OLG München, Az.: 9 U 263/13 Bau, Urteil vom 09.08.2016
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 28.11.2012 (Az.: 18 O 17935/10) teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
II. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4723,91 Euro nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 07.06.2011 zu bezahlen sowie vorgerichtliche anteilige Rechtsverfolgungskosten ihv 721,91 Euro.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
III. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin 95 %, die Beklagte 5 %.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können jeweils die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, sofern nicht die jeweils andere Partei zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
V. Der Streitwert wird festgesetzt auf 110.000 Euro.
VI. Die Revision gegen das Urteil wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Mit der Berufung wendet sich die Beklagte gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 28.11.2012. Gegenstand der Klage sind Mangelbeseitigungskosten und Feststellung von Schadensersatzansprüchen für die Klägerin aus einem Bauvorhaben der Klägerin. Die Klägerin ist als Bauträgerin tätig und plante unter der Bezeichnung „K. IV.“ im Februar 2002 die Errichtung von sechs Doppelhaushälften auf den Grundstücken In der S. 8, 8a, 8b, 8c sowie L.straße 5 und 5a in K. Die Parteien verständigten sich auf einen Bauvertrag, der am 14.02.2002 verhandelt wurde, Anlage A2 und A3. Die Beklagte errichtete für die Klägerin das Mauerwerk für die genannten sechs Doppelhaushälften. Den Innen- und Außenputz brachte die Firma N. im Dezember 2002 an. Am 23.09.2002 fand der Abnahmetermin statt (Anlage A4). Durch die Firma N. für Innen und Außen GbR wurde ein Hinweis wegen des Mauerwerks erklärt (Anlage A5). Mit der Anlage A13 bestellte die Klägerin besonderen Mörtel für die Firma N., besonderes Putzmaterial für bestimmte Mauerwerksdaten. Auf die Anlage A13 vom 18.10.2002 wird Bezug genommen. Mit der Anlage A14 bestätigte die Herstellerfirma des Putzes, die Firma B. (Anlage A14) der Klägerin, wie der Außenputz im Detail aufzubringen sei. Auf die Anlage A14 wird Bezug genommen. Dies gab die Klägerin an die Verputzfirma so weiter.
Am 06.09.2007 leitete die Klägerin gegen die Firma N. für Innen und Außen GbR vor dem Landgericht Ingolstadt unter dem Aktenzeichen 51 OH 1637/07 ein selbständiges Beweisverfahren wegen Mängeln im Außen- und Innenputz ein. Im Rahmen dieses selbständigen Beweisverfahrens wurde dem Sachverständigen Dipl.-Ing. S., der Beklagten, dem Tragwerksplaner Dipl.-Ing. (FH) H. Br. und dem Hersteller des Verputzmaterials der Firma B. GmbH & Co. KG der Streit verkündet. Gegenstand des Beweisverfahrens waren die hier klagegegenständlichen Mängel im Außen- und Innenputz.
Das Landgericht verurteilte die Beklagte antragsgemäß an die Klägerin 104.783,88 Euro nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 07.06.2011 zu bezahlen und ferner wurde festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin sämtliche über den Klageantrag zu Ziffer 1. hinausgehende Schäden zu ersetzen habe, die auf die Risse in dem Innen- und Außenputz der Doppelhaushälften, gelegen in K., In der S. 8 bis 8c sowie L.straße 5 und 5a zurückzuführen sind. Das Landgericht begründete diese mit dem eingeholten Sachverständigengutachten im selbständigen Beweisverfahren des Dr. F., der ausführte, dass die Mängel auch auf die fehlerhaften Ausführungen des Gewerks der Beklagten zurückzuführen seien.
Gegen diese vollumfängliche Verurteilung wendet sich die Berufung der Beklagten.
Die Beklagte rügt, das Sachverständigengutachten sei zur Tatsachenfeststellung nicht geeignet. Der Sachverständige Dr. F. habe nicht ausreichende Fachkenntnisse und habe sich mit dem Gutachtensergebnis der zusätzlich beauftragten Privatgutachter nicht auseinandergesetzt. Ein Feststellungsinteresse bestünde darüberhinaus nicht mehr, da die Mängel bereits saniert und die Prozesse mit den Käufern abgeschlossen sind. Die Ursache für die Mängel im Außenputz seien vor allem in den zu kurzen Standzeiten zu suchen. Die Ursache wurde fehlerhaft im Mauerwerk verortet.
Die Risse unter den Deckenauflegern seien nicht auf das Gewerk der Beklagten zurückzuführen. Vielmehr sähen alle Gutachter die Ursache in der Durchbiegung der Decke. Der Sachverständige Dr. F. habe gemeint, die Risse wären geringer ausgefallen, wenn ordnungsgemäß gearbeitet worden wäre, dies sei jedoch durch die Privatgutachter anders beurteilt worden. Im Übrigen sei ein Klageverbrauch durch das Schiedsverfahren erfolgt. Ferner sei eine Erfüllung bereits durch Inanspruchnahme der Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 12.811,43 Euro entstanden.
Die Beklagte beantragt deswegen die Aufhebung des Urteils des Landgerichts München I sowie Klageabweisung mit Schriftsatz vom 18.01.2013 (Bl. 182) und weiterem Schriftsatz vom 18.01.2013 (Bl. 186).
Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Berufung mit Schriftsatz Bl. 191 vom 24. Mai 2013.
Die Klägerin sieht das Urteil des Landgerichts München I als zutreffend an.
Der Senat hat in dieser Sache aufgrund Beweisbeschluss vom 16.10.2013 ein weiteres Gutachten erholt und damit den Sachverständigen Dipl. Ing. R. beauftragt, dieser wurde in der mündlichen Verhandlung vom 15.3.2016 auch angehört. Auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen des Senats sowie insbesondere das Protokoll vom 15.03.2016 (Bl. 364), sowie das erholte schriftliche Sachverständigengutachten (Bl. 321) wird Bezug genommen. Ferner wird auf die erteilten Hinweise des Senates vom 22.03.2016 Bezug genommen. Die Parteien erklärten sich mit der Durchführung der Entscheidung im schriftlichen Verfahren einverstanden, die Klägerin mit Schriftsatz vom 24.05.2016 (Bl. 414), die Beklagte mit Schriftsatz vom 19.05.2016 (Bl. 413).
Mit Beschluss vom 25.05.2016 entschied der Senat, im schriftlichen Verfahren zu entscheiden. Termin, bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden konnten und der dem Schluss der mündlichen Verhandlung entspricht, wurde auf den 22.06.2016 bestimmt.
Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf das erstinstanzliche Urteil gem. § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen sowie auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien.
II.
Auf die zulässige Berufung hin war das Urteil des Landgerichts München I aufzuheben und abzuändern. Es stand der Klägerin gegen die Beklagte nur ein Anspruch in Höhe von 17.535,34 Euro zu. Dieser ist jedoch in Höhe von 12.811,43 Euro durch Inanspruchnahme der Gewährleistungsbürgschaft der Beklagten erfüllt, so dass ein Restbetrag von 4723,90 Euro übrig blieb. Ferner stand der Klägerin ein anteiliger Kostenerstattungsanspruch hinsichtlich der Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu. Der Feststellungsantrag war ebenfalls abzuweisen, da ein weitergehendes Feststellungsinteresse infolge des Gewährleistungsablaufs nicht belegt war.
1. Ein Klageverbrauch war nicht durch das durchgeführte Schiedsverfahren eingetreten.
Beide Parteien hatten mit der Anlage A 59 auf Rechte aus Schiedsvereinbarung sowie dem Schiedsvertrag verzichtet.
2. a) Der Klägerin steht ein Anspruch auf Mangelbeseitigungskosten gemäß § 13 Ziffer 5 Abs. 2 VOB/B in der Fassung aus dem Jahr 2000 zu. Zwischen den Parteien war ein Werkvertrag geschlossen worden, die Feststellungen des Landgerichts hierzu wurden auch nicht angegriffen. Die VOB/B wurden gemäß Ziffer 2. des Vertrages (Anlage A3) vereinbart, so dass die VOB/B 2000 zur Anwendung gelangte.
b) Das Werk der Beklagten war in Teilen mangelhaft. Die Beklagte hat die jeweiligen Rohbauten nicht mangelfrei erstellt. Im Laufe des Beweisverfahrens wurden an den Bauwerken drei Mängelgruppen festgestellt, die bereits im selbständigen Beweisverfahren durch die Begutachtung herausgearbeitet wurden. Es wurden Horizontal- und Vertikalrisse im Außenputz entlang der Lager- und Stoßfugen (1) festgestellt. Ferner ergaben sich ausgeprägte Horizontalrisse unter der Decke im Obergeschoss und zwischen den Fenstern (2) und schubförmig auslaufende Innenputzrisse unter der Dachdecke innen (3). Nach den Feststellungen des Sachverständigen sind nur die unter Ziffer (1) aufgeführten Mängel auf das Gewerk der Beklagten zurückzuführen und von dieser zu verantworten. Überwiegende Ursache für die Mängel (1) sind nach Ausführungen des Sachverständigen die unzureichende Wartezeit zwischen Unter- und Oberputz und die große Härte des Putzes. Unterstellt man die Angaben aus den bereits vorliegenden Gutachten, insbesondere des Gutachtens Dr. F., so ist nach den Angaben des Sachverständigen R. die Wartezeit von vier Tagen im November bei weitem nicht ausreichend, um eine hinreichende Abtrocknung des Unterputzes zu erreichen und künftige Rissbildung zu vermeiden. Die Risse sind daher überwiegend der Putzausführung zuzuschreiben. Die Ausprägung der Risse wird jedoch nach dem Sachverständigen R. unterstützt durch das handwerklich unsauber ausgeführte Mauerwerk, dies ist dem Gewerk der Beklagten zuzurechnen. Der Sachverständige stellte fest, dass die handwerklich unsaubere Ausführung der Mauerwerkswände jedenfalls für das Entstehen der den Mauerwerksfugen folgenden Risse eine Bedeutung hatte und deren Entstehung begünstigte.
c) Nicht dem Gewerk der Beklagten zugeordnet werden konnten durch den Sachverständigen die unter Ziffer (2) und (3) genannten Mängel. Die Außenputzrisse als Horizontalrisse der Unterdecke im Obergeschoss sind konstruktionsbedingt im Wesentlichen auf die Verformungen der Deckenplatte und die Lasteintragung der Decke zurückzuführen und werden auch nicht durch die handwerklich unsaubere Mauerwerksausführung beeinflusst. Eine Verantwortung hierfür sieht der Sachverständige nicht im Gewerk der Beklagten. Gleiches gilt für die unter Ziffer (3) genannten schubförmig auslaufenden Innenputzrisse unter der Dachdecke. Auch diese Risse sind nach Auffassung des Sachverständigen konstruktionsbedingt auf die Verformungen im Decken- und Wandbereich zurückzuführen. Das bereits im Gutachten S. empfohlene feine Glasfasergewebe in der oberen Putzschicht hätte diese Risse auch nicht überbrücken können. Für diese Risse sah der Sachverständige keine Verantwortung des Rohbauerstellers, also der Beklagten.
Demnach ist das Werk der Beklagten als mangelhaft einzustufen und zwar im Außenputz (1). Der Sachverständige führte weiter aus, dass auch ein Gleitlager nur den Ort der Risse, nicht aber die Entstehung von Rissen insgesamt verhindert hätte.
d) Für diese Mängel unter Ziff. (1) haftet die Beklagte gemäß § 13 Ziffer 5 Abs. 2 VOB/B in der Fassung aus dem Jahr 2000. Dieser Mangel ist auf vertragswidrige Leistung zurückzuführen. Dies ergibt sich aus dem Gutachten des Sachverständigen R. An der Sachkunde des Sachverständigen ergaben sich für den Senat keine Zweifel. Der Sachverständige erläuterte sein Gutachten in der mündlichen Verhandlung vom 22.03.2016 sehr ausführlich und nachvollziehbar.
2. Der Haftungsumfang ist jedoch hier gemäß § 254 BGB analog zu begrenzen. Die Grundsätze des § 254 BGB finden auch im Rahmen der Nacherfüllung nach § 13 Ziff. 5 VOB/B entsprechende Anwendung (vgl .Ingenstau/Korbion, VOB/B, Kommentar, 19. Aufl., 2015, § 13 Rn. 332). Ansprüche können, wenn der Auftraggeber oder sein Erfüllungsgehilfe den Mangel des Bauwerks mitverursacht hat, nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) eine Einschränkung dahingehend erfahren, dass der Auftraggeber zu den Kosten der Nacherfüllung beitragen muss (BGH, Urteil vom 05.04.1984, Az.: VII ZR 21/83, BauR 1984, 395). Diese Grundsätze kommen hier zum Tragen. Wie auch der Sachverständige ausführte, sind die festgestellten Mängel vorwiegend auf die Art und Weise der Erstellung des Außenputzes zurückzuführen. Die Putzfirma N. hatte jedoch mit Hinweis vom 25.06.2002, Anlage A5 auf die Mängel im Mauerwerk und die Risiken des Putzaufbringens auf diese Wände hingewiesen. Sie hatte insbesondere im Anschreiben A 5 formuliert:, „zur Regelung der angefallenen Mängel ist im Bereich der Räumlichkeiten zur Aufnahme eines Kalk-Gips-Putz eine Außenbrennsperre erforderlich, damit keine Fugenbildungen an den genannten Stellen entstehen. An rissgefährdeten Stellen ist ein Gewebe dringend erforderlich einzubetten“ (vgl. Anlage A5). Ferner wurde in diesem Schreiben auf sämtliche Mängel am Mauerwerk hingewiesen. Hinzu kommt, dass die Klägerin als Auftraggeberin die Putzfirma aufforderte, einen bestimmten Putz, nämlich einen sogenannten schnelltrocknenden Putz zu verwenden, dies ergibt sich aus den Anlagen A11, A13 und A14.
Das Schreiben der Anlage A5 ist als ein Bedenkenhinweis gem. § 4 Abs. 3 VOB/B zu qualifizieren, der auch in der erforderlichen Form erteilt wurde. Dies wurde auch bereits durch die Klägerin so vorgetragen. Bereits aus der Klageschrift ergibt sich durch den Vortrag der Klägerin, dass die beschleunigte Anbringung des Putzes in nur 4 Tagen im November auf die Anordnung der Klägerin zurückzuführen ist. Die Firma N. konnte sich gemäß § 4 Abs. 3 VOB/B durch den Bedenkenhinweis von der Haftung gegebenenfalls freizeichnen. Diese Kenntnis der Mängel und Fortführung der Putzarbeiten trotz Fehler im Mauerwerk, sowie die beschleunigte Anbringung des Putzes begründen ein Mitverschulden analog § 254 BGB, das der Klägerin zuzurechnen ist. Der Senat wertet dieses Mitverschulden mit einem erheblichen Anteil, nämlich mit 80 %, so dass sich die Haftungsquote der Beklagten auf einen Haftungsanteil von 20 % beschränkt. Von einer Gesamtschuld der Beklagten mit der Verputzfirma nach §§ 421, 426 BGB ist nicht auszugehen.
3. Die Forderung besteht gegen die Beklagte in folgender Höhe: Der Klägerin stehen aufgrund des Haftungsanteils nur Ansprüche wegen Mängel im Außenputz zu, diese wurden auf 87.676,73€ durch die Klagepartei mit Schriftsatz vom 10.5.2016 gem. richterlichem Hinweis vom 22.3.2016 beziffert (erkennbar unterlief ein Rechenfehler auf S. 15 des Schriftsatzes vom 10.5.2016). Dieser Vortrag deckt sich mit dem bisherigen Vortrag zur Höhe der Mangelbeseitigungskosten und wurde von den Beklagten auch nicht bestritten. Bei der Berechnung der Mangelbeseitigungskosten kann in Teilen auch eine Regulierung auf Gutachtensbasis erfolgen, Anhaltspunkte für einen Vorteilsausgleich hinsichtlich der Häuser „in der S. 8 und a“ ergaben sich nicht und wurden auch nicht beziffert eingewandt. Allerdings kann für die Mangelbeseitigung im Außenputz nicht unterschieden werden hinsichtlich der Risse im Obergeschoss bzw. der Risse in den Stoß- und Lagerfugen, vielmehr ist der Klägerin eine voll umfängliche Mangelbeseitigung des Außenputzes durch Neuaufbringen des Putzes zuzubilligen. Hierzu hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 10. Mai 2016 vorgetragen, dass die Sanierungskosten folgende Beträge umfassten: Sanierungskosten für den Außenputz Doppelhaushälften 8b, 8c, 5 und 5a ergaben insgesamt einen Betrag von 87.676,73 Euro. Von diesen Kosten stehen der Klägerin im Hinblick auf die Haftungsquote nach § 254 BGB ein Anteil von 20 % zu, was einen Haftungsanteil der Beklagten in Höhe von 17.535,34 Euro ergibt.
4. Die Beklagte hatte der Klägerin für das streitgegenständliche Bauvorhaben eine Gewährleistungsbürgschaft der R.bank D. eG in Höhe von 12.811,43 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz gestellt. Diese Bürgschaft hat die Klägerin ausweislich der Anlage B9 in Anspruch genommen und zwar für das hier streitgegenständliche Verfahren beim Landgericht München I. Die in Anspruch genommene Bank hat am 12.01.2012 die Hauptsache in Höhe von 12.811,43 Euro bezahlt. Zinsen in Höhe von 564,22 Euro wurden am 29.02.2012 bezahlt (Anlage B10).
In dieser Höhe ist gemäß §§ 774, 362 BGB Erfüllung eingetreten, so dass gemäß § 362 BGB die Forderung in dieser Höhe erloschen ist und ein Restbetrag von 4723,91 € verbleibt, der durch die Bürgschaft nicht abgegolten wurde. Nur in dieser Höhe ist die Klageforderung begründet.
5. Weitergehende Ansprüche der Klägerin bestehen nicht. Insbesondere hat der Sachverständige eine Verantwortung der Beklagten für die Mängel im Innenputz ausschließen können. Die mit der Klage noch geltend gemachten Ansprüche sind daher nicht gemäß § 13 Abs. 5 durch die Beklagte zu erstatten. Insoweit ist die Klage abzuweisen.
6. Die Klägerin hat einen anteiligen Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Kosten des selbständigen Beweisverfahrens. Das selbständige Beweisverfahren wurde nicht gegen die Beklagte geführt, die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens werden jedoch nur Teil der Kosten des Hauptsacheverfahrens, soweit der Beklagte auch Antragsgegner war, § 493 ZPO. Der Klägerin steht jedoch jetzt ein gewisser Anteil der dort geltend gemachten Schäden und Mangelbeseitigungsansprüche gegen die Beklagte zu als materieller Schadensersatzanspruch gem. §§ 280, 281, 631 BGB zu. Insgesamt handelte es sich um Mängel die zu einem Mangelbeseitigungsanspruch von 104.783,88 Euro geführt hätten. Hiervon wären grundsätzlich, vor Abzug des bereits durch die Bürgschaft abgegoltenen Betrages ein Betrag von 17.535,34 Euro berechtigt gewesen. Dies entspricht einem Anteil von 17 %, so dass der Klägerin auf die Kosten des selbständigen Beweisverfahren ein derartiger Anteil als vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten zusätzlich zuzusprechen ist. Von den geltend gemachten 4.242,16 Euro ist das ein Betrag von 721,16 Euro.
III.
Der weitergehende Feststellungsantrag ist unzulässig. Zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung kann ein Feststellungsinteresse der Klägerin gemäß § 256 ZPO nicht mehr erkannt werden. Gewährleistungsansprüche aus dem Bauvorhaben 2002 sind mit dem heutigen Tag nicht mehr geltend gemacht und auch nicht vorgetragen worden. Die Gewährleistungsfrist für die Objekte ist abgelaufen. Mit weitergehenden Ansprüchen der Hauseigentümer ist derzeit nicht zu rechnen, so dass ein weitergehendes Feststellungsinteresse der Klägerin nicht zu erkennen ist und auch nicht begründet wurde. Der Antrag war daher als unzulässig abzuweisen.
IV.
Mit Schreiben vom 8. Juli 2016 (Bl. 428) ging noch ein Schriftsatz der Streitverkündeten zu 1) ein, dieser konnte jedoch bei der Urteilsfindung wegen Schluss der mündlichen Verhandlung nicht mehr berücksichtigt werden.
V.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 97, 92 ZPO und orientiert sich am Unterliegen im Prozess.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht erfüllt. Die vorliegende Sache hat keine über den Einzelfall hinausreichende Bedeutung. Eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 63 Abs. 2, 47, 48 Abs. 1 GKG, 3 ZPO.
Der Streitwert wird auf 110.000 Euro festgesetzt.
