, an den Stellen des Einbruchs fehlten solche gänzlich. Da auch eine Drainageplanung fehle, sei nicht gewährleistet, dass das Regenwasser richtig versickert werde (S. 7 des Protokolls vom 04.02.2014). Das dadurch aufgestaute Wasser habe auf die Wand gedrückt und diese brechen lassen (S. 3 des Protokolls vom 04.02.1014). Mangels Rohrdurchführung in der Mauer fließe das über den Sickerschacht eingeleitete Wasser über den Stützwandfuß ab, wodurch es im anstehenden Boden zudem zu Erosionserscheinungen kommen könne (Gutachten S. 22). Daraus könnten die bei der Baugrunderkundung festgestellten Auflockerungen im Bereich des Stützwandfußes resultieren (Gutachten S. 23).
In dieser möglicherweise zeitlich verzögerten Erosion durch Auswaschung/Einspülung liegt im Übrigen auch die Erklärung dafür, dass das Schadensereignis erst mehrere Jahre nach der Fertigstellung der Häuser auftrat und dass in den Gärten der anliegenden Häuser Erdeinbrüche erheblichen Ausmaßes festzustellen sind (Gutachten S. 23; S. 4 des Protokolls vom 11.01.2013 und – auf Vorhalt – nochmals deutlich auf S. 22 im Protokoll vom 04.02.2014). Dass sich diese Erdeinbrüche im Nachhinein nicht mehr im Einzelnen nachvollziehen lassen, liegt im Wesentlichen an der unterbliebenen Erkundung des Baugrundes im Vorfeld der Baumaßnahmen (so der Sachverständige z.B. auf S. 4, 7 des Protokolls vom 11.01.2013; s. dazu auch unter 4.1.5.).
Nach all den Ausführungen des Sachverständigen zum Vorwurf der fehlerhaften Versickerung ist der Senat von der Richtigkeit seiner Schlussfolgerung auf S. 22 des Gutachtens, ursächlich für das Versagen der Stützwand sei der Sickerschacht im Garten des Hauses .. (= H16 im beigefügten Lageplan A) und die insgesamt fehlerhafte Entwässerung, überzeugt.
4.1.5.
Letztendlich ergibt sich auch eine Haftung der Beklagten, wenn man annimmt, dass sich wegen der fehlenden Bodenuntersuchungen der Zustand des Baugrundes vor Beginn der Bauarbeiten und damit die Erdbewegungen und Wasserströme nicht mehr genau feststellen lassen, da nach den überzeugenden Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen eine eingehende Baugrunduntersuchung zur Feststellung des ursprünglichen Zustandes zwingend erforderlich gewesen wäre und damit zum geschuldeten Leistungssoll gehört hätte. Deren – pflichtwidrige – Unterlassung und damit etwa verbundene Beweisschwierigkeiten der Kläger müssten zu Lasten der Beklagten gehen (vgl. dazu den Sachverständigen z.B. auf S. 4 unten und – überdeutlich – auf S. 7 des Protokolls vom 11.01.2013).
4.2. Grundwasseranstieg
Der von der Beklagten als Ursache behauptete Grundwasseranstieg durch das Auffüllen der Tagebaustätten ist dagegen für den Standort der Stützmauer – und allein darauf kommt es hier an – nicht erwiesen und kann daher die vom gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dr. Ing. B. festgestellten Ursachen nicht widerlegen. Der Vortrag der Beklagten hierzu ist vielmehr rein spekulativ, greifbare objektive Anhaltspunkte dafür fehlen.
Der Sachverständige hat diese mögliche Ursache geprüft und keinerlei Anhaltspunkte für einen solchen Grundwasseranstieg feststellen können. Insbesondere war an den hier relevanten Grundwassermessstellen 49411930 und 49410738 (vgl. dazu S. 20, 21 des Gutachtens) ein signifikanter Grundwasseranstieg nicht zu verzeichnen, an einer dieser Messstellen war der mittlere Wasserstand seit 1990 sogar gefallen. Die plausiblen Darlegungen des Sachverständigen auf S. 20 des Gutachtens, warum diese beiden Messstellen für die Beweisfrage aussagekräftig sind, werden von der Beklagten ebenso wenig erheblich angegriffen wie die Messdaten selbst. Bei seiner Anhörung durch den Senat am 04.02.2014 hierzu hat der Sachverständige nochmals bekräftigt, dass er das (gemeint war der Grundwasseranstieg) nach den vorliegenden Unterlagen ausschließen könne, es für ihn nachgewiesen sei, dass die Standsicherheit „auch ohne Wasser“ nicht gegeben gewesen sei und dass die Versickerung von Regenwasser zum Anstieg von Schichtenwasser geführt habe (S. 3 des Protokolls). Dies lässt sich ohne weiteres mit den von der Beklagten angeführten starken Regenfällen zum Zeitpunkt des Mauerbruchs in Einklang bringen.
Nur ergänzend bezieht sich der Sachverständige unter 7.2 des Gutachtens auch auf eine Stellungnahme der L. (Email vom 05.06.2012, im Gutachten als Unterlage U4.5 bezeichnet, vorgelegt in der mündlichen Verhandlung vom 04.02.2014, Bl. 526 dA), wonach die Stützmauer außerhalb der Grenze des entsprechendes Betriebsplangebietes und damit „außerhalb des Einflussbereiches der damit verbundenen Wasserhaltungsmaßnahmen und somit auch unbeeinflusst von dem Wiederanstieg des Grundwassers nach Abschaltung der Wasserhaltungsmaßnahmen“ – so der Sachverständige auf S. 26 des Gutachtens – liegt. Die Beklagte hält diese Aussage der L. zwar pauschal für subjektiv geprägt, der darin enthaltene Tatsachenkern wird jedoch substantiiert nicht in Frage gestellt.
Damit ist die Behauptung der Beklagten, in F. habe es einen Grundwasseranstieg um bis zu 4,5 m, gegeben, zumindest für den Standort der Stützmauer objektiv widerlegt. Absenkungen an der nahegelegenen Gemeindestraße im Nov. 2010, also nahe der hier streitgegenständlichen Mauer, können damit nicht mit einem signifikanten Anstieg des Grundwassers in Zusammenhang gebracht werden. Entsprechendes gilt für weitere von der Beklagten behauptete Schadensereignisse im Gemeindegebiet von F., zumindest soweit für diese entsprechende geologische Gegebenheiten vorliegen wie an der Schadensstelle.
Starker Regen 2010 und das Januarhochwasser 2011 hätten bei ausreichender Gründung der Mauer und hinreichend geprüftem, tragfähigen Baugrund jedenfalls für sich genommen nicht zum Schadensereignis führen dürfen. Die Beklagte kann sich darauf also nicht berufen.
Soweit die von der Beklagten benannten Zeugen im Termin vom 04.02.2014 angaben, dass das unterhalb der Mauer liegende Grundstück nunmehr deutlich „nasser“ (so der Zeuge K. auf S. 20 des Protokolls) sei, spricht dies nicht zwingend gegen die objektiven Feststellungen des Sachverständigen und für einen derartigen Anstieg des Grundwassers. Dies kann seinen plausiblen Grund z.B. auch darin haben, dass das Niederschlagswasser von den oberhalb liegenden Grundstücken durch die gebrochene Mauer oder, diese unterspülend, unter der Mauer hindurch, auf das unten liegende Grundstück durchfließt. Die beiden Sachverständigen Dipl. Ing G. und Dr. Ing. T. haben vor dem Senat übereinstimmend Erdaufschwemmungen am Wandfuß festgestellt (s. 13 und 15 des Protokolls vom 04.02.2014), was ohne weiteres für diese These spricht. Außerdem bleibt der von den Zeugen behauptete Zustand im Unklaren, insb. auch, was seine Dauer und Intensität anbelangt.
4.3. Ergebnis
Nach alldem hat der Senat keine vernünftigen Zweifel daran (§ 286 ZPO), dass die Schadensursache nicht etwa in einem Grundwasseranstieg, sondern in der fehlerhaften Planung und Bauausführung der Beklagten im Zusammenhang mit der Stützmauer liegt.
5. Feststellungsantrag (Hauptantrag 2.)
Der zuletzt in der mündlichen Verhandlung vom 20.05.2014 gestellte Feststellungsantrag ist begründet. Der Schadensersatzanspruch zum Feststellungsantrag folgt aus § 635 BGB a.F./p.V.V. bzw. §§ 634 Nr. 4, 636, 280, 281 BGB n.F.
Die Möglichkeit eines (weiteren) Schaden liegt auf der Hand, nachdem den Klägern gegenüber infolge des Mauerbruchs bindende Nutzungsuntersagungen ausgesprochen wurden (z.B. K13 und K14), mit den sich daraus für die Kläger ergebenden – kostenintensiven – Folgerungen, die bislang andauern.
Voraussetzung für diesen Schadensersatzanspruch, der Gegenstand des Feststellungsantrages ist, ist neben dem Vorliegen eines Mangels (s. dazu oben) ein Verschulden des Anspruchsgegners (§§ 280 Abs. 1 S. 2, 276 Abs. 1 S. 1 BGB). Die von § 280 Abs. 1 S. 2 BGB hierfür ausgehende Vermutung hat die Beklagte nicht widerlegt. Sämtliche Verursachungsbeiträge, die nach den obigen Ausführungen von der Beklagten gesetzt wurden, gehen fraglos zumindest auf Fahrlässigkeit zurück. Im Übrigen wäre auch der Feststellungantrag in seiner ursprünglichen Fassung begründet gewesen, da nach den obigen Ausführungen unter 4.1.
– Mängel am Baugrund der streitgegenständlichen Grundstücke,
– Mängel an der angrenzenden Stützwand nebst der abgerissenen „Stichwand“,
– eine fehlerhafte Ableitung des Niederschlagswassers als solcher und
– eine nicht vorhandene bzw. unzureichende Drainage
als (Mit-)Ursachen für die fehlende Standfestigkeit der Stützmauer feststehen. Diese Fehler bei der Planung und Durchführung der Errichtung der klägerischen Wohngebäude im Zusammenhang für die Stützmauer waren jeder für sich zumindest mitursächlich für die Entstehung des Schadens, was hier genügt (vgl. OLG Düsseldorf IBR 2013, 533 ff; OLG Hamm NJW-RR 2011, 601 ff).
6. Verjährung
6.1. Regelmäßige Verjährung:
Nach § 638 BGB a.F. / § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F. verjähren die streitgegenständlichen Mängelansprüche in fünf Jahren (es handelt sich hier schon wegen der fehlenden Standsicherheit der Wohngebäude als Mangel um ein „Bauwerk“, nicht um Arbeiten „an einem Grundstück“), wenn sie als Ansprüche aus p.V.V. (Mangelfolgeschäden) nach altem Recht nicht ohnehin der 30jährigen Verjährung des § 195 BGB a.F. unterliegen sollten (Palandt/Sprau, a.a.O., 61. Aufl., § 276 Rn 111). § 634a BGB n.F. erfasst alle Mängelansprüche des Bestellers gem. § 634 BGB, also Vorschussansprüche gem. §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1, 3 BGB sowie Schadensersatzansprüche gem. § 634 Nr. 4 BGB einschl. aller Mangelfolgeschäden (Palandt/Sprau, a.a.O., § 634a Rn. 5 m.w.N.; BGH NJW 2011, 594 Rn. 9; OLG Karlsruhe NJW 2014, 1308 Rn. 14).
Der Lauf der Verjährung beginnt mit der Abnahme (BGH BauR 2014, 1023 ff Rn. 13), hier von den Parteien übereinstimmend mit dem Tag der Übergabe gleichgesetzt (wofür auch die Übergabeprotokolle B24 und B25, Bl. 399ff dA, sprechen). Die Verträge sehen keine Abweichungen hiervon vor (nach VIII Ziff. 2. beginnen die Verjährungsfristen mit der Abnahme, zudem erfolgt ein Verweis auf die gesetzlichen Fristen).
Nachdem bezüglich aller Kläger die Übergabe spätestens 2002 erfolgt war, wäre insgesamt Verjährung eingetreten.
6.1. Absolute Verjährung:
Nach § 638 a.F. bzw. § 634a Abs. 3 n.F. gilt allerdings die regelmäßige Verjährungsfrist, wenn der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat (nach § 195 BGB a.F. in 30 bzw. nach § 199 Abs. 3, S. 1 Nr. 1, Abs. 4 BGB n.F. in 10 Jahren von ihrer Entstehung an).
Die „Entstehung“ ist hier mit der Abnahme gleichzusetzen (so auch Palandt/Sprau, a.a.O., Rn 13, 21). Auf Kenntnis vom Mangel kommt es hier bei der absoluten Verjährung gerade nicht an. Kenntnis wäre zudem ohnehin frühestens mit dem Schadensereignis im Januar 2011 eingetreten.
Soweit die Übergabe nach dem 01.01.2002 stattfand, ist die absolute Verjährung von zehn Jahren keinesfalls eingetreten (Klagezustellung am 11.05.2011).
Soweit altes Verjährungsrecht und damit eine Frist von 30 Jahren galt, läuft nach der Änderung der Verjährungsvorschriften zum 01.01.2002 auch hier die 10-jährige Frist ab dem 01.01.2002 insgesamt neu (Art. 229 § 6 Abs. 1, 4 EGBGB; OLG Karlsruhe NJW 2014, 1308 Rn. 8; BGH NJW 2007, 1584 ff, Tz. 28).
Damit wäre die absolute Verjährung bei Arglist hier bei keinem Käufer eingetreten.
6.3. Arglist:
Die Beklagte hat maßgebliche Mängel arglistig verschwiegen (§ 638 BGB a.F., § 634a Abs. 3 BGB n.F.).
Ein Unternehmer verschweigt einen offenbarungspflichtigen Mangel arglistig, wenn ihm dieser bei der Abnahme bekannt ist und er ihn dennoch nicht offenbart. Für die Kenntnis reicht es aus, dass der Unternehmer die für den Mangel ursächliche vertragswidrige Ausführung erkannt hat. (…) Dies ist schon dann anzunehmen, wenn der Unternehmer einen Pflichtverstoß billigend in Kauf genommen hat (BGH NJW 2012, 1653 ff Rn. 19 zu einer unterlassenen Baugrunduntersuchung durch einen seit Jahrzehnten im Baugeschäft tätigen Unternehmer: „Ein Bauunternehmer verschweigt einen Gründungsmangel arglistig, wenn er in Kenntnis seiner dahingehenden vertraglichen Verpflichtung die zur Vermeidung einer fehlerhaften Gründung gebotene Bodenuntersuchung nicht vorgenommen hat und er den Besteller bei der Abnahme des Hauses darauf und auf die damit verbundenen Risiken nicht hingewiesen hat.“). Verschweigt der Unternehmer einen solchen – für den Vertragspartner erkennbar wesentlichen – Umstand von überragender Bedeutung und das damit verbundene Risiko, handelt er selbst dann arglistig, wenn er den Verstoß gegen die Pflicht zur Bodenuntersuchung nicht bewusst begangen, jedoch billigend in Kauf genommen hat (BGH, a.a.O).
Nach alledem hat der Senat keinerlei Zweifel daran, dass die Beklagte selbst vorliegend arglistig gehandelt hat:
Vorliegend ist Arglist bei der Beklagten selbst jedenfalls schon deswegen anzunehmen, weil sie den streitgegenständlichen Teil der Stützwand entgegen der Baugenehmigung und Statik im Altbestand weitgehend unverändert belassen hat und sie nur – weder durch Untersuchungen und Berechnungen unterlegt, noch von den Behörden genehmigt – überkront hat (dazu unter a)). Zudem hat sie, als erfahrene Bauträgerin zweifelsohne in Kenntnis von deren Notwendigkeit und gegen die eindeutige Empfehlung in der Baugrunduntersuchung B2, auf weitere, eingehende und nach den Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen notwendige Baugrunduntersuchungen verzichtet.
a) Abweichung von der eigenen Planung/Statik:
Fest steht, dass zwar für den Teil der Mauer an den klägerischen Grundstücken eine Baugenehmigung mit Statik vorliegt (= K 19 vom 01.03.2001 für die FlNr. … bis FlNr. …). Die Beklagte räumt aber selbst ein (S. 6 der Berufungsbegründung), dass der streitgegenständliche Teil der Mauer gerade nicht nach der Baugenehmigung und der zugrundeliegenden Statik gebaut wurde, sondern im Bestand erhalten blieb. Noch im Berufungsverfahren versucht sie mit ihrem Vortrag, die Genehmigung sei nur für das neu errichtete Teilstück beantragt und erteilt worden (S. 2 im SS vom 20.01.2014) Verwirrung zu stiften (s. dazu oben unter 4.1.1.).
Die Begründung für die Abweichung von der Baugenehmigung – eine Neuerrichtung der Mauer sei nach Prüfung nicht erforderlich gewesen – wurde vom Sachverständigen Prof. Dr. Ing. B. widerlegt (s.o.) und von der Beklagten nicht näher erläutert. Allein die fehlerhafte Einschätzung ihrer Beauftragten reicht als substantiierter Sachvortrag nicht aus. Offenbar wurden für diese Ausführungsvariante auch keine Pläne oder eine neue Statik gefertigt, zumindest wurden keine vorgelegt; dies gilt auch für den angeblich vorhandenen Standsicherheitsnachweis (s.o.). Im Übrigen steht der Hinweis in der Anlage B2 (die Mauern könnten im Bestand nicht erhalten werden) und die Angaben des Zeugen A. entgegen (s.o.).
Auf all dies hätte sie – daran kann nicht der geringste Zweifel bestehen – die Käufer redlicherweise hinweisen müssen. Die Beklagte hat jedoch im Genehmigungsverfahren vorgespiegelt (und mit K18 eine entsprechende Statik vorgelegt), dass die gesamte Mauer neu gebaut werde/worden sei; tatsächlich ist aber ein Teil im Altbestand, nämlich der an die klägerischen Grundstücke grenzende, erhalten geblieben und nur überkront worden (vgl. dazu auch Hinweis LG vom 18.11.2011, Bl. 162), ohne dies statisch abzusichern.
Es begründet Arglist, wenn man von eingereichten Plänen und der zugrundeliegenden Statik abweicht und die alte Mauer unter massiven Eingriffen in deren Statik (Abriss aufstehender Gebäude, Abriss anschließender Mauerteile; Überkronung) stehen lässt, ohne dies fachmännisch statisch abgesichert zu haben und ohne dies alles den Erwerbern mitzuteilen. Die Grenze zu bedingtem Vorsatz und deliktischem Handeln (§§ 823 ff BGB) ist hier nicht mehr weit.
Dabei kann es auch nicht darauf ankommen, ob es sich, wie die Beklagte meint, bei dem Betonriegel um genehmigungsfreie Instandsetzungs- und Instandhaltungsmaßnahmen gehandelt habe, weil nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen dadurch die Situation nur verschlimmert wurde. Ebenso falsch ist es daher, dass sich statisch keine Veränderungen durch die Überkronung ergeben hätten. Diese Behauptung erfolgt – gegen die Feststellungen des Sachverständigen – ins Blaue hinein, da dies untersetzende Unterlagen, Berechnungen o.ä. fehlen (s.o.). Dass der Betonriegel „gegengerechnet“ worden sei (S. 2 im SS vom 01.07.2013) wird, wie bereits festgestellt, gleichfalls nicht näher dargelegt und auch vom Zeugen A. nicht bestätigt.
b) fehlende Baugrunduntersuchungen:
Nach der durchgeführten Beweisaufnahme steht fest, dass die Beklagte erforderliche Baugrunduntersuchungen unterlassen hat. Nach den Angaben des Zeuge A. musste dies auch allen Beteiligten klar gewesen sein (auf die obigen Ausführungen unter 4.1.2. kann verwiesen werden).
Auch dies allein ist eine derart gravierende Außerachtlassung der erforderlichen Sorgfalt und der üblichen Standards, dass auch hier die Annahme deliktischen Handelns durch die Beklagte nicht fernliegt. Jedenfalls begründet es den Vorwurf der Arglist nach den oben dargestellten Grundsätzen.
c) weitere Gründe für Arglist?
Ob der Beklagten auch im Hinblick auf eine etwa von den Plänen abweichende Versickerung des Niederschlagswassers oder eine etwa fehlende wasserrechtliche Genehmigung hierfür arglistiges Verhalten vorzuwerfen ist, kann dahinstehen; dafür sprechen jedenfalls die Ausführungen in dem Schreiben des Landratsamtes vom 20.07.2011 (K32). Allein das Fehlen einer erforderlichen Baugenehmigung stellt einen offenbarungspflichtigen Mangel dar (OLG Hamm OLGR 1999, 351).
d) Verletzung der Organisationsobliegenheiten
Selbst wenn man vorliegend Arglist in der Person des Unternehmers selbst, also der Beklagten, nicht annehmen wollte, trifft die Beklagte eine gleichstehende Verletzung ihrer Organisationsobliegenheit.
Nach gefestigter Rechtsprechung des BGH wird ein Unternehmer so behandelt, als sei er arglistig, wenn er seine Organisationspflichten bei der Herstellung und Abnahme des Bauwerkes verletzt hat und infolge dieser Verletzung ein Mangel nicht erkannt worden ist (vgl. zusammenfassend OLG Düsseldorf NJW 2011, 2817 m.w.N.). Dies ist allerdings nur dann gerechtfertigt, wenn dem Unternehmer vorgeworfen werden kann, er habe eine Überwachung der ausgeführten Arbeiten nicht vorgenommen, um die Arglisthaftung wissentlich zu vermeiden oder er habe jedenfalls die Augen davor verschlossen, dass er durch seine Organisation keinen Repräsentanten hat, dessen Willen er sich zurechnen lassen muss (BGH BauR 2010, 1959). Die Gleichstellung der Verjährung im Falle der Verletzung einer Organisationsobliegenheit mit der Verjährung bei arglistigem Verschweigen eines Mangels ist nur gerechtfertigt, wenn die Verletzung der Organisationsobliegenheit ein dem arglistigen Verschweigen vergleichbares Gewicht hat (BGH NJW 2009, 582).
Dabei kann die Art des Mangels ein so überzeugendes Indiz für eine fehlende oder nicht richtige Organisation sein, dass es weiterer Darlegungen hierzu nicht bedarf. So kann ein gravierender Mangel an besonders wichtigen Gewerken ebenso den Schluss auf eine mangelhafte Organisation von Überwachung und Überprüfung zulassen wie ein besonders augenfälliger Mangel an weniger wichtigen Bauteilen (BGH BauR 1992, 412).
Der Geschäftsführer der Beklagten behauptet zwar, er habe sich regelmäßig über den Baufortschritt informieren lassen (S. 4 im Schriftsatz vom 03.05.2013); tatsächlich aber konnten noch nicht einmal in diesem Verfahren behauptete Unterlagen zu Baugrunduntersuchungen und zur statischen Berechnung der Überkronung (Standsicherheitsnachweis) vorgelegt werden, die Abweichen in der Bauausführung von der ursprünglichen Statik und dem Bauantrag berücksichtigten bzw. ein Handeln gegen die ausdrückliche Empfehlung zur Beseitigung der alten Mauern in der Anlage B2 gerechtfertigt hätten. Trifft die Beklagte also nicht bereits selbst der Vorwurf der Arglist, muss sie sich – erst recht als erfahrene Bauträgerin – jedenfalls fehlende Überwachung und Kontrolle ihrer Beauftragten vorwerfen lassen. Entweder hat sie selbst arglistig gehandelt oder das Bauvorhaben – soweit hier von Bedeutung – ohne Kontrollmaßnahmen aus der Hand gegeben und jedem Fachmann naheliegende Erwägungen nicht angestellt oder beiseite geschoben.
Soweit sich die Beklagte pauschal damit verteidigt, sie habe alles Erforderliche veranlasst und nur zuverlässige, ihr seit längerem bekannte Subunternehmer beauftragt, kann damit das sich schon aus den Umständen, insbesondere der Schwere des Mangels und den dazu führenden Versäumnisse, ergebende Indiz für eine unzureichende Organisation, insb. Überwachung der beauftragten Unternehmen, nicht widerlegt werden, weshalb auch die angebotenen Zeugen, die quasi ihre eigene Zuverlässigkeit bestätigen sollten, nicht gehört werden mussten.
7. Anspruchsinhalt / Art der Mängelbeseitigung und Kosten
Im Zuge der Selbstvornahme darf der Auftraggeber, hier die Kläger, nur das veranlassen, was nach objektiven Maßstäben aus seiner Sicht notwendig ist. Entscheidend ist dabei die nachhaltige Beseitigung des Mangels, auch wenn für diese notgedrungen eine aufwendige Leistung erforderlich ist (OLG Brandenburg, Urteil vom 29.08.2013, 12 U 183/12, Tz. 14, juris). Ob Aufwendungen erforderlich sind, richtet sich danach, ob ein vernünftiger, wirtschaftlich denkender Besteller aufgrund sachkundiger Beratung diese aufgewendet hätte (Erman/Schwenker, BGB, 13. Aufl., § 637, Rn 10 m.w.N.). Das Prognoserisiko liegt insoweit beim Auftragnehmer, hier also der Beklagten. Auf Unsicherheiten der vom Auftragnehmer vorgeschlagenen Beseitigungsart muss sich der Auftraggeber, gerade wenn sie – wie hier – mit weiteren zeitlichen Verzögerungen verbunden wären, die die Kläger an der Nutzung ihrer Häuser hindert, nicht verweisen lassen (vgl. dazu auch OLG München, Urteil vom 21.04.2011, 9 U 1712/09 , Tz 62, juris).
Bei Vorliegen greifbarer Anhaltspunkte kann die Höhe der Beseitigungskosten geschätzt werden (Palandt/Sprau, a.a.O., § 737 Rn 9).
Nach diesen Grundsätzen können die Kläger den eingeklagten Vorschuss von der Beklagten verlangen.
Wegen der Höhe des Vorschusses berufen sich die Kläger auf eine „Grobkostenannahme“ des Ing. Büros K. und H. vom 23.2.2011 (K26) über knapp € 250.000. Nach den dieser Schätzung beigefügten Skizzen kann davon ausgegangen werden, dass diese Kosten nicht für die Sanierung der gesamten, also auch der nicht auf den klägerischen Grundstücken aufstehenden Mauer, sondern nur für den Teil der klägerischen Grundstücke (und möglicherweise – technisch bedingt – etwas darüber hinaus) berechnet sind.
Auf S. 25 seines Gutachtens vom 25.05.2012 bestätigt der Sachverständige die in der Anlage K26 aufgeführten Maßnahmen als erforderlich und auch die dortige Kostenschätzung. Dies bekräftigt er auf S. 7 f des Protokolls vom 11.01.2013 („In jedem Fall muss die Mauer komplett erneuert werden.“) und gibt an, dass ohne die vorgesehenen Abstützmaßnahmen die im Gesamtsystem noch vorhandene Sicherheit gefährdet wäre. Jede Maßnahme, die derartige Sicherheitsrisiken in sich birgt, verbietet sich nach Ansicht des Senats zum Schutze der Kläger. Im Termin vom 04.02.2014 hat Prof. Dr. Ing B. bekräftigt, dass er weitere Bohrungen bzw. Sondierungen zur Feststellung von Baukennwerten zunächst im Vorfeld der Sanierung nicht für erforderlich hält (S. 31 des Protokolls).
Der Sachverständige weist aber darauf hin, dass für im Zuge der Sanierung erforderliche weitere Untersuchungen des Baugrundes und des Versickerungssystems weitere Kosten entstehen werden (S. 7 f des Protokolls vom 11.01.2013). Daher erscheint es dem Senat auch gerechtfertigt, einen verhältnismäßig geringfügigen Aufschlag auf die in K26 veranschlagten Kosten einzuklagen.
Bestätigt wird die Erforderlichkeit der avisierten Sanierungsmaßnahmen zumindest indirekt durch die inzwischen hierfür erteilte Baugenehmigung des Landratsamtes Landkreis L. vom 23.01.2013 (Anlage BK1, Bl. 334 ff dA), welche sich nach den unbestritten gebliebenen Behauptungen der Kläger auf S. 4 im Schriftsatz vom 24.05.2013 an den Feststellungen der Sachverständigen Prof. Dr. Ing. B., Dipl. Ing. G. und Dr. Ing. T. orientiert und an deren Beantragung die Beklagte selbst mitgewirkt hat (S. 13 im SS vom 01.07.2013).
8.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Soweit die Kläger ihren Feststellungsantrag im Termin vom 20.05.2014 abgeändert gestellt haben, stellt dies keine – eine Kostentragungspflicht auslösende – Teilklagerücknahme dar. Sie haben auf Hinweis des Senats nur davon abgesehen, die Ursachen der Schadensersatzpflicht in den Klageantrag aufzunehmen. Sähe man dies anders, käme § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zur Anwendung.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 S. 1, 2, § 711 ZPO.
Gründe für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Für die Entscheidung hatte der Senat nur höchstrichterlich geklärte Rechtsfragen auf den vorliegenden Fall anzuwenden. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes.
