OLG Hamm – Aktenzeichen: I-24 U 143/19 – Beschluss vom 30.04.2020
Der Senat weist die Parteien darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung der Klägerin gegen das am 18.09.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Münster – vorbehaltlich einer schriftlichen Stellungnahme der Klägerin – durch Beschluss gem. § 522 Abs. 2 ZPO ohne mündliche Verhandlung zurückzuweisen, da die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordern und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Die Klägerin erhält Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen ab Zugang dieses Beschlusses.
Gründe
I.
Die Klägerin hat von der Beklagten die Feststellung verlangt, dass eine zu ihren Gunsten eingetragene Auflassungsvormerkung nicht zu löschen sei. Nach übereinstimmenden Erledigungserklärungen der Parteien diesbezüglich verlangt die Beklagte widerklagend von der Klägerin die Zustimmung zur Löschung zweier Auflassungsvormerkungen sowie die Feststellung der Ersatzpflicht der Klägerin für aus ihrer Verweigerung der Löschung resultierende Schäden sowie die Feststellung, dass der Bauträgervertrag zwischen den Parteien aus Gründen, die die Beklagte nicht zu vertreten hat, nicht zur Durchführung gelangt.
Am 14.09.2015 schlossen die Parteien einen notariellen Bauträgervertrag über eine von der Beklagten auf einem ihr gehörenden Grundstück noch zu errichtende Eigentumswohnung nebst Kellerraum und Tiefgaragenstellplatz zu einem Preis von insgesamt 397.900,00 EUR (Bl. 10-33 d.A.). Die Parteien vereinbarten die Zahlung von sieben Raten je nach Baufortschritt; zur Fälligstellung jeder Rate sollte die Beklagte der Klägerin den Bautenstand schriftlich mitteilen.
In § 9 Ziff. 2) bewilligte und beantragte die Klägerin die Löschung einer zu ihren Gunsten einzutragenden Eigentumsvormerkung. Die Parteien wiesen den Notar im weiteren Text an, von dieser Löschungsbewilligung vor Eigentumsumschreibung nur Gebrauch zu machen, „wenn der Verkäufer zu seinen Händen schriftlich erkläre, dass er wegen nicht vollständiger Zahlung des fälligen Kaufpreises vom Kaufvertrag zurückgetreten ist und der Käufer nicht innerhalb einer Frist von drei Wochen nach Absendung eines per Einwurf-Einschreiben zu übermittelnden Aufforderungsschreibens an die letztbekannte Adresse des Käufers entweder die vollständige Zahlung des geschuldeten Kaufpreises nachweist oder eine gerichtliche Entscheidung des Inhalts vorlegt, dass die Eigentumsvormerkung nicht zu löschen sei“.
Am 22.04.2016 wurde zugunsten der Klägerin eine Auflassungsvormerkung im Grundbuch eingetragen. Zudem wurde auf ihre Veranlassung in Abteilung III des Grundbuchs eine Gesamtgrundschuld in Höhe von 358.000,00 EUR für die Tbank eingetragen.
Die Klägerin beglich die ersten vier Raten.
Im Sommer 2017 kam es in dem Gebiet, in dem die Wohnung belegen ist, zu mehreren heftigen Unwettern mit Starkregen. Hierbei kam es auch zu Wassereintritten in die Kellerräume und die Tiefgarage des Objekts. Zu diesem Zeitpunkt war das Gemeinschaftseigentum bereits weitgehend fertiggestellt, die Abnahme des Sondereigentums sollte Ende 2017 stattfinden.
Die Klägerin begehrte von der Beklagten Auskunft über die Verlegung der Abwasser- und Regenwasserleitungen vor allem im Kellerbereich und in der Tiefgarage.
Die Beklagte teilte ihr mit, dass die Leitungen nach den Vorgaben des beauftragten Fachingenieurs, dessen Planung mit der Stadt abgestimmt gewesen sei, verlegt seien, und verwies auf ein von ihr eingeholtes Gutachten, wonach der Grund für den Wassereintritt darin liege, dass das öffentliche Kanalnetz zur Aufnahme derartiger Wassermengen („Jahrhundertregen“) nicht geeignet sei.
Am 04.09.2017 stellte der von der Beklagten beauftragte Gutachter Z die technische Abnahmefähigkeit des Gemeinschaftseigentums fest.
Am 05.10.2017 stellte die Beklagte der Klägerin eine Rechnung über 11.141,20 EUR als 5. Rate „nach Herstellung der Fliesenarbeiten im Sanitärbereich“ (Bl. 54 d.A.).
Die Klägerin bestreitet, diese Rechnung vor dem 24.08.2018 erhalten zu haben.
Unter dem 25.10.2017 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass ihre Wohnung ab dem 03.11.2017 bezugsfertig sei. Sie schlug ihr zudem drei verschiedene Termine für eine Besichtigung vor.
Mit Schreiben vom 27.10.2017 mahnte die Beklagte die Klägerin im Hinblick auf die Rechnung vom 05.10.2017 über 11.141,20 EUR (Bl. 110 d.A.).
Ob die Klägerin diese Mahnung erhalten hat, ist streitig.
Die Klägerin berief sich mit anwaltlichem Schreiben vom 01.11.2017 auf einen schwerwiegenden Mangel von Keller und Tiefgarage, da der wegen eines nicht funktionierenden Leitungssystems mangelhafte Abfluss eindringenden Wassers zu den Schäden geführt habe. Sie erklärte, für sie komme eine Abnahme nicht in Betracht, setzte der Beklagten eine Frist zur Mangelbeseitigung bis zum 30.11.2017 und drohte ihr andernfalls den Rücktritt an (Bl. 86-87 d.A.).
Dieser Mangel existierte nicht, wie die Klägerin unstreitig gestellt hat.
Mit Schreiben vom 05.11.2017 teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass eine Besichtigung bzw. Abnahme der Wohnung an den von ihr genannten Terminen nicht in Betracht komme (Bl.88 d.A.). Die Klägerin nahm den Besichtigungstermin nicht wahr und schlug keinen Ausweichtermin vor.
Mit Schreiben vom 01.12.2017 lud die Beklagte die Klägerin zur Abnahme ihrer Wohnung am 14. oder 20.12.2017 ein (Bl. 89 d.A.).
Zu diesem Zeitpunkt waren Sonder- und Gemeinschaftseigentum abnahmefähig.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 06.12.2017 ließ die Klägerin der Beklagten mitteilen, sie gehe mangels einer Mitteilung über die Durchführung von Nachbesserungsarbeiten davon aus, dass das Werk unverändert mangelhaft sei und daher nicht abnahmefähig. Keiner der beiden Termine komme daher für eine Abnahme in Betracht, diese werde verweigert. Zudem werde der Rücktritt vom Vertrag erklärt (Bl. 91-92).
Mit anwaltlichem Schreiben vom 14.12.2017 forderte die Klägerin von der Beklagten die Rückzahlung des bis dahin an sie gezahlten Kaufpreises und die Erstattung mehrerer weiterer Positionen, insbesondere Notarkosten, Kosten für Handwerkerleistungen, Darlehenszinsen, Vorfälligkeitsentschädigung etc. Sie forderte insgesamt eine Zahlung von 467.000,00 EUR von der Beklagten (Bl. 93-95 d.A.).
Mit Schreiben vom 14.01.2018 wiederholte die Klägerin ihre Rücktrittserklärung.
Mit Schreiben vom 17.04.2018 verwies die Klägerin erneut auf die Berechtigung des von ihr erklärten Rücktritts.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 13.06.2018 ließ die Klägerin der Beklagten mitteilen, sie gehe weiter von einem schwerwiegenden Mangel an dem Bau aus, der Rücktritt sei wirksam. Bestünde kein zum Rücktritt berechtigender Mangel, wäre „noch zu prüfen, ob eine auf das Sondereigentum (Wohnung) begrenzte Abnahmeerklärung abgegeben“ werden könne, diese „würde, sofern keine Hinderungsgründe bestehen, von meiner Mandantin abgegeben werden“. Eine Abnahme hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums und des Sondereigentums an Kellerraum und Tiefgaragenstellplatz komme jedoch nicht in Betracht (Bl. 97-99 d.A.).
In der Folgezeit entwickelte sich eine Korrespondenz zwischen den Parteien zum Zweck einer gütlichen Einigung über die Höhe des Betrages, der der Klägerin nach ihrem Rücktritt zu erstatten sein sollte (Bl. 100-102 d.A.).
Am 19.06.2018 veräußerte die Beklagte die streitgegenständliche Wohnung an einen Dritten.
Mit Schreiben vom 03.08.2018 teilte die Klägerin dem beurkundenden Notar mit, dass sie erfahren habe, dass die Beklagte die zunächst an sie veräußerte Wohnung an einen Dritten veräußern wolle – „ein ungeheurer Vorgang“. Eine Löschung der Eigentumsvormerkung werde nicht bewilligt (Bl. 105-106 d.A.).
Mit Schreiben vom 04.08.2018 ließ die Klägerin der Beklagten gegenüber die Verhandlungen über die wegen ihres Rücktritts zu zahlende Entschädigung für gescheitert erklären und forderte, der Vertrag sei fortzuführen; eine Abnahme hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums und des Sondereigentums an Kellerraum und Tiefgaragenstellplatz komme weiter nicht in Betracht, eine Abnahme der Wohnung hingegen schon (Bl. 103-104 d.A.).
Am 22.08.2018 trat die Beklagte der Klägerin gegenüber von dem Bauträgervertrag zurück mit der Begründung, dass die Klägerin mit der Begleichung der Rechnung vom 05.10.2017 säumig sei und die Abnahme verweigert habe, obwohl das Objekt vollständig fertiggestellt sei. Sie übersandte der Klägerin zudem eine Bürgschaft der Ubank über 319.513,70 EUR.
Mit Einwurfeinschreiben vom 23.08.2018 teilte der beurkundende Notar der Klägerin mit, dass die Beklagte ihn über ihren Rücktritt informiert habe. Er gab ihr Gelegenheit, innerhalb von drei Wochen eine gerichtliche Entscheidung des Inhalts vorzulegen, dass die Auflassungsvormerkung nicht zu löschen sei.
Mit Schreiben vom 24.08.2018 ließ die Klägerin den Rücktritt der Beklagten als unberechtigt zurückweisen und behauptete, sie habe die Rechnung vom 05.10.2017 nicht erhalten, ebenso wenig eine Mahnung.
Am 27.08.2018 ging eine Zahlung der Klägerin in Höhe von 11.141,20 EUR bei der Beklagten ein.
Unter dem 28.08.2018 teilte der Notar der Klägerin mit, dass die Beklagte ihn unterrichtet habe, dass eine Zahlung der Klägerin in Höhe von 11.141,20 EUR am 27.08.2018 bei ihr eingegangen sei; die Rücktrittserklärung sei jedoch schon zuvor wirksam geworden, da sie der Klägerin am 24.08.2018 zugegangen sei.
Die Klägerin beantragte daraufhin am 07.09.2018 bei dem Landgericht Münster den Erlass einer einstweiligen Verfügung; diese erging am 10.09.2018 unter dem Aktenzeichen 216 O 41/18. In ihr wurde festgestellt, dass die streitgegenständliche Grundschuld zugunsten der Klägerin nicht aufgrund des mit Schreiben der Beklagten vom 22.08.2018 erklärten Rücktritts zu löschen sei.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Beklagte habe keinen Anspruch auf Löschung der Auflassungsvormerkung, da sie nicht wirksam von dem Bauträgervertrag zurückgetreten sei.
Denn sie habe die fälligen Ratenzahlungen geleistet; die letzte Zahlung sei zwar erst nach der Rücktrittserklärung bei der Beklagten eingegangen, dennoch dürfe die Vormerkung angesichts der erfolgten Zahlung nicht gelöscht werden. Selbst wenn ein Rücktritt bereits dann möglich sein sollte, wenn eine Rate bei Fälligkeit nicht gezahlt werde, sei er dennoch ausgeschlossen, da die Rechnung vom 05.10.2017 ihr erst am 24.08.2018 zugegangen sei und Fälligkeit erst 14 Tage nach Zugang eintrete. Zudem sei der Rechnung kein Bautenstandsbericht beigefügt gewesen; ein solcher hätte ihr auch nicht beigefügt sein können, weil die Fliesenarbeiten zu diesem Zeitpunkt noch nicht fertiggestellt gewesen seien. Auch der jetzt übersandte Bautenstandsbericht belege, dass der Keramikbodenbelag, d.h. die Fliesenarbeiten, noch nicht fertiggestellt gewesen seien.
Falls diese Schreiben – mit Nichtwissen bestritten – versandt worden sein sollten, habe die Klägerin sie jedenfalls nicht erhalten, da sie damals bereits umgezogen gewesen sei, wie die Beklagte seit ihrem Schreiben vom 03.10.2017 gewusst habe.
Auf eine Abnahmeverweigerung könne die Beklagte den Rücktritt nicht stützen, denn sie hätte nur wegen des Ausbleibens des fälligen Kaufpreises zurücktreten können, nicht wegen einer Abnahmeverweigerung. Denn § 9 Ziff. 2 des Vertrages sehe eine Inanspruchnahme der Löschungsbewilligung nur für den Fall der Eigentumsumschreibung auf die Käuferin oder den Fall vor, dass eine rückständige Kaufpreisrate nicht fristgerecht gezahlt werde; beide Voraussetzungen lägen nicht vor.
Zudem habe die Klägerin die Abnahme der Wohnung zuletzt nicht mehr verweigert, wie das Schreiben vom 13.06.2018 belege, und für die Abnahme des Gemeinschaftseigentums bestünden gesonderte Regelungen in § 7 Abs. 4 des Vertrages. Auch bereits vor dem 10.08.2018 und mit Schreiben vom 22.08.2018 – dessen Zugang die Beklagte bestreitet- habe sie die Abnahme der Wohnung angeboten.
Der von der Klägerin erklärte Rücktritt vom 06.12.2017 sei unwirksam, da der von dem damaligen Prozessbevollmächtigten der Klägerin vorgetragene einzige Mangel nicht bestanden habe, mithin kein Rücktrittsgrund vorgelegen habe. Zudem habe sich der klägerseits erklärte Rücktritt, wie die Bezugnahme auf § 634 BGB zeige, ohnehin nur auf den „werkvertraglichen Teil“ des Bauträgervertrages bezogen, weshalb der kaufvertragliche Teil und damit auch die Auflassungsvormerkung hiervon nicht betroffen gewesen seien.
Da sie nie zur Bewilligung der Löschung der Vormerkung verpflichtet gewesen sei, bestehe auch der geltend gemachte Schadensersatzanspruch der Beklagten nicht. Diesem stehe zudem entgegen, dass die Beklagte einen Schaden hätte angeben müssen, der zumindest teilweise feststehen müsse. Da der Bauträgervertrag weiter durchzuführen sei, sei auch der Widerklageantrag zu 3) unbegründet.
Sie hat zunächst beantragt, festzustellen, dass die im Grundbuch des Amtsgerichts B, Blatt GBL01, Abt. (..), Lfd. Nr. (..), eingetragene Eigentumsübertragungsvormerkung der Klägerin nicht aufgrund des mit Schreiben der Beklagten vom 22.08.2018 erklärten Rücktritts betreffend den notariellen Bauträgervertrag des Notars D vom 14.09.2015 (Urkundennummer UrkNr01) zu löschen ist.
Die Beklagte hat zunächst beantragt, die Klage abzuweisen.
Sie hat widerklagend beantragt,
1. die Klägerin zu verurteilen, die Löschung der zu ihren Gunsten im Grundbuch des Amtsgerichts B Blatt GBL01 und GBl02 Abteilung (..) eingetragenen beiden Eigentumübertragungsvormerkungen zu bewilligen und zwar Zug um Zug gegen Zahlung der von der Klägerin an die Beklagte aufgrund des Bauträgervertrages vom 14.09.2015, Urkundennummer UrkNr02, geleisteten Kaufpreises in Höhe von 330.654,90 EUR;
2. festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, ihr sämtlichen ihr entstandenen Schaden zu ersetzen, der aus ihrer Weigerung zur Löschung der zu ihren Gunsten im Grundbuch des Amtsgerichts B Blatt GBL01 und GBl02 eingetragenen Auflassungsvormerkungen resultiert;
3. festzustellen, dass der Bauträgervertrag vom 14.09.2015, Urkundenummer UrkNr02 aus Gründen, die die Beklagte nicht zu vertreten hat, nicht zur Durchführung gelangt.
Die Klägerin hat beantragt, die Widerklage abzuweisen.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 27.08.2019 haben die Parteien die Klage übereinstimmend für erledigt erklärt.
Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, der Bauträgervertrag sei (entweder) schon durch die Rücktrittserklärung der Klägerin vom 06.12.2017 in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt worden, wodurch die zu ihren Gunsten eingetragenen Auflassungsvormerkungen gegenstandslos geworden und daher zu löschen seien, Zug-um-Zug gegen Rückzahlung der von der Klägerin geleisteten Raten. Von ihrem selbst erklärten Rücktritt habe die Klägerin nicht, wie sie dies mit Schreiben vom 04.08.2018 versucht habe, zurücktreten können.
Andernfalls wäre ihr eigener Rücktritt vom 22.08.2018 wegen des Zahlungsverzugs der Klägerin wirksam gewesen. Sie hat insoweit behauptet, die Klägerin habe die Rechnung vom 05.10.2017 samt Bautenstandsbericht erhalten, ebenso die Mahnung vom 27.10.2017, und habe die Zahlung lediglich wegen des – tatsächlich gar nicht bestehenden – Mangels unterlassen.
Darüber hinaus sei ihr Rücktritt wirksam, da die Klägerin die Abnahme des Gemeinschaftseigentums und des Sondereigentums an Kellerraum und Stellplatz als Hauptleistungspflicht unberechtigt verweigert habe. Ein die Klägerin zum Rücktritt bzw. zur Verweigerung der Abnahme berechtigender Mangel habe nicht vorgelegen; die Wassereintritte im Jahr 2017 seien darauf zurückzuführen, dass der öffentliche Kanal eine zu geringe Dimension aufweise.
Zudem sei die Klägerin nach Treu und Glauben nicht berechtigt gewesen, die Verhandlungen über die Rückabwicklung des Bauträgervertrages grundlos abzubrechen, nachdem sie erfahren habe, dass die Beklagte die Wohnung anderweitig veräußert habe. Dieses Verhalten, das nur dazu diene, der Beklagten zu schaden, stelle eine weitere Pflichtverletzung dar, die die Beklagte zum Rücktritt berechtige.
Die Klägerin sei daher verpflichtet, der Löschung der Auflassungsvormerkungen zuzustimmen (Widerklageantrag zu 1)), da ihr Anspruch auf Eigentumsverschaffung durch das Entstehen eines Rückgewährschuldverhältnisses erloschen sei.
Der Widerklageantrag zu 2) rechtfertige sich daraus, dass die Weigerung der Klägerin, die Löschung zu bewilligen, dazu führe, dass die Beklagte ihren Verpflichtungen aus dem Verkauf der Wohnung an einen Dritten nicht habe nachkommen können und dies zu einem noch nicht bezifferbaren Schaden für sie führen werde.
Der Widerklageantrag zu 3) beruhe auf der vertraglichen Vereinbarung, wonach die Gläubigerin des von der Klägerin bestellten Finanzierungsgrundpfandrechts im Rahmen der Sicherungsvereinbarung verpflichtet sei, die Löschungsbewilligung für das Grundpfandrecht zu erteilen, wenn das Kaufgeschäft aus Gründen, die der Verkäufer nicht zu vertreten habe, nicht zur Durchführung gelange, wie es hier der Fall sei.
Das Landgericht hat mit am 18.09.2019 verkündetem Urteil der Widerklage stattgegeben und der Klägerin die Kosten des Verfahrens auferlegt.
Es hat zur Begründung ausgeführt, der Widerklageantrag zu 1) sei begründet, da die Beklagte Anspruch gegen die Klägerin auf Erteilung der Löschungsbewilligung hinsichtlich der Auflassungsvormerkungen Zug-um-Zug gegen Rückzahlung des geleisteten Kaufpreises aus den §§ 346 Abs. 1, 323 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 348 BGB habe. Die Beklagte sei wirksam mit Schreiben vom 22.08.2018 von dem am 14.09.2015 geschlossenen Vertrag zurückgetreten. Der Vertrag sei nicht bereits zuvor durch den klägerseits erklärten Rücktritt vom 06.12.2017 in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt worden, da unstreitig kein Grund für diesen Rücktritt vorgelegen habe, da es den gerügten Mangel nicht gegeben habe. Die Beklagte habe gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB ohne Setzung einer Frist zur Abnahme zurücktreten können, da die Klägerin die Abnahme des zum 01.12.2017 abnahmefähigen Gemeinschaftseigentums als vertragliche Hauptleistungspflicht ernsthaft und endgültig verweigert habe, obwohl kein Mangel vorgelegen habe. Denn die Klägerin habe mit Schreiben vom 06.12.2017, 14.01.2018 und 13.06.2018 die Abnahme des Kellerraums und des Tiefgaragenstellplatzes wegen eines unstreitig nicht vorliegenden Mangels verweigert und nur bezüglich des Sondereigentums mit Schreiben vom 13.06.2018 und – angeblich – vom 22.08.2018 ihre Bereitschaft zur Abnahme erklärt. Es sei daher nicht zu erwarten gewesen, dass sich die Klägerin durch das Setzen einer Frist zur Abnahme noch hätte umstimmen lassen, zumal die Klägerin die Mangelfreiheit erst im Verlauf des hiesigen Verfahrens eingeräumt habe. Durch den wirksamen Rücktritt der Beklagten habe sich das Vertragsverhältnis in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt, so dass beide Parteien die jeweils erhaltenen Rechtspositionen, mithin die Klägerin die eingeräumte Sicherungsstellung durch die Vormerkungen, Zug um Zug gegen die jeweilige Gegenposition zurückzugewähren hätten.
Der Widerklageantrag zu 2) sei ebenfalls begründet, da die Klägerin der Beklagten dem Grunde nach zum Schadensersatz wegen ihrer Abnahmeverweigerung verpflichtet sei, §§ 280 Abs. 1, 3, 281 Abs. 1, 2 BGB. Denn sie habe pflichtwidrig die Erfüllung ihrer vertraglichen Abnahmepflicht ernsthaft und endgültig verweigert.
Die Beklagte habe die Nichtdurchführung des Vertrages nicht zu vertreten, da die Klägerin pflichtwidrig die Abnahme verweigert habe, weshalb auch die entsprechende Feststellung auf den Widerklageantrag zu 3) hin zu treffen gewesen sei.
Die Klägerin treffe auch bezüglich der übereinstimmend für erledigt erklärten Klage nach § 91a ZPO die Kostenpflicht, da ihr Antrag aus den dargelegten Gründen keinen Erfolg gehabt hätte, weil der Rücktritt der Beklagten wirksam gewesen und die Klage daher von Anfang an unbegründet gewesen sei.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie die Abweisung der Widerklage anstrebt sowie eine Verpflichtung der Beklagten, die Kosten des Rechtsstreits insgesamt zu tragen.
Sie behauptet erstmals, der beklagtenseits beauftragte Gutachter Z habe nach den Wasserschadensereignissen bestätigt, dass die Entwässerung über ein Rohr stattfinde, welches sich verjünge, was nicht sein dürfe, und die Beklagte führe bis heute Nachbesserungen am Gemeinschaftseigentum durch, weshalb eine Abnahmereife am 22.08.2018 noch nicht bestanden habe.
Sie meint, ihr früherer Prozessbevollmächtigter habe stets aufgezeigt, dass die Abnahme nicht endgültig verweigert werden solle, wie etwa mit Schreiben vom 13.06.2018 und 04.08.2018. Hinsichtlich der Wohnung habe sie vielmehr eine Abnahme sogar in Aussicht gestellt, hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums die Abnahme nur „nach jetzigem Kenntnisstand“ abgelehnt. Dies sowie den Umstand, dass es bezüglich Gemeinschafts- und Sondereigentum keine Besichtigung gegeben habe und ihr keine Frist zur Abnahme gesetzt worden sei, habe das Landgericht fehlerhaft nicht berücksichtigt.
Sie rügt, durch die der Ankündigung eines weiteren Termin widersprechende überraschende Verkündung eines Urteils sei ihr die Möglichkeit genommen worden, zu den Ausführungen des Landgerichts in der mündlichen Verhandlung Stellung zu nehmen und sich persönlich zu den Vorwürfen der Beklagten zu äußern. Hätte sie sich in einem weiteren Termin äußern können, hätte sie erklären können, dass sie mit der Abnahme der „Wohnung“ in dem Schreiben vom 22.08.2018 bzw. zuvor gegenüber Herrn A auch die Abnahme des Gemeinschaftseigentums gemeint habe und eine Abnahme daher von ihr nicht mehr verweigert werde. Diese Umstände hätte der Klägervertreter zudem in einem Schriftsatz vorgetragen, bezüglich dessen er eine Schriftsatzfrist beantragt hätte, wenn er gewusst hätte, dass das Landgericht die Sache für entscheidungsreif halte. Das Landgericht habe daher angesichts der zunächst – offenbar aufgrund angenommener mangelnder Entscheidungsreife – erfolgten Ankündigung eines weiteren Termins nicht im Anschluss an die Verhandlung ein Urteil verkünden dürfen, ohne den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme zu seiner geänderten Rechtsauffassung hinsichtlich der Entscheidungsreife zu geben.
Zudem habe das Landgericht seinem Urteil fehlerhaft den Schriftsatz der Beklagten vom 19.08.2019 zugrunde gelegt, der den Prozessbevollmächtigten der Klägerin erst am Tage nach der mündlichen Verhandlung zugegangen, ihnen im Verhandlungstermin nicht überreicht und in diesem auch nicht thematisiert worden sei. In diesem Schriftsatz habe die Beklagte den Erhalt der Email der Klägerin vom 22.08.2018 erstmals bestritten, woraufhin das Landgericht diesen als streitig in das Urteil aufgenommen habe. Tatsächlich sei das Bestreiten der Beklagten insoweit falsch; die Klägerin habe über die benutzte Email-Adresse stets mit der Beklagten kommuniziert und sämtliche anderen Mails seien angekommen, also auch diese.
Auf die von ihm beabsichtigte Auslegung, dass die Klägerin in der Email vom 22.08.2018 nur die Abnahme des Sondereigentums an der Wohnung angeboten habe, hätte das Landgericht sie hinweisen müssen, da sie Laiin sei und die Gesamtheit aus Sonder- und Gemeinschaftseigentum gemeint habe. Von der „Wohnung“ spreche zudem auch das Landgericht selbst bezüglich des Widerklageantrags zu 2), obwohl es ebenfalls Sonder- und Gemeinschaftseigentum meine.
Darüber hinaus habe das Landgericht die vom Bundesgerichtshof an die Annahme einer Abnahmeverweigerung gestellten strengen Voraussetzungen zu Unrecht bejaht, obwohl eine Abnahmeverweigerung am 22.08.2018 gar nicht mehr vorgelegen habe. Denn sie sei, wie der Schriftverkehr zeige, der Beklagten immer mehr entgegengekommen, weshalb die Beklagte nicht mehr davon habe ausgehen können, dass die Abnahme eindeutig abgelehnt würde, sondern habe erwarten können, dass die Klägerin sich zumindest nach Fristsetzung zu einer Abnahme veranlasst sehen würde. Das enorme Risiko eines Rücktritts könne der Klägerin nicht ohne Fristsetzung aufgebürdet werden, nur weil sie sich mit der Beklagten noch wegen einiger Mängel in Verhandlungen befunden habe.
Zudem hätte das Landgericht ihrem Beweisangebot durch Vernehmung des Mitarbeiters A der Beklagten nachgehen müssen zum Beleg ihrer Behauptung, dass sie diesem bereits am 10.04.2019 angeboten habe, eine Abnahme durchzuführen.
Die Beklagte hält die Berufung bereits für unzulässig, da sich aus ihr nicht ergebe, wer den Inhalt zu verantworten habe, da sie lediglich die Unterschrift eines Rechtsanwalt C trage, der jedoch im Briefkopf der Kanzlei der Prozessbevollmächtigten der Klägerin nicht genannt werde, und als Sachbearbeiter, der auch vor dem Landgericht aufgetreten sei, Rechtsanwalt E genannt werde.
Zudem sei die Berufung unbegründet. Die neue Behauptung, Sonder- und Gemeinschaftseigentum seien am 01.12.2017 und noch im August 2018 und bis heute nicht abnahmefähig gewesen, sei falsch, unsubstantiiert und verspätet; andere Mängel als der – inzwischen unstreitig – nicht vorliegende Mangel der Entwässerung hätten zu keinem Zeitpunkt bestanden.
Soweit die Klägerin rüge, dass das Landgericht das Bestreiten der Beklagten aus dem Schriftsatz vom 19.08.2018, die E-Mail der Klägerin vom 22.08.2018 erhalten zu haben, verwertet habe, verkenne sie, dass das Gericht nur darauf verwiesen habe, dass es auch in diesem Schreiben allein um die Wohnung gegangen sei.
Die Klägerin habe Herrn A nie darauf hingewiesen, dass sie die Wohnung, den Keller, den Tiefgaragenstellplatz und das Gemeinschaftseigentum abnehmen und ihre Abnahmeverweigerung nicht mehr aufrechterhalten wolle. Da die Klägerin erst im Prozess eingeräumt habe, dass der von ihr behauptete Mangel nicht vorgelegen habe, um zu verhindern, bereits wegen des von ihr selbst erklärten Rücktritts zu unterliegen, sei für die Beklagte nicht zu erwarten gewesen, dass sie sich von einer Fristsetzung zur Abnahme umstimmen lassen werde.
Das Landgericht hätte auch nicht etwa auf seine Auslegung des Inhalts des – angeblichen – Schreibens vom 22.08.2018 hinweisen müssen, da eine andere Auslegung gar nicht denkbar gewesen sei, da der Inhalt dieses Schreibens in einer Reihe mit der Vielzahl weiterer Äußerungen der Klägerseite stehe, in denen eine Abnahme von Gemeinschaftseigentum, Keller und Tiefgarage stets abgelehnt worden sei.
Der Inhalt dieser Schreiben könne auch nicht unter Verweis auf die Erwähnung des damaligen „Kenntnisstandes“ relativiert werden, da dieser sich im Verlauf der Zeit überhaupt nicht geändert habe, da die Feststellungen des Gutachters Z der Klägerin bereits seit dem Jahr 2017 bekannt gewesen seien und sich seitdem nichts geändert habe. Auch die neue Behauptung der Klägerin, dieser Gutachter habe festgestellt, dass sich ein Rohr verjünge, sei falsch.
Auch sei nicht richtig, dass sich die Parteien im Sommer 2018 noch wegen einiger Mängel in Verhandlungen befunden hätten bzw. die Klägerin der Beklagten „immer weiter entgegengekommen“ sei.
Das Urteil stelle auch keine Überraschungsentscheidung dar. Das Landgericht habe nicht zum Ausdruck gebracht, dass es den Rechtsstreit noch nicht für entscheidungsreif halte, sondern die Parteien hätten intensive Rechtsgespräche zum Stand des Rechtsstreits geführt, wie das Protokoll belege. In dem Schriftsatz vom 19.08.2019 sei zudem kein neuer Sachverhalt enthalten gewesen sondern die Beklagte habe sich nur zu dem vorangegangenen Vortrag der Klägerin geäußert.
Die Klägerin hat daraufhin mit Schriftsatz vom 07.04.2020 gemeint, die Berufung sei zulässig, der diesbezügliche Einwand rechtsmissbräuchlich, da der Beklagten bekannt sei, dass Rechtsanwalt C von der Klägerin bevollmächtigt sei. Dementsprechend habe er bereits den Antrag auf einstweilige Verfügung nebst nachfolgenden Schriftsätzen und die Klageschrift nebst folgenden Schriftsätzen gezeichnet. Die Beklagte habe daher nie Grund gehabt, daran zu zweifeln, dass Rechtsanwalt C bei den Prozessbevollmächtigten der Klägerin beschäftigt sei. Hilfsweise werde insoweit Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt.
II.
Der Senat ist davon überzeugt, dass die Berufung gem. § 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO keine Aussicht auf Erfolg hat. Gemäß § 513 Abs. 1 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor.
Die übrigen Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 Nr. 2, 3 und 4 ZPO liegen ebenfalls vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und eine Entscheidung des Berufungsgerichts ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Auch ist eine mündliche Verhandlung nicht geboten.
1.
Dabei geht der Senat von einer Zulässigkeit der Berufung aus, da Rechtsanwalt C, der die Berufungs- und die Berufungsbegründungsschrift unterzeichnet hat, zwar in beiden Schriftsätzen weder im Briefkopf der Kanzlei genannt noch andernorts – etwa als Sachbearbeiter – erwähnt ist, er jedoch nicht nur den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nebst den nachfolgenden Schriftsätzen, sondern auch die Klageschrift im vorliegenden Verfahren nebst folgenden Schriftsätzen unterzeichnet hat, ohne im Briefkopf der Kanzlei der Klägervertreter genannt zu sein und ohne dass die Beklagte dies im Verfahrensverlauf gerügt hätte. Zudem hat auch die Beklagte nicht in Abrede gestellt, dass Rechtsanwalt C der Kanzlei der Klägervertreter angehört, und bezieht sich die beklagtenseits in Bezug genommene Entscheidung des Kammergerichts (Beschluss vom 10.09.2007 – 12 U 87/07, in: NJOZ 2008, 1797) auf die Konstellation, dass ein Rechtsanwalt die Berufungsbegründung unterzeichnet hat, der nicht im Briefkopf der Kanzlei erscheint, dieser auch nicht angehört und ohne jeden Vertretungszusatz unterschrieben hat.
2.
Die Berufung ist jedoch unbegründet, da das Landgericht zu Recht der Widerklage stattgegeben und der Klägerin auch im Übrigen die Kosten des Rechtsstreits auferlegt hat.
a.
Zu Unrecht rügt die Klägerin, das angegriffene Urteil stelle eine unzulässige Überraschungsentscheidung dar und beschneide sie in ihren Rechten, da sie aufgrund der in der mündlichen Verhandlung vom 27.08.2019 zunächst angekündigten neuen Terminierung davon habe ausgehen dürfen, dass das Landgericht das Verfahren noch nicht für entscheidungsreif halte, und ihr wegen der dann überraschend erfolgten Entscheidung weiterer Vortrag verwehrt gewesen sei.
Zwar hat das Landgericht in der mündlichen Verhandlung nach Scheitern der Vergleichsgespräche und Stellung der Anträge zunächst angekündigt, neuen Termin zu bestimmen, zu dem die Klägerin persönlich erscheinen müsse. Im Anschluss an eine im Protokoll niedergelegte Diskussion der entscheidungsrelevanten Rechtsfragen hat es dann jedoch eine Entscheidung am Schluss der Sitzung angekündigt und am Schluss der Sitzung einen Verkündungstermin anberaumt. In diesem hat es sodann die angefochtene Entscheidung verkündet.
Angesichts dieses zeitlichen Ablaufs der Ereignisse und des Inhalts des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 27.08.2019, dessen Richtigkeit auch die Klägerin nicht in Zweifel zieht, sind keine Umstände erkennbar, die in der Klägerin bzw. ihrem Prozessbevollmächtigten den begründeten Eindruck hätten erwecken können, dass das Landgericht in dem angekündigten Termin zur Verkündung einer Entscheidung noch keine die Instanz beendende Entscheidung verkünden werde, sondern lediglich einen neuen Termin anberaumen werde, so dass in der mündlichen Verhandlung nicht ergänzend vorgetragen werden müsse, dies auch nicht in der Folgezeit bis zum Verkündungstermin, sondern dass für weiteren Vortrag noch in der Folgezeit Gelegenheit bestehen werde.
Denn hätte das Landgericht weiterhin – insbesondere auch noch gegen Ende der mündlichen Verhandlung – beabsichtigt, einen neuen Termin anzuberaumen, hätte kein Anlass bestanden, abweichend von der zunächst angekündigten Terminierung von Amts wegen nunmehr einen Verkündungstermin anzuberaumen. Zudem hatte zwischen der Anberaumung des Verkündungstermins und der vorherigen Ankündigung einer weiteren Terminierung eine Diskussion der relevanten Rechtsfragen stattgefunden, weshalb auch für die Klägerseite erkennbar die Möglichkeit bestand, dass diese eine – etwa zuvor bestehende – Annahme des Landgerichts, ein weiterer Verhandlungstermin sei erforderlich, ändern könnte.
Darüber hinaus hätte für die Klägerseite die Möglichkeit bestanden, nicht nur in der mündlichen Verhandlung selbst ihren Vortrag zu ergänzen, sondern auch diejenige, im Anschluss an die mündliche Verhandlung und damit vor dem auf einen drei Wochen entfernt liegenden Tag angesetzten Verkündungstermin in einem Schriftsatz weiter vorzutragen, wenn solcher Vortrag beabsichtigt gewesen wäre, und insoweit die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung zu beantragen. Dass in dem am Schluss der mündlichen Verhandlung angesetzten Termin zur Verkündung einer Entscheidung eine Vielzahl möglicher Entscheidung verkündet werden könnte, eben nicht nur eine Fortsetzung der mündlichen Verhandlung, musste der anwaltlich vertretenen Klägerin bewusst sein.
Dass das Landgericht in irgendeiner Art und Weise, die über die zunächst erfolgte Ankündigung einer Neuterminierung hinausgeht, den Eindruck erweckt hätte, es halte den Rechtsstreit noch nicht für entscheidungsreif, behauptet auch die Klägerin nicht.
b.
Ebenso wenig ist zu beanstanden, dass das Landgericht seine Entscheidung auf den Inhalt des Schriftsatzes der Beklagten vom 19.08.2019 gestützt hätte, obwohl dieser der Klägerin erst nach der mündlichen Verhandlung vom 27.08.2019 zur Kenntnis gelangt ist.
Die Klägerin rügt insoweit, dass das Landgericht in der angegriffenen Entscheidung das erst in diesem Schriftsatz der Beklagtenseite enthaltene Bestreiten, die E-Mail der Klägerin vom 22.08.2018 erhalten zu haben, berücksichtigt hätte. Zwar hat das Landgericht tatsächlich die Übersendung dieser E-Mail als streitigen Vortrag der Klägerin in den Tatbestand des Urteils aufgenommen und damit zu erkennen gegeben, dass ihm bekannt war, dass die Beklagte den Zugang dieses – von der Klägerin erst in der Replik vom 10.04.2019 erwähnten – Schreibens bestritten hat, was diese erst in der Duplik vom 19.08.2019 getan hat. Das Landgericht hat seine Entscheidung jedoch auf dieses Schreiben der Klägerin vom 22.08.2018 nicht gestützt, sondern vielmehr ausgeführt, dass die Klägerin zunächst die Abnahme von Sonder- und Gemeinschaftseigentum verweigert habe und auch mit Schreiben vom 13.06.2018 allein die Abnahme des Sondereigentums Wohnung in Aussicht gestellt habe. Sodann erwähnt das Landgericht lediglich, dass es auch in der „nach Behauptung der Klägerin am 22.08.2018 versandten“ E-Mail lediglich um die Abnahme der Wohnung gegangen sei. Eine derartige teilweise Abnahme habe jedoch nicht genügt, da Sonder- und Gemeinschaftseigentum damals abnahmefähig gewesen seien.
Die Frage, ob die E-Mail der Klägerin vom 22.08.2018 der Beklagten zugegangen war, war mithin für die Entscheidung des Landgerichts ohne Bedeutung bzw. auch bei Unterstellung ihres Zugangs änderte sich an der Entscheidung des Landgerichts nicht. Jedenfalls beruht die angegriffene Entscheidung daher nicht auf einer etwa zu Unrecht erfolgten Berücksichtigung dieses Beklagtenvortrags in dem Schriftsatz vom 19.08.2018.
c.
Entgegen der in der Berufungsbegründung vertretenen Ansicht hätte das Landgericht die Klägerseite auch nicht etwa darauf hinweisen müssen, dass es die Erwähnung bzw. das Angebot einer Abnahme der „Wohnung“ in den Schreiben vom 13.06.2018 und 22.08.2018 so verstehe, dass hiermit allein eine Abnahme des Sondereigentums an der Wohnung gemeint gewesen sei, nicht hingegen auch die gleichzeitige Abnahme des Gemeinschaftseigentums sowie des Sondereigentums an dem Kellerraum und dem Tiefgaragenstellplatz.
Die jedenfalls seit November 2017 anwaltlich vertretene Klägerin hat in mehreren vorprozessualen, an die Beklagte gerichteten Schreiben bezüglich des – damals wiederholt als schwerwiegend dargestellten, unstreitig jedoch gar nicht vorliegenden – Mangels explizit zwischen dem Sondereigentum an der Wohnung und dem Gemeinschaftseigentum sowie dem Sondereigentum an dem Kellerraum und dem Tiefgaragenstellplatz unterschieden. So hat sie bereits mit Schreiben vom 01.11.2017 vortragen lassen, es liege „ein schwerwiegender Sachmangel des Gemeinschaftseigentums Keller und Tiefgaragenbereich“ vor. Mit Schreiben vom 13.06.2018 hat sie sodann erklären lassen, es wäre ggf. zu prüfen, ob eine „auf das Sondereigentum (Wohnung) begrenzte Abnahmeerklärung abgegeben werden könnte, hingegen komme „eine Abnahmeerklärung hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums und des Sondereigentums am Kellerraum sowie an dem Tiefgaragenstellplatz (…) nicht in Betracht“. Noch mit Schreiben vom 04.08.2018 ließ sie der Beklagten mitteilen, dass „der Bau im Bereich des Gemeinschaftseigentums mit einem erheblichen Baumangel behaftet“ sei, weshalb „eine Abnahmeerklärung hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums und des Sondereigentums am Kellerraum sowie an dem Tiefgaragenplatz zur Zeit nicht in Betracht“ komme, während „eine Abnahme der Wohnung grundsätzlich in Betracht“ komme.
Nachdem die Klägerin selbst derart regelmäßig klar zwischen dem Sondereigentum an der Wohnung einerseits und dem Gemeinschaftseigentum und dem Sondereigentum am Kellerraum sowie an dem Tiefgaragenplatz andererseits unterschieden hatte, bestand für das Landgericht keine Veranlassung zu der Annahme, die – damals noch von ihrem ursprünglichen Bevollmächtigten vertretene – Klägerin hätte den Begriff „Wohnung“ in den Schreiben vom 13.06.2018 und – ggf. – 22.08.2018 grundlos und ohne jede Veranlassung hierfür plötzlich in einem anderen Sinn gemeint, nämlich dahingehend, dass von diesem Begriff nunmehr auch das Gemeinschaftseigentum insgesamt und neben dem Sondereigentum an der Wohnung selbst auch dasjenige an Keller und Stellplatz erfasst wäre. Dies umso weniger, als das Schreiben vom 22.08.2018 sich inhaltlich in eine Reihe mit dem Schreiben vom 13.06.2018 einfügt, in dem die Klägerin durch ihren Bevollmächtigten bereits ausdrücklich eine auf „das Sondereigentum (Wohnung) begrenzte Abnahmeerklärung“ in Aussicht hatte stellen lassen. Dafür, dass sie mit ihrer Erklärung vom 22.08.2018 – den Klägervortrag zu Abfassung und Empfang dieses Schreibens als richtig unterstellt -, in der sie eine Abnahme der „Wohnung“ anbietet, nicht die Ankündigung vom 13.06.2018 hätte umsetzen wollen, sondern nunmehr plötzlich bereit gewesen wäre, eine zuvor stets mit Vehemenz zurückgewiesene Abnahme auch des Gemeinschaftseigentums und des Sondereigentums an Keller und Stellplatz zu erklären, war zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Entscheidung nichts erkennbar.
Gegen eine derartige Interpretation ihres Schreibens vom 22.08.2018, wie sie die Berufungsbegründung anstrebt, spricht auch, dass die Klägerin in ihm ausdrücklich eine Abnahme der „Wohnung A1“ ankündigt. Denn mit „A1“ ist in dem Bauträgervertrag zwischen den Parteien ausweislich § 2 Ziff. 1 nur die Wohnung selbst bezeichnet („verbunden mit dem Sondereigentum an der im Aufteilungsplan mit Nr. A1 gekennzeichneten Wohnung“), während der Pkw-Stellplatz hiernach mit „S11“ bezeichnet ist und der Tiefgaragenstellplatz mit „ST 17“. Dass die Klägerin derart präzise nur die Bezeichnung der Wohnung selbst in ihr Schreiben aufgenommen hat, entsprach ihrer vorangegangenen Vorgehensweise, allenfalls eine Abnahme des Sondereigentums an der Wohnung anzubieten, und musste das Landgericht daher nicht zu einem Hinweis veranlassen, dass es die schriftlichen Äußerungen der Klägerin ebenso verstehe, wie diese selbst es offensichtlich bis dahin getan hatte.
Hieran ändert sich auch nicht etwa etwas durch das Argument der Berufung, das Landgericht selbst spreche in seiner Entscheidung zu Beginn der Entscheidungsgründe von „Wohnung“, obwohl korrekt ebenfalls das Sondereigentum an der Wohnung, an Keller und Stellplatz sowie das Gemeinschaftseigentum hätten genannt werden müssen. Denn unabhängig davon, dass eine verkürzte, aber gleichzeitig unmissverständliche Wortwahl in den Entscheidungsgründen nicht zu beanstanden ist, hatte das Landgericht insbesondere in dem klägerseits angeführten Teil seiner Entscheidungsgründe keine Veranlassung zu einer derart exakten Bezeichnung der einzelnen von dem Bauträgervertrag umfassten Eigentumsbestandteile. Denn die Erwähnung der „Wohnung“ durch das Landgericht erfolgt im Zusammenhang mit der Frage eines Feststellungsinteresses bezüglich der Widerklageanträge zu 2) und 3), das das Gericht mit der Begründung bejaht, die „Übereignung der Wohnung an den neuen Erwerber“ sei wegen der Auflassungsvormerkung bislang nicht möglich gewesen. Hier zu formulieren, dass die Übereignung des „Sondereigentums an der Wohnung, an Keller und Stellplatz sowie des Gemeinschaftseigentums“ nicht möglich gewesen sei, wäre geradezu gekünstelt erschienen. Im Gegensatz hierzu hatte die Klägerin jeden Anlass, formal korrekt festzustellen, welchen Vertragsbestandteil genau sie abzunehmen bereit war, nachdem es stets der – angebliche, tatsächlich aber nicht vorhandene – „schwerwiegende Sachmangel des Gemeinschaftseigentums Keller und Tiefgaragenbereich“ (so schon das Schreiben der Klägerseite vom 01.11.2017) gewesen war, dessentwegen sie zunächst jede Abnahme und später eine Abnahme „hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums und des Sondereigentums am Kellerraum sowie an dem Tiefgaragenstellplatz“ (so das Schreiben vom 13.06.2018) abgelehnt hatte.
d.
Ebenfalls nicht zu beanstanden ist, dass das Landgericht sich nicht veranlasst gesehen hat, dem Beweisangebot der Klägerin in der Replik vom 10.04.2019 durch Vernehmung des Zeugen A nachzugehen.
Denn aus dem Klägervortrag im Zusammenhang mit diesem Beweisangebot ergaben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass hätte behauptet werden sollen, die Klägerin habe dem Zeugen „vor dem 22.08.2018“ mitgeteilt, dass sie nunmehr nicht nur eine Abnahme des Sondereigentums an der Wohnung, sondern auch eine solche des Gemeinschaftseigentums und des Sondereigentums an Keller und Stellplatz erklären wolle. Zwar lautet der Beweisantritt dahin, dass die Klägerin dem Zeugen mitgeteilt habe, dass „eine Abnahme“ erfolgen solle. Diese Formulierung musste das Landgericht jedoch nicht in dem oben dargestellten Sinn einer umfassenden Abnahme sämtlicher Elemente des Sondereigentums und des Gemeinschaftseigentums verstehen. Denn in dem die Verweigerung der Abnahme als Rücktrittsgrund betreffenden Teil des Schriftsatzes vom 10.04.2019 wird hinsichtlich „der Abnahme“ zumeist nicht danach unterschieden, was sie zum Gegenstand haben sollte. So lässt die Klägerin formulieren, „eine Abnahme“ sei von ihr ausweislich des Schreibens vom 13.06.2018 gar nicht mehr verweigert worden bzw. der Inhalt dieses Schreibens zeige, dass „eine Abnahmeverweigerung“ nicht vorliege. Da das Schreiben selbst jedoch sehr wohl nach dem Gegenstand der Abnahme differenziert, wie bereits ausgeführt wurde, konnte und musste das Landgericht den sich anschließenden Klägervortrag, die Klägerin habe Herrn A auch schon vor dem 22.08.2018 mitgeteilt, dass „eine Abnahme“ erfolgen solle, und dies dann mit Schreiben vom 22.08.2018 wiederholt, nicht in dem Sinne verstehen, dass nunmehr vorgetragen werden sollte, die Abnahme habe allumfassend sein sollen.
Einer Beweiserhebung zu der Behauptung, die Klägerin habe Herrn A vor dem 22.08.2018 eine – erg.: auf die Wohnung selbst begrenzte – Abnahme angeboten, bedurfte es jedoch nicht, da sich eine entsprechende Ankündigung bereits aus dem Schreiben vom 13.06.2018 ergab und das Landgericht diese nicht für ausreichend hielt, um eine Abnahmeverweigerung zu verneinen.
e.
Ohne Erfolg rügt die Berufung weiter, das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass sie die Abnahme des Gemeinschaftseigentums und des Sondereigentums an Keller und Stellplatz ernsthaft und endgültig verweigert habe und daher die Setzung einer Frist zur Abnahme für entbehrlich gehalten.
Das Landgericht hat vielmehr die Voraussetzungen, die der Bundesgerichtshof an das Vorliegen einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung im Sinne des § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB stellt, nicht nur unter Zitatangabe korrekt wiedergegeben, sondern zur Überzeugung des Senats auch richtig angewandt. Die Klägerin hat in den Schreiben vom 01.11.2017, 05.11.2017 und 06.12.2017 unzweideutig klarstellen lassen, dass eine Abnahme der gekauften Sache bzw. der Wohnung nicht in Betracht komme; in dem zuletzt genannten Schreiben hat sie die Abnahmeaufforderung seitens der Beklagten sogar für ein Zeichen „dreister Chuzpe oder als Ausfluss einer fortgeschrittenen retrograden oder psychogenen Amnesie“ bezeichnen lassen. Klarer ließe sich eine ernsthafte und endgültige Verweigerung der Abnahme kaum formulieren. Bezüglich des Gemeinschaftseigentums und des Sondereigentums an Keller und Stellplatz hat sich an dieser Abnahmeverweigerung, wie bereits dargestellt, auch in der Folgezeit nichts geändert, da noch das Schreiben vom 13.06.2018 formuliert, eine Abnahme hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums und des Sondereigentums an Kellerraum und Tiefgaragenstellplatz komme nicht in Betracht. Eine hiervon abweichende Auslegung ihrer Erklärungen ist auch nicht etwa deswegen geboten, weil das Schreiben vom 04.08.2018 – die zumindest fünfte Abnahmeverweigerung der Klägerseite – diese nunmehr in die Worte kleidet, dass eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums und des Sondereigentums an Keller und Stellplatz „nach jetzigem Kenntnisstand“ bzw. „zur Zeit“ nicht in Betracht komme. Denn die Klägerseite beruft sich in diesem Schreiben noch immer auf den bereits seit Herbst 2017 gerügten Mangel im Bereich des Gemeinschaftseigentums, der unstreitig weder damals, noch zuvor oder später vorgelegen hat. Anhaltspunkte dafür, dass sich an dieser Vorgehensweise, stets den gleichen, nicht existenten Mangel zur Begründung einer wiederholten Abnahmeverweigerung heranzuziehen, etwas ändern könnte, die Verweigerung also tatsächlich nur „zur Zeit“ gelten solle und eine Abnahme des gesamten Vertragsgegenstandes mithin in baldiger Zukunft erfolgen könnte, finden sich auch in dem Schreiben vom 04.08.2018 mithin nicht. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Klägerseite in dem Schreiben vom 13.06.2018 eine Abnahme des Sondereigentums an der Wohnung – und ausdrücklich nicht des Gemeinschaftseigentums und des Sondereigentums an Keller und Stellplatz – in Aussicht gestellt hat. Denn an der Verweigerung der Abnahme sämtlicher Vertragsgegenstände mit Ausnahme der eigentlichen Wohnung hat sie – wie bereits gezeigt – stets festgehalten. Aus diesen Gründen hatte die Beklagte keinen Grund, anzunehmen, dass sich die Klägerin, die in zumindest fünf Schreiben ausnahmslos jedenfalls die Abnahme des Gemeinschaftseigentums und des Sondereigentums an Keller und Stellplatz explizit zurückgewiesen hatte, sich durch eine Fristsetzung doch noch zu einer umfassenden Abnahme des Vertragsgegenstandes veranlasst sehen könnte. Gleichzeitig genügt die Abnahmeverweigerung hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums insgesamt sowie des Sondereigentums an Keller und Stellplatz für die Annahme einer Verletzung einer Hauptpflicht, wie vom Landgericht ausgeführt.
Wenig nachvollziehbar ist vor dem Hintergrund der oben dargestellten vorprozessualen Vorgehensweise der Klägerseite die gegen die angefochtene Entscheidung erhobene Rüge, das „enorme Risiko“ eines Rücktritts könne der Klägerin nicht ohne Fristsetzung aufgebürdet werden. Denn dieses Risiko hat sie selbst begründet und aufrechterhalten, indem sie sich wiederholt auf einen unstreitig nicht existierenden Mangel berufen und seinetwegen wiederholt von sich aus den Rücktritt erklärt hat. Gerade diese wiederholten Rücktrittserklärungen mussten zudem – neben den bereits dargestellten mehrfachen Abnahmeverweigerungen seitens der Klägerin – bei der Beklagten den Eindruck erwecken und verfestigen, dass die Klägerin sich von einer Fristsetzung zur Abnahme nicht würde beeindrucken lassen, sondern bereits entschlossen war, sich von dem Vertrag insgesamt zu lösen. Zu verlangen, dass die Beklagte die Klägerin noch einmal unter Fristsetzung zur Abnahme hätte auffordern müssen, obwohl sie damit rechnen durfte und musste, mit diesem Ansinnen zu scheitern, würde vor diesem Hintergrund zur Überzeugung des Senats eine reine Förmelei darstellen.
f.
An der Berechtigung der Beklagten, wegen der Abnahmeverweigerung der Klägerseite von dem Bauträgervertrag zurückzutreten, ändert sich auch nicht deswegen etwas, weil der in § 7 Ziff. 2 des Vertrages vorgesehene Besichtigungstermin weder bezüglich des Sondereigentums an der Wohnung, noch bezüglich des Gemeinschaftseigentums und des Sondereigentums an Keller und Stellplatz stattgefunden hat. Dies gilt unabhängig von der Frage, ob diese Vereinbarung dahingehend auszulegen ist, dass die Durchführung eines derartigen Termins, der eine spätere Abnahme vorbereiten soll, verbindlich sein sollte.
Denn jedenfalls kann sich die Klägerin darauf, dass ein derartiger Besichtigungstermin nicht stattgefunden hat, nicht mit Erfolg berufen.
Bezüglich des Sondereigentums an der Wohnung gilt dies schon deswegen, weil die Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 25.10.2017 zu einer Besichtigung der Wohnung, die bezugsfertig sei, eingeladen und ihr drei Termine vorgeschlagen hat, woraufhin die Klägerin mit Schreiben vom 05.11.2017 sämtliche Termine abgelehnt hat, da eine Abnahme der Wohnung aus den Gründen des Schreibens vom 01.11.2017 nicht in Betracht komme. Da dieses Schreiben sich jedoch – wie bereits dargestellt – lediglich auf einen nicht existenten Mangel des Gemeinschaftseigentums bzw. des Keller- und Tiefgaragenbereichs stützte, rechtfertigte es die Ablehnung einer Besichtigung der Wohnung in keiner Weise.
Dass die Beklagte sie nicht noch zu einer Besichtigung des Gemeinschaftseigentums insgesamt sowie des Sondereigentums an Keller und Stellplatz zwecks Vorbereitung der Abnahme eingeladen hat, kann die Klägerin angesichts ihrer bereits erwähnten zahlreichen Weigerungen, diese Vertragsteile abzunehmen, jedenfalls nach Treu und Glauben nicht gegen die Berechtigung der Beklagten zum Rücktritt ins Feld führen.
Die Berufung ist mit Beschluss vom 01.12.2020 zurückgewiesen worden.
