Welche Anforderungen sind im Werkvertragsrecht an eine wirksame Nachbesserungsaufforderung zu stellen? Genügt die Übersendung eines Sachverständigengutachtens den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Nachbesserungsaufforderung? Wann kann von einer endgültigen Verweigerung der Durchführung von Nachbesserungsmaßnahmen ausgegangen werden?
Oberlandesgericht Düsseldorf
Az: 22 U 84/15
Urteil vom 18.12.2015
Tenor
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der Vorsitzenden der 10. Zivilkammer des Landgerichts Mönchengladbach vom 28.05.2015 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagten wird gestattet, die Zwangsvollstreckung des Klägers – wegen der Kosten – gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Das erstinstanzliche Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
A.
Die Beklagte macht – nach Verzicht auf die ehemalige Klageforderung (150 GA) und entsprechendem Teilverzichtsurteil (242 ff. GA) – zuletzt gegen den Kläger im Wege der Widerklage Schadensersatz in Gestalt von Ersatzvornahmekosten in Höhe von 25.035,12 EUR (32.541,59 EUR ./. mit der ehemaligen Klageforderung verrechneter 6.507,47 EUR) nebst Prozesszinsen geltend. Wegen weiterer Einzelheiten wird gemäß § 540 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Widerklage nach Hinweisen (54 ff./67/227/245 GA) und Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen Ba. und Bi. (67 ff./74/80 GA), schriftlichem Gutachten des Sachverständigen Bo. (67, 114 ff. GA) nebst mündlichem Ergänzungsgutachten (245/269 ff. GA) abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:
Über die Verrechnung mit der ehemaligen Klageforderung hinausgehende Mangelbeseitigungskosten könne die Beklagte vom Kläger nicht gemäß §§ 636, 634 Abs. 2, 637 BGB ersetzt verlangen, da es an der erforderlichen Nachbesserungsgelegenheit für den Kläger ebenso fehle wie an der erforderlichen Nachfrist.
Das Gewerk des Klägers sei zwar – inzwischen unstreitig – mangelhaft gewesen.
Die Übersendung des Gutachtens vom 30.08.2013 durch das Gericht ersetze indes die notwendige Nachbesserungsaufforderung bzw. Fristsetzung nicht.
Der Kläger habe auf sein Nachbesserungsverzicht im ersten Ortstermin auch nur im Hinblick auf die unzureichende Sperrfolienanführung an den beiden Drempeln (einschl. Schlafzimmer) und nur für Kosten bis zur Höhe der damaligen Klageforderung verzichtet. Für alle anderen Mängel habe der Kläger keine Zusagen abgegeben, zumal andere Mängel in diesem Ortstermin weder bekannt noch festgestellt waren. Hierauf sei die Beklagte am 12.06.2014 und am 24.07.2014 vom Gericht hingewiesen worden.
Dass die Beklagte weitere Mängel ohne Nachbesserungsaufforderung durch Dritte habe beseitigen lassen, verwundere um so mehr, als sie vom Gericht auf die Notwendigkeit einer Nachfrist hingewiesen worden sei.
Die Nachbesserungsaufforderung sei auch nicht entbehrlich gewesen, da der Kläger die Nachbesserung nicht gemäß § 636 Alt. 1 BGB verweigert habe. Dass der Kläger die zwei zunächst behaupteten Mängel bestritten habe, lasse einen Schluss auf eine Verweigerung jeglicher Nachbesserung nicht zu, zumal erst durch das Gutachten eine Vielzahl von weiteren, neuen Mängeln festgestellt worden seien.
Die Nachbesserungsaufforderung sei für die Beklagte auch nicht unzumutbar gewesen. Der Sachverständige habe festgestellt, dass der Mangel an den beiden Drempeln wie auch die unzureichenden Kabeldurchführungen allenfalls eine von mehreren Ursachen für die von ihm in seinem späteren Gutachten festgestellten Schäden sei und die Gesamtkonstruktion nicht funktioniert habe (einschl. Dämmdefiziten an mehreren Stellen und einschl. eines völlig frei liegenden Stahlträgers mit Wärme-/Kältebrücken und Kondensatbildung); hiervon gehe zudem auch das Vorbringen der Beklagten aus. Die Mitursächlichkeit von Mängeln an Drempeln und Kabeldurchführungen genüge nicht, um von einer Unzumutbarkeit einer Nachbesserungsaufforderung bzw. Nachfristsetzung seitens der Beklagten auszugehen.
Eine Unzumutbarkeit einer (nur) einige Wochen erfordernden Nachbesserungsgelegenheit für den Kläger folge auch nicht aus der von der Beklagten vorgetragenen Eilbedürftigkeit der Maßnahmen. Auch wenn sich die Beklagte bereits Mitte 11/2012 auf die KfW-Finanzierung des Bauherrn berufen habe, habe sie mit den Arbeiten bis zum Zugang des Gutachtens ca. ein Jahr später abgewartet. Warum die Beklagte den Kläger nach dem Ortstermin von April 2012 den Kläger nicht zur Nachbesserung aufgefordert habe, sei ihrem Vorbringen nicht zu entnehmen, zumal die Ersatzvornahme erst von Oktober bis Anfang Dezember 2013 ausgeführt worden sei und auch die Frist zur Vorlage des Energieausweises bis Ende November 2013 ohne weiteres mit einer Nachbesserungsgelegenheit für den Kläger im Zeitraum ab Mai 2013 einzuhalten gewesen wäre.
Dass die Arbeiten des Klägers derart unbrauchbar gewesen seien, dass eine Nachbesserung durch ihn der Beklagten deswegen nicht zumutbar gewesen sei, sei dem Vorbringen der Beklagten nicht zu entnehmen. Wünsche des Bauherrn, den Kläger nicht mehr einzusetzen, seien insoweit irrelevant.
Infolge Vereitelung des Nachbesserungsrechts des Klägers seien die von der Beklagten geltend gemachten Schadensersatzansprüche ausgeschlossen.
Soweit die Nachbesserungsgelegenheit für den Kläger für die Mängel an den beiden Drempeln infolge Zustimmung des Klägers im Ortstermin entbehrlich gewesen sei, könne nicht festgestellt werden, dass die diesbezüglichen Ersatzvornahmekosten den Betrag der ehemaligen Klageforderung in Höhe von 6.506,47 EUR überstiegen (vgl. im Einzelnen: Seite 12 ff. des Urteils zu 2.a./b.).
Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, zu deren Begründung sie unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vorträgt:
Das LG habe die Voraussetzungen des § 637 BGB verkannt. Unstreitig sei dem Kläger der Mangel – nämlich die fehlende Winddichtigkeit des Gebäudes – angezeigt worden. Auf ihr nach dem Ortstermin vom 16.02.2012 (mit dem Privatsachverständigen F.) erstelltes Schreiben vom 16.02.2012 (359 ff. GA) habe der Kläger sodann mit Schreiben vom 24.02.2012 (361 ff. GA) erwidert, Arbeiten zur Beseitigung dieser Mängel nur dann durchzuführen, wenn sie – die Beklagte – sich zur Übernahme der Kosten bereit erkläre. In dieser unzulässigen Bedingung liege die Verweigerung der Nacherfüllung.
Beim weiteren Ortstermin mit dem Sachverständigen Bo. vom 07.02.2013 habe der Kläger unstreitig erklärt, er werde Arbeiten zur Mängelbeseitigung nicht durchführen. Darin liege bereits sprachlich die endgültige Verweigerung der Leistung gemäß § 323 Abs. 2 BGB.
Eine Kostenbegrenzung bzw. eine Festlegung, welche Arbeiten konkret zur Herstellung der Winddichtigkeit erforderlich gewesen seien, habe sich in diesem Zeitpunkt noch nicht absehen lassen. Der Kläger habe diesbezüglich keine Vorbehalte geäußert, sondern lediglich sein Einverständnis mit der Durchführung der Arbeiten durch eine Drittfirma erklärt, wobei in diesem Ortstermin der Schadensumfang unklar gewesen sei und allen Beteiligten klar gewesen sei, dass mglw. auch die Drempel auf der anderen Hausseite (Schlafzimmer) Mängel aufgewiesen habe, wobei der Kläger durch Wasserbett und Einbauschränke entstehende Kosten hätte einkalkulieren müssen.
Das LG sei fehlerhaft davon ausgegangen, dass der Kläger lediglich eine limitierte Kostenzusage erklärt habe. Das habe sie – die Beklagte – indes zu keinem Zeitpunkt vorgetragen.
Das LG habe den Verzicht auf das Nachbesserungsrecht bzw. die Verweigerung der Nachbesserung mit der Zusage der Kostenübernahme in einer bestimmten Höhe verwechselt.
Zudem sei ihr eine weitere Nachfristsetzung unzumutbar gewesen. Die Winddichtigkeit des durch die KfW geförderten Niedrigenergiehauses sei wesentlicher Bestandteil des an den Kläger erteilten Auftrags gewesen. Auf die Eilbedürftigkeit habe sie – die Beklagte – in erster Instanz wiederholt hingewiesen, zumal der Käufer das Haus bereits bezogen gehabt habe und Möbel hätten demontiert und zwischengelagert werden müssen. Angesichts dessen sei die Unzumutbarkeit anzunehmen, zumal als Folge der handwerklichen Systemfehler des Klägers erhebliche Kondens-/Feuchte-/Schimmelschäden aufgetreten seien.
Da der Kläger bereits der Durchführung der Arbeiten durch ein Drittunternehmen zugestimmt gehabt habe, habe er nicht bei jeder einzelnen Schadensposition erneut (z.B. unter Lieferung neuer Dämmmaterialien) zur Nachbesserung aufgefordert werden müssen.
Unabhängig davon wäre dadurch dem Bauherrn das Objekt für weitere Zeit entzogen worden mit der Folge von weiteren Schäden, auch durch einen möglichen Widerruf der KfW-Finanzierung.
Zudem sei auch die Schadensberechnung bzw. -abgrenzung im angefochtenen Urteil willkürlich bzw. fehlerhaft bzw. unvollständig, da das LG die Kosten für die Entsorgung des Gipskartons, der Anbringung der Folie als auch die Kosten der Anbringung neuer Gipskartonplatten nebst Tapezierung sowie die Kosten für die Demontage der Möbel und deren Einlagerung nicht berücksichtigt habe.
Schließlich sei das angefochtene Urteil widersprüchlich, da es eine teilweise Aufrechnung zugrundelege, die eine aufrechenbare Forderung der Beklagten gemäß § 637 BGB doch zwingend voraussetze.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil abzuändern und den Kläger entsprechend ihres erstinstanzlichen Antrages zu verurteilen, d.h. ihn zu verurteilen, an sie 26.031,12 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (25.02.2014) zu zahlen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger trägt zur Berufungserwiderung unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen vor:
Die Beklagte beschreibe seine – des Klägers – Reaktion auf die Mängelbeseitigungsaufforderung vom 16.02.2012 unzutreffend, da er die dort gerügten Mängel zu Pos. 2., 3. und 4. vorprozessual und prozessual bestritten habe. Es verbleibe auch dabei, dass er die Durchführungen fachgerecht erstellt habe, diese dann aber nachträglich durch Dritte ohne seine Beteiligung verändert worden seien.
Er habe die Ausführung von Mängelbeseitigungsarbeiten nicht verweigert; die am Ende seines Schreibens vom 24.02.2012 geforderte Kostenübernahmeerklärung der Beklagten habe sich nur auf die Durchführungen bezogen.
Auch im Ortstermin mit dem Sachverständigen Bo. vom 07.02.2013 habe er – der Kläger – Mängelbeseitigungsarbeiten nicht verweigert, sondern die notwendigen Arbeiten im Drempelbereich seien erörtert worden, wobei die Bauherrin deren Durchführung durch ihn – den Kläger – nicht gewünscht habe. Das Drittunternehmen habe nur mit den – max. einen Arbeitstag dauernden – Arbeiten im Drempelbereich beauftragt werden sollen; Arbeiten im Spitzboden (wg. der Durchführungen) seien ausdrücklich davon ausgenommen worden. Der Gesprächsverlauf folge aus dem Aktenvermerk seines Prozessbevollmächtigten (Anlage K 8, 376 ff. GA) und werde durch Zeugnis der beiden Pvbm. und des Sachverständigen Bo. unter Beweis gestellt.
Für sonstige Arbeiten habe er – der Kläger – der Ersatzvornahme durch Dritte nicht zugestimmt. Ein erheblicher Teil der widerklagend geltend gemachten Kosten betreffe die Arbeiten in Zusammenhang mit den Durchführungen im Spitzboden, die von der Absprache im Ortstermin vom 07.02.2013 ausdrücklich ausgenommen worden seien und diese seien als Kosten einer unzulässigen Ersatzvornahme nicht ersatzfähig. Vorsorglich werde weiterhin die Erforderlichkeit der Arbeiten bzw. die Angemessenheit der Kosten bestritten.
B.
I.
Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet. Die Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) und die nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).
Das Landgericht hat die Widerklage unter vom Senat im Berufungsverfahren unter Berücksichtigung von §§ 529, 531 ZPO nicht zu beanstandender Würdigung der erstinstanzlichen Beweisaufnahme zutreffend abgewiesen.
Über die Verrechnung mit der ehemaligen Klageforderung hinausgehende Mangelbeseitigungskosten kann die Beklagte vom Kläger nicht gemäß §§ 636, 634 Abs. 2, 637 BGB ersetzt verlangen, da die Beklagte ihrer Obliegenheit nicht nachgekommen ist, dem Kläger für die weiteren erst im Rahmen der gerichtlichen Beweisaufnahme hervorgetretenen Mängel die ihm zustehende hinreichende Gelegenheit zur Nacherfüllung zu gewähren.
1. Das Trockenbaugewerk des Klägers wies zwar teilweise Mängel auf.
2. Das LG hat sich indes zutreffend darauf gestützt, dass die Beklagte dem Kläger für die weiteren erst im Rahmen der gerichtlichen Beweisaufnahme hervorgetretenen Mängel die ihm zustehende hinreichende Gelegenheit zur Nacherfüllung nicht gewährt hat.
Dem Werkunternehmer steht grundsätzlich gemäß § 635 Abs. 1 BGB („… kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen …“) ein Recht zur Selbstvornahme der Nacherfüllung zu, woraus eine entsprechende Obliegenheit des Auftraggebers folgt, dem Werkunternehmer die Ausübung dieses Rechts auch rechtzeitig und hinreichend zu ermöglichen (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Auflage 2015, Rn 2072/2073 mwN; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage 2014, 6. Teil, Rn 191 mwN; Palandt-Sprau, BGB, 74. Auflage 2015, § 635, Rn 4 mwN).
a. Das LG ist zutreffend davon ausgegangen, dass die bloße Übersendung des Gutachtens vom 30.08.2013, die zudem durch das Gericht (nicht durch die Beklagte selbst) erfolgt ist, ein der Beklagten gegenüber dem Kläger obliegendes Nacherfüllungsverlangen mit Fristsetzung für die im Gutachten enthaltenen weiteren Mängel bzw. Mängelerscheinungen (bzw. -ursachen) nicht ersetzt.
Das LG hat sich dabei fehlerfrei darauf gestützt, dass der Kläger auf sein Nacherfüllungsrecht im ersten Ortstermin vom 07.02.2013 – dem Grunde bzw. der Sache nach begrenzt – allein im Hinblick auf die unzureichende Sperrfolienanführung an den beiden Drempeln (einschl. Schlafzimmer) sowie – den Kosten bzw. der Höhe nach – begrenzt nur für Kosten bis max. zur Höhe der damaligen Klageforderung von 6.506,47 EUR verzichtet hat. Dabei ist das LG zutreffend davon ausgegangen, dass für alle anderen (erst später vom Sachverständigen Bo. festgestellten) und erheblich weitergehenden Mängel der Kläger schon deswegen keine Zusagen abgegeben hat, weil diese anderen, erst später festgestellten und erheblich weitergehenden Mängel in diesem Ortstermin zum Teil noch nicht bekannt waren bzw. zum Teil jedenfalls vom Sachverständigen (wegen der Erforderlichkeit eines zwischenzeitlichen Blower-Door-Tests bzw. weitergehenden Bauteilöffnungen nicht nur im Drempelbereich, sondern auch im Deckenbereich des 1. OG und im Spitzbodenbereich) erst später festgestellt worden sind und insoweit ein gesondertes Nacherfüllungsverlangen seitens der Beklagten erforderlich war.
aa. Die Beklagte macht hiergegen ohne Erfolg geltend, unstreitig sei dem Kläger der Mangel – nämlich die fehlende Winddichtigkeit des Gebäudes – angezeigt worden und auf ihr nach dem Ortstermin des Privatsachverständigen F. vom 16.02.2012 erstelltes Schreiben vom 16.02.2012 (359 ff. GA) habe der Kläger sodann mit Schreiben vom 24.02.2012 (361 ff. GA) erwidert, Arbeiten zur Beseitigung dieser Mängel nur dann durchzuführen, wenn sie – die Beklagte – sich zur Übernahme der Kosten bereit erkläre und in dieser unzulässigen Bedingung liege die Verweigerung der Nacherfüllung.
Die Beklagte differenziert insoweit nicht hinreichend zwischen den Feststellungen im Ortstermin mit dem (von der Versicherung des Elektrikers beauftragten) Privatsachverständigen F. von 16.02.2012 in dessen Ausführungen vom 04.04.2012 (43 ff. GA) und den späteren, erheblich weitergehenden Feststellungen des gerichtlich beauftragten Sachverständigen Bo. im ersten Ortstermin vom 07.02.2013 bzw. im zweiten Ortstermin vom 24.04.2013 bzw. im Gutachten vom 30.08.2013.
Auch wenn der Auftraggeber sich nach ständiger Rechtsprechung des BGH bei einem Nacherfüllungsverlangen grundsätzlich darauf beschränken darf, (lediglich) die Mangelsymptome zu benennen und keine Mangelursachen benennen muss (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 1980/2141/2153), ist hier zu berücksichtigen, dass im ersten Ortstermin des gerichtlich beauftragten Sachverständigen Bo. vom 07.02.2013 zunächst – als Mangelsymptom – nach unzulässigen Ergebnissen in vorherigen Blower-Door-Tests des weiteren Privatsachverständigen Be. vom 17.04.2013 (vgl. dessen E-Mail vom 17.04.2013, 144 GA) – lediglich Zuglufterscheinungen (infolge unzureichender Luftdichtigkeit des Objekts) in Rede standen.
Dies folgt auch aus dem eigenen Schreiben der Beklagten vom 18.04.2013 (225 GA), in dem sie ausführt, dass man beim 1. Ortstermin vom 07.02.2013 besprochen habe, im Zuge der „Leckagebehebung“ die „kleine Variante“ durchzuführen (die sie dort ausdrücklich beschränkt auf Arbeiten an den Drempeln und im Kinderzimmer am Entlüftungsrohr der Entwässerung). Dies folgt aber auch aus den entsprechenden Ausführungen des Sachverständigen Bo. im schriftlichen Gutachten (dort Seite 6 bzw., 119 GA) bzw. in der mündlichen Anhörung (dort Seite 6 bzw. 279 GA oben).
Der Sachverständige Bo. hat dann – nach Durchführung der „kleinen Variante“ ohne hinreichenden Erfolg, da die Luftwechselrate weiterhin mit 2,1 1/h über den zulässigen 1,5 1/h lag (vgl. E-Mail Be. vom 17.04.2013, 144 GA) – erstmals im zweiten Ortstermin vom 24.04.2013 – nach umfangreicher Bauteilöffnung seitens der Beklagten im 1. OG bzw. im Spitzboden (vgl. die Lichtbilder zum Gutachten) – erheblich weitergehende, d.h. „neue“ Mangelsymptome festgestellt (nämlich nunmehr erstmals auch Dämmdefizite im Bereich der Dachkonstruktion, vor allem im Übergang der Dachschräge zur Decke fehlte an etlichen Stellen die Wärmedämmung sowie weitere Undichtigkeiten an den Anschlüssen zur Wand, vgl. Seite 9 unten des schriftlichen Gutachtens bzw. 122 GA sowie Fotos 18-26). Außerdem hat der Sachverständige – wenngleich nur auf der Grundlage von Fotos zu von der Beklagten zuvor selbst ausgebauten Gipskartonplatten bzw. Folien – als weitere neue Mangelsymptome teilweise Schimmelpilzbildung auf den Gipskartonplatten von der Dachinnenseite her und Feuchtigkeitsspuren auf der Außenseite der Folie festgestellt (vgl. Seite 10 oben des schriftlichen Gutachtens bzw. 122 GA sowie Fotos Anlage 1).
Dass die Erkenntnisse in den beiden Ortsterminen erst stufenweise/sukzessive gewonnen worden sind, hat der Sachverständige Bo. auch im Rahmen seiner mündlichen Anhörung nochmals zweifelsfrei bestätigt (vgl. dort Seite 2 oben bzw. 270 GA).
Insoweit ergab sich im zweiten Ortstermin vom 24.04.2013 für alle Beteiligten (der Kläger bzw. sein Prozessbevollmächtigter waren infolge der kurzfristigen Ladung durch den Sachverständigen vom 22.04.2013 im zweiten Ortstermin nicht anwesend, vgl. 211 GA, insoweit ist die Anwesenheitsliste auf Seite 4 des Gutachtens, 117 GA, irreführend) in Bezug auf Mangelerscheinungen/-symptome bzw. auch Mangelursachen – eine neue, um wesentliche Erkenntnisse ergänzte Sachlage, so dass der Beklagten oblag, dem Kläger auf Grundlage dieser erheblich ergänzten und weitgehend völlig neuen technischen Feststellungen des Sachverständigen Bo. Gelegenheit zu geben, von seinem insoweit (abgesehen von der o.a. „kleinen Variante“) fortbestehenden Recht zur Nacherfüllung Gebrauch zu machen (bzw. diese ggf. – erstmals – ernsthaft und endgültig zu verweigern, dazu noch unten).
bb. Soweit die Beklagte mit der Berufung ausführt, eine Kostenbegrenzung bzw. eine Festlegung, welche Arbeiten konkret zur Herstellung der Winddichtigkeit erforderlich gewesen seien, habe sich in diesem Zeitpunkt noch nicht absehen lassen (ebenso bereits in erster Instanz im Schriftsatz vom 16.04.2014, dort Seite 2 oben bzw. 218 GA: „Richtig ist …, dass zu diesem Zeitpunkt der konkrete Umfang der Arbeiten nicht abschließend bekannt war oder gar kalkulatorisch festgestellt worden war …“), bestärkt sie damit letztlich die Richtigkeit der Ausführungen des Landgerichts, dass der Kläger im ersten Ortstermin ersichtlich keinen begründeten Anlass hatte, über die dort im Rahmen der o.a. „kleinen Variante“ in Rede stehenden Luftundichtigkeiten im Bereich beider Drempel hinausgehende Erklärungen bzw. Zugeständnis-/Anerkenntnis- bzw. Verzichtserklärungen gegenüber der Beklagten abzugeben.
cc. Eine die späteren erheblich weitergehenden sachverständigen Feststellungen zu neuen Mangelerscheinungen/-symptomen bzw. -ursachen einbeziehende bzw. umfassende Erklärung des Klägers lässt sich – entgegen dem Berufungsvorbringen der Beklagten – auch nicht daraus entnehmen, dass der Kläger diesbezüglich „keine Vorbehalte“ geäußert, sondern lediglich sein Einverständnis mit der Durchführung „der Arbeiten“ durch eine Drittfirma erklärt. Die Erklärungen des Klägers waren – wie oben vom Senat bereits festgestellt – nach den unstreitigen Umständen und dem insoweit maßgeblichen Empfängerhorizont der Beklagten hinreichend zweifelsfrei (§§ 529, 531 ZPO) beschränkt durch die damals im Ortstermin vom 07.02.2013 für die Beteiligten (bzw. insbesondere den Kläger als Werkunternehmer nur eines von mehreren Ausbaugewerken) ersichtliche Sachlage, bei der man sich – auch nach dem Vorbringen der Beklagten – zunächst auf die „kleine Variante“ (mit anschließendem erneuten Blower-Door-Test) beschränkt hat.
dd. Soweit die Beklagte geltend macht, in diesem ersten Ortstermin des Sachverständigen Bo. vom 07.02.2013 sei der Schadensumfang unklar gewesen und allen Beteiligten klar gewesen, dass möglicherweise auch der Drempel auf der anderen Hausseite (Schlafzimmer) Mängel aufgewiesen habe, wobei der Kläger durch ein durch Wasserbett und Einbauschränke entstehende Kosten der Kläger hätte einkalkulieren müssen, liegt darin kein tauglicher Berufungsangriff gegen die Ausführungen des LG im angefochtenen Urteil. Das LG ist vielmehr ausdrücklich davon ausgegangen, dass der Kläger seine Einstandspflicht bzw. den Verzicht auf sein Selbstvornahmerecht bzw. die Genehmigung der Ersatzvornahme auf die notwendigen Maßnahmen zur Herstellung der – damals unstreitig allein in Rede stehenden – Luftdichtigkeit gemäß EnEV auf den – damals ebenso in erster Linie in Rede stehenden Bereich an beiden Drempeln (also auch der Schlafzimmerseite) – beschränkt hat.
Der Kläger hatte damals – bei lebensnaher Betrachtung der unstreitigen bzw. bewiesenen Gesamtumstände (§§ 529, 531 ZPO) und daraus für die Beklagte ohne weiteres erkennbar – überhaupt keinen nachvollziehbaren Anlass, der Beklagten quasi einen Freibrief für alle erst zu einem späteren Zeitpunkt festgestellten sonstigen Mängel seiner Werkleistungen (in Bezug auf weitergehende Feststellungen zu „neuen“ Mangelerscheinungen auch im Bereich der Wärmedämmung bzw. erst später festgestellter Feuchtigkeits-/Kondensatbildung bzw. Schimmelbildung) bzw. diesbezügliche ebenso „neue“ Mangelursachen auszustellen, bereits im ersten Ortstermin vom 07.02.2013 auch auf sein diesbezüglich grundsätzlich bestehendes Selbstvornahmerecht zu verzichten und über die damalig noch klageweise geltend gemachte Werklohnforderung hinaus Kosten einer Ersatzvornahme durch ein Drittunternehmen in unabsehbarer Höhe (d.h. über die o.a. „kleine Variante“ hinausgehend) im Vorhinein anzuerkennen.
Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass an die Annahme – konkludenter – Anerkenntnis- bzw. Verzichtserklärungen grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen sind (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 73. Auflage 2014, § 781, Rn 3 mwN, Palandt-Grüneberg, a.a.O., § 397, Rn 6 mwN) und die Beklagte wörtliche bzw. ausdrückliche Erklärungen des Klägers diesen Inhalts in beiden Instanzen gerade nicht vorträgt.
ee. Insoweit ist das LG – entgegen dem Berufungsvorbringen der Beklagten – nicht fehlerhaft, sondern in jeder Beziehung zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger lediglich eine limitierte Kostenzusage erklärt hat. Soweit die Beklagte vorträgt, ein solche Limitierung habe sie doch zu keinem Zeitpunkt vorgetragen, übersieht die Beklagte dabei, dass sie selbst im Schreiben vom 18.04.2013 (143 GA) noch von der Durchführung der „kleinen Variante“ zur (bloßen) „Leckagebehebung“ (zwecks Bestehen eines weiteren Blower-Door-Tests) gesprochen hat. Die daraus folgende Limitierung der Zusagen des Klägers folgt zudem auch aus den unstreitigen Umständen sowie den Angaben des Sachverständigen Bo. dahingehend, dass er sich an eine Einigung nur in Bezug auf die zunächst in Rede stehenden Mangelerscheinungen bzw. -ursachen (insbesondere im Bereich der Drempel) erinnern konnte (vgl. mündliche Anhörung, dort Seite 1 bzw. 269 GA: “ … Drempel … darauf geeinigt haben, dass die Beklagte das machen könne …; Hervorhebung durch den Senat).
ff. Der Berufungseinwand der Beklagten, da der Kläger bereits der Durchführung „der Arbeiten“ durch ein Drittunternehmen zugestimmt gehabt habe, habe er nicht bei jeder einzelnen Schadensposition erneut (z.B. unter Lieferung neuer Dämmmaterialien) zur Nachbesserung aufgefordert werden müssen, hat entsprechend der vorstehenden Feststellungen des Senats ebenfalls keinen Erfolg. Es geht hier gerade nicht nur um „die Arbeiten“ bzw. um „einzelne Schadenspositionen“, sondern um stufenweise bzw. sukzessive Feststellungen in den beiden Ortsterminen zu teilweise neuen Mangelerscheinungen bzw. -ursachen, die – sowohl nach Art und Umfang als auch nach den Kosten – erheblich unterschiedliche bzw. weitergehende Mangelbeseitigungsarbeiten erforderlich gemacht haben, so dass schon deswegen die Beklagte – nach den o.a. Grundsätzen – die Obliegenheit traf, dem Kläger nach dem zweiten Ortstermin vom 24.04.2013 bzw. spätestens aber nach Eingang des Gutachtens vom 30.08.2013 Gelegenheit zur Nacherfüllung im Hinblick auf diese erst nachträglich festgestellten neuen Mangelerscheinungen/-sympthome bzw. -ursachen zu geben.
gg. Aus den vorstehenden Gründen geht schließlich auch der weitere Einwand der Beklagten fehl, das LG habe den Verzicht auf das Nachbesserungsrecht bzw. die Verweigerung der Nachbesserung mit der Zusage der Kostenübernahme in einer bestimmten Höhe verwechselt. Das Verhalten bzw. die Erklärungen des Klägers sind einer notwendigen Gesamtschau anhand der unstreitigen bzw. bewiesenen Umstände zu unterziehen, wobei hier besonderes Gewicht erlangt, dass sich die Mangelerscheinungen/-sympthome bzw. -ursachen eben erst – im Rahmen des weiteren Ortstermins des gerichtlich beauftragten Sachverständigen Bo. vom 24.04.2013 bzw. dessen schriftlichen Gutachten vom 30.08.2013 – schrittweise bzw. sukzessive ergeben haben. Es ist der Beklagten insoweit verwehrt, den erst später gewonnenen bzw. letzten/heutigen Erkenntnisstand im Nachhinein als Auslegungsgrundlage für das Verhalten bzw. die Erklärungen des Klägers zu einem Zeitpunkt Anfang Februar 2013 heranziehen zu wollen, in dem die weiteren erst im April bzw. August 2013 gewonnen Erkenntnisse des Sachverständigen Bo. gerade noch nicht vorlagen bzw. – mit fachlich fundierten schriftlichen gutachterlichen Ausführungen – feststanden und demzufolge erst dann eine vollständige und eben teilweise völlig neue Beurteilungsgrundlage für beide Parteien bilden konnten.
Warum die Beklagte bei dieser neuen Sachlage – schon aus Gründen anwaltlicher Vorsicht – nicht nach dem weiteren Ortstermin vom 24.04.2013 bzw. nach Eingang des Gutachtens des Sachverständigen Bo. vom 30.08.2013 den Kläger in der notwendigen Weise zur Nacherfüllung unter angemessener Fristsetzung aufgefordert hat, lässt sich auch ihrem Berufungsvorbringen nicht hinreichend entnehmen, wobei dieser Obliegenheitsverstoß nach den vorstehenden Grundsätzen zum grundsätzlich bestehenden Recht des Werkunternehmers auf eine eigene (Nach-)Erfüllung seiner Pflichten aus dem Werkvertrag zu ihren Lasten geht.
Die Untätigkeit der Beklagten nach dem zweiten Ortstermin bzw. nach dem Eingang des Gutachtens ist – wie vom LG ebenfalls zutreffend hervorgehoben – um so unverständlicher, als das LG die Beklagte auf diesen das erstinstanzliche Urteil später tragenden Gesichtspunkt bereits in der ersten mündlichen Verhandlung vom 28.06.2012 (54 GA) ausdrücklich hingewiesen hat, so dass der Beklagten auch kein Vertrauensschutz dahingehend zukommt, man habe davon ausgehen dürfen, durch den nunmehr mit der Berufungsbegründung erstmals vorgelegten früheren Schriftwechsel vom 16.02.2012 (359 ff. GA) bzw. 24.02.2012 (361 ff. GA), d.h. ca. ein Jahr vor dem 1. Ortstermin mit dem Sachverständigen Bo. vom 07.02.2013, sei sie auch für erst später (insbesondere im zweiten Ortstermin mit dem Sachverständigen Bo. vom 24.04.2013) entdeckte weitergehende Mangelerscheinungen/-sympthome bzw. -ursachen ihrer Obliegenheit enthoben, dem Kläger als Werkunternehmer ein eigenes Nacherfüllungsrecht unter angemessener Fristsetzung einzuräumen.
hh. Hinzu kommt, dass bereits im ersten Ortstermin vom 07.02.2013 festgestellt worden ist, dass in der Decke im Dachgeschoss ein Stahlträger völlig frei lag (vgl. Seite 2 der mündlichen Anhörung des Sachverständigen Bo. bzw. 270 GA, vgl. auch Protokoll des Klägervertreters 376 GA), der – auch nach dem Vorbringen der Beklagten – im Rahmen der im ersten Ortstermin mit dem Kläger vereinbarten Ersatzvornahme in Gestalt der „kleinen Variante“ (zur Erreichung der Luftdichtigkeit gemäß EnEV) gerade nicht einbezogen werden sollte, so dass sich die Beklagte auch insoweit nicht mit Erfolg darauf stützen kann, der Kläger habe bereits am im ersten Ortstermin vom 07.02.2013 hierzu verbindliche Erklärungen abgegeben.
b. Ein (erneutes) Nacherfüllungsverlangen mit Fristsetzung war auch nicht gemäß einer der Alternativen des § 636 BGB entbehrlich.
aa. Das LG ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Kläger die Nacherfüllung nicht gemäß §§ 636 Halbsatz 2, Alternative 1 i.V.m. § 635 Abs. 3 BGB verweigert hat, da die Tatsache, dass der Kläger die zwei zunächst behaupteten Mängel bestritten habe, einen Schluss der Beklagten auf eine Verweigerung jeglicher Nachbesserung nicht zuließ, zumal – wie bereits oben vom Senat festgestellt – erst im Rahmen des zweiten Ortstermins vom 24.04.2013 bzw. durch das Gutachten des Sachverständigen Bo. vom 30.08.2013 mehrere neue Mangelerscheinungen/-symtome bzw. -ursachen festgestellt worden sind.
(a) Die Beklagte macht mit der Berufung auch insoweit ohne Erfolg geltend, unstreitig sei dem Kläger der Mangel – nämlich die fehlende Winddichtigkeit des Gebäudes – angezeigt worden, wobei auf ihr nach dem Ortstermin (mit dem Privatsachverständigen F. ) vom 16.02.2012 erstelltes Schreiben vom 16.02.2012 (359 ff. GA) der Kläger sodann mit Schreiben vom 24.02.2012 (361 ff. GA) erwidert habe, Arbeiten zur Beseitigung dieser Mängel nur dann durchzuführen, wenn sie – die Beklagte – sich zur Übernahme der Kosten bereit erkläre und in dieser unzulässigen Bedingung liege die Verweigerung der Nacherfüllung.
Abgesehen davon, dass die Beklagte insoweit – entsprechend der vorstehenden Feststellungen des Senats – wiederum nicht zwischen den im Februar 2012 bzw. Februar 2013 in Rede stehenden Luftdichtigkeitsmängeln und den dann erstmals im zweiten Ortstermin vom 24.04.2013 vom Sachverständigen Bo. festgestellten erheblich weitergehenden Mangelerscheinungen differenziert, bezog sich die Verweigerung des Klägers im Schreiben vom 24.02.2012 dementsprechend auch nur auf die in diesem Zeitpunkt in Rede stehenden Mangelerscheinungen bzw. Mängel.
Schließlich hat der Kläger von seiner Haltung in seinem Schreiben vom 24.02.2012 (361 ff. GA) im Ortstermin vom 07.02.2013 mit dem Sachverständigen Bo. – insoweit unstreitig – wieder Abstand genommen und sich insoweit mit der o.a. „kleinen Variante“ (Arbeiten einer Drittfirma an beiden Drempeln zur Herstellung der von der EnEV geforderten Luftwechselrate) auf seine (des Klägers) Kosten einverstanden erklärt. Schon deswegen kann sich die Beklagte jetzt nicht mit Erfolg darauf stützen, der Kläger habe bereits im Februar 2012 die Beseitigung jeglicher Mangelerscheinungen/-symptome bzw. -ursachen ernsthaft und endgültig verweigert.
(b) Die Beklagte macht mit der Berufung aus gleichen Gründen ohne Erfolg geltend, beim weiteren Ortstermin mit dem Sachverständigen Bo. vom 07.02.2013 habe der Kläger „unstreitig“ erklärt, er werde (jedwede) Arbeiten zur Mängelbeseitigung nicht durchführen und darin liege bereits sprachlich die endgültige Verweigerung der Leistung gemäß § 323 Abs. 2 BGB. Auch insoweit steht das Prozessvorbringen der Beklagten in Widerspruch zum eigenen Schreiben der Beklagten vom 18.04.2013 (143 GA) zur o.a. „kleinen Variante“ sowie zu den entsprechenden mündlichen Angaben des Sachverständigen Bo. zum Ablauf des ersten Ortstermins vom 07.02.2013 (vgl. Seite 6 oben des Anhörungsprotokolls bzw. 279 GA).
Das LG hat sich auch insoweit zutreffend darauf gestützt, dass die Beklagte einen (weitergehenden) Verzicht des Klägers auf sein Nacherfüllungsrecht im Ortstermin mit dem Sachverständigen Bo. vom 07.02.2013 bzw. eine ernsthafte und endgültige Verweigerung jeglicher Nacherfüllung (auch hinsichtlich im Ortstermin vom 07.02.2013 noch nicht erkannter Mangelerscheinungen/-symptome bzw. -ursachen) weder hinreichend vorgetragen noch unter Beweis gestellt hat, sondern der Sachverständigen Bo. in seiner Anhörung demgegenüber ausdrücklich erklärt hat, er könne sich an eine „Einigung“ nur in Bezug auf die Drempel erinnern.
Hinzu kommt, dass der Sachverständige Bo. erst in seinem schriftlichen Gutachten vom 30.08.2013 die neuen (da nunmehr auch die Wärmedämmung und Kondensat/Feuchtigkeit betreffend) erheblich weitergehenden Mangelerscheinungen/-symptome bzw. -ursachen auch im Einzelnen abschließend fachlich beschrieben und beurteilt bzw. voneinander abgegrenzt hat, so dass sich erst danach eine taugliche Grundlage für die Formulierung eines Nacherfüllungsverlangens der Beklagten bzw. diesbezüglichen Erklärungen des Klägers (zur Inanspruchnahme seines o.a. Rechts zur eigenen Nacherfüllung) gegeben war.
(c) Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf stützen, eine ernsthafte und endgültige Verweigerung der Nacherfüllung durch den Kläger folge aus seinem Prozessverhalten, insbesondere soweit der Kläger seine Verantwortlichkeit für die vom Sachverständigen Bo. festgestellten Mangelerscheinungen/-symptome bzw. -ursachen leugnet.
Wird eine Kostenerstattungsklage erhoben, nachdem Mängel – wie hier (s.o.) – ohne die notwendige wirksame Fristsetzung, d.h. unter Missachtung des o.a. Rechts des Werkunternehmers zur eigenen Nacherfüllung (§ 635 BGB) – beseitigt worden sind, trifft den Auftraggeber die Darlegungs- und Beweislast, dass diese entbehrlich gewesen wäre. Dafür muss der Auftraggeber darlegen und beweisen, dass der Unternehmer im Zeitpunkt der Mängelbeseitigung durch ein Drittunternehmen – auch bei einem unterstellten vorherigen Nacherfüllungsverlangen – endgültig nicht mehr bereit gewesen wäre, den Mangel zu beseitigen (vgl. BGH, Urteil vom 20.01.2009, X ZR 45/07, www.juris.de.). Das spätere Prozessverhalten des Unternehmers (insbesondere ein Bestreiten des Mangels oder seiner Verantwortlichkeit dafür) entfaltet in solchen Fällen regelmäßig keine Indizwirkung, wenn zuvor gemeinsam Mängelbeseitigungsversuche unternommen worden sind bzw. der Mangel – ohne hinreichendes Nacherfüllungsverlangen des Auftraggebers gegenüber dem Unternehmer – im Wege einer unberechtigten Ersatzvornahme beseitigt worden ist, da sich das spätere Bestreiten des Unternehmers dann als (bloßes) prozesstaktisches Bestreiten darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 21.12.2005, VIII ZR 49/05, www.juris.de; Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 194 mwN in Fn 736/737).
Dann lassen die Umstände keine (im Sinne eines Beweisindizes tauglichen) Rückschlüsse auf ein hypothetisches früheres Verhalten des Unternehmers zu, d.h. hier auf das Verhalten des Klägers, wenn er von der Beklagten entsprechend ihren Obliegenheiten rechtzeitig nach dem zweiten Ortstermin vom 24.04.2013 bzw. nach Vorliegen des Gutachtens des Sachverständigen Bo. vom 30.08.2013 zur Nacherfüllung (über die im Rahmen der zuvor vereinbarten „kleinen Variante“ bearbeiteten Drempelbereiche hinaus) aufgefordert worden wäre.
bb. Das LG hat auch zutreffend angenommen, dass ein (erneutes) Nacherfüllungsverlangen für die Beklagte auch nicht unzumutbar i.S.v. § 636 Halbsatz 2 Alternative 2 BGB war.
(a) Das LG hat sich dabei zu Recht darauf gestützt, dass der Sachverständige festgestellt hat, dass die im ersten Ortstermin festgestellten Mängel (d.h. insbesondere der Mangel an beiden Drempeln, aber auch die unzureichenden Kabeldurchführungen) allenfalls eine von mehreren Ursachen für die von ihm in seinem späteren Gutachten festgestellten erheblichen weiteren Mangelerscheinungen bzw. -ursachen bzw. Schäden waren, wodurch die Gesamtkonstruktion nicht funktioniert hat. Das LG hat dabei insbesondere auf die vom Sachverständigen festgestellten (insoweit über die unzureichende Luftdichtigkeit hinausgehenden) Dämmdefizite an mehreren Stellen und den völlig frei liegenden Stahlträger (mit Wärme-/Kältebrücken und Kondensatbildung) Bezug genommen und daraus zutreffend gefolgert, dass die Mitursächlichkeit der im ersten Ortstermin vom 07.02.2013 in Rede stehenden Mängel an beiden Drempeln (und auch an den Kabeldurchführungen) nicht ausreicht, um von einer Unzumutbarkeit eines erneuten bzw. weitergehenden Nacherfüllungsverlangens bzw. Nachfristsetzung seitens der Beklagten auszugehen.
(aa) Entgegen der Berufungseinwände der Beklagten folgt eine vermeintliche Unzumutbarkeit eines weiteren Nacherfüllungsverlangens gegenüber dem Kläger unter angemessener Fristsetzung auch nicht daraus, dass die Luftdichtigkeit des durch die KfW geförderten Niedrigenergiehauses wesentlicher Bestandteil des an den Kläger erteilten Auftrags gewesen sein mag. Abgesehen davon, dass auch die Missachtung wesentlicher Bestandteile eines Werkauftrages den Auftraggeber regelmäßig gerade nicht ohne weiteres berechtigt, auf die Einräumung des dem Auftragnehmer einer Werkleistung grundsätzlich gemäß § 635 BGB zustehenden Selbstvornahmerechts im Hinblick auf die Nacherfüllung zu verzichten (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 198; Palandt-Sprau, a.a.O., § 636, Rn 16, jeweils mit Beispielen aus der Rechtsprechung), differenziert die Beklagte auch insoweit nicht hinreichend zwischen den zunächst in Rede stehenden Mängeln der Luftdichtigkeit und den erst im Rahmen des zweiten Ortstermins vom 24.04.2013 bzw. des Gutachtens vom 30.08.2013 in Rede stehenden Mängeln der Dämmung bzw. einer Feuchtigkeits- bzw. Kondensatbildung.
(bb) Dass die Werkleistungen des Klägers (ungeachtet von insoweit irrelevanten Wünschen bzw. Anregungen des Bauherrn, dass die Beklagte einen anderen Subunternehmer beauftragen möge) derart unbrauchbar waren, dass zu erwarten stand, dass die Mängel bei einer Nacherfüllung durch den Kläger nicht zuverlässig beseitigt würden und aus diesem Grund eine Nacherfüllung durch den Kläger der Beklagten nicht zumutbar war, hat das LG dem erstinstanzlichen Vorbringen der Beklagten zutreffend nicht entnehmen können; dies folgt auch aus der Berufungsbegründung der Beklagten nicht.
Dies gilt um so mehr, als die Beklagte mit dem Kläger zuvor – insoweit unstreitig – in ständiger Geschäftsbeziehung mit einem Umsatz von 100.000 EUR im Jahr 2011 gestanden hat (vgl. 57 GA) und insoweit an eine Unzumutbarkeit einer Nacherfüllung durch den Kläger für die Beklagte schon deswegen erhöhte Anforderungen zu stellen sind.
(cc) Eine Unzumutbarkeit einer mit 2 Fachkräften ca. 3-4 Wochen erfordernden Nachbesserungsgelegenheit für den Kläger (vgl. zum Zeitaufwand die mündlichen Angaben des Sachverständigen Bo. Seite 7 des Anhörungsprotokolls bzw. 275 GA) hat das LG mit ausführlicher Begründung, der die Beklagte nicht konkret entgegentritt, nicht aus der von der Beklagten vorgetragenen Eilbedürftigkeit der Maßnahmen gefolgert.
Zur Begründung hat sich das LG zutreffen darauf gestützt, dass die Beklagte sich zwar bereits Mitte 11/2012 auf die KfW-Finanzierung des Bauherrn berufen hatte, dann aber mit den Mängelbeseitigungsarbeiten nach dem Ortstermin vom 24.04.2013 und Zugang des Gutachtens Ende August 2013 noch bis Oktober 2013 abgewartet hat. Warum die Beklagte den Kläger nicht nach dem Ortstermin vom 24.04.2013 (bzw. spätestens nach Vorliegen des Gutachtens Ende August 2013) zur Nachbesserung aufgefordert hat, ist ihrem erstinstanzlichen Vorbringen und auch ihrer Berufungsbegründung nicht ansatzweise zu entnehmen, obgleich sie die Ersatzvornahme dann erst im Zeitraum vom 23.10.2013 bis 02.12.2013 (vgl. Aufmaß der Fa. A. N. vom 03.12.2013, 166 GA) hat vornehmen lassen. Im Zeitraum vom 24.04.2013 (bzw. auch ab Ende August 2013) bis zum 23.10.2013 bestand für die Beklagte demnach – auch nach ihrem eigenen Vorbringen bzw. Verhalten – hinreichende Gelegenheit, ihrer fortbestehenden Obliegenheit nachzukommen, dem Kläger – sachlich und zeitlich angemessen – Gelegenheit zur eigenen (Nach-)Erfüllung seiner werkvertraglichen Pflichten zu geben.
Ergänzend hat das LG zutreffend ausgeführt, dass auch die (nicht mehr verlängerbare) Frist zur Vorlage des Energieausweises bis Ende 11/2013 (vgl. Schreiben der N.-Bank vom 29.08.2013, 111/240 GA) ohne weiteres mit einer Nacherfüllungsgelegenheit für den Kläger im Zeitraum ab Mai 2013 (bzw. nach Eingang des Gutachtens ab August 2013) einzuhalten gewesen wäre.
(1) Die Beklagte macht hiergegen mit ihrer Berufung ohne Erfolg geltend, auf die Eilbedürftigkeit habe sie in erster Instanz wiederholt hingewiesen, zumal der Käufer das Haus bereits bezogen gehabt habe, Möbel hätten demontiert bzw. zwischengelagert werden müssen und angesichts dessen sei die Unzumutbarkeit anzunehmen, zumal als Folge der handwerklichen Systemfehlers des Klägers erhebliche Kondens-/Feuchte-/Schimmelschäden aufgetreten seien. Dieses Berufungsvorbringen der Beklagten enthält keinen entscheidungserheblichen Angriff gegen die Ausführungen des LG, da sich auch daraus nicht erkennen lässt, warum sie nicht nach dem Ortstermin vom 24.04.2013 bzw. spätestens nach Eingang des schriftlichen Gutachtens von Ende August 2013 ihrer werkvertraglichen Obliegenheit nachgekommen ist, dem Kläger eine fristgebundene Möglichkeit zur Nacherfüllung zu geben. Dies gilt um so mehr, als sie – auch bei einer angemessenen Nacherfüllungsfrist für den Kläger von max. 3-4 Wochen (s.o.) – ohne weiteres auch innerhalb der KfW-Frist bis Ende November 2013 – wie dann tatsächlich auch geschehen – die Ersatzvornahme durch eine Drittfirma dann noch hätte veranlassen können.
(2) Dies gilt um so mehr, als auch die mit der Berufung der Beklagten nunmehr hervorgehobenen erhebliche Kondens-/Feuchte-/Schimmelschäden ihr – nach ihrem eigenen Vorbringen – ja gerade keinen Anlass gegeben haben, die Ersatzvornahme bereits kurzfristig nach dem Ortstermin im April 2013 bzw. nach Vorliegen des schriftlichen Gutachtens von Ende August 2013 zu veranlassen, sondern damit bis Ende Oktober 2013 (ohne jedes weitere Gewährleistungsverlangen gegenüber dem Kläger) zugewartet hat.
(3) Insoweit geht auch die von der Berufung der Beklagten gezogene Schlussfolgerung fehlt, dem Bauherrn wäre durch ein solches weiteres Gewährleistungsverlangen gegenüber dem Kläger das Objekt für weitere Zeit entzogen worden mit der Folge von weiteren Schäden, auch durch einen möglichen Widerruf der Finanzierung.
Dass die Werkleistungen des Klägers (ungeachtet von insoweit irrelevanten Wünschen bzw. Anregungen des Bauherrn) derart unbrauchbar gewesen sein sollen, dass eine Nacherfüllung durch ihn der Beklagten nicht zumutbar war, hat das LG dem erstinstanzlichen Vorbringen der Beklagten zutreffend nicht entnehmen können; dies folgt auch aus der Berufungsbegründung der Beklagten nicht.
c. Folge des Obliegenheitsverletzung seitens der Beklagten durch Vereitelung des Nacherfüllungsrechts des Klägers ist, dass die von der Beklagten geltend gemachten Schadensersatzansprüche ausgeschlossen sind (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2106 mwN in Fn 165-168; Palandt-Sprau, a.a.O., § 637, Rn 5 mwN).
3. Soweit eine Nacherfüllungsgelegenheit für den Kläger (nur) für die Mängel an den beiden Drempeln infolge Zustimmung des Klägers im ersten Ortstermin vom 07.02.2013 entbehrlich war, hat das LG zutreffend ausgeführt, dass im Rahmen einer insoweit notwendigen Abgrenzung die diesbezüglichen Ersatzvornahmekosten den Betrag der ehemaligen Klageforderung in Höhe von 6.506,47 EUR übersteigen. Das LG hat sich auf im Einzelnen auf Seite 12 ff. des Urteils (dort zu 2.a./b.) mit den einzelnen Positionen bzw. Beträgen auseinandergesetzt und ist dabei zu einem Kostenbetrag zu Lasten des Klägers von – allenfalls – 3.395,40 EUR gelangt. Das diesbezügliche Berufungsvorbringen der Beklagten rechtfertigt keine abweichende Beurteilung.
a. Insbesondere genügt insoweit nicht der pauschale Einwand der Beklagten, die Schadensberechnung bzw. -abgrenzung im angefochtenen Urteil sei willkürlich bzw. fehlerhaft bzw. unvollständig, da das LG die Kosten für die Entsorgung des Gipskartons, der Anbringung der Folie als auch die Kosten der Anbringung neuer Gipskartonplatten nebst Tapezierung sowie die Kosten für die Demontage der Möbel und deren Einlagerung nicht berücksichtigt habe.
Tatsächlich hat das LG – aufwändig und sorgfältig – eine zeitliche wie auch sachliche Differenzierung bzw. Abgrenzung vorgenommen und ist gleichwohl nicht zu die ehemalige Klageforderung von 6.506,47 EUR übersteigenden Kosten gelangt. Eine davon abweichende nachvollziehbare Schadensberechnung bzw. -abgrenzung lässt die Berufungsbegründung der Beklagten vermissen. Die Beklagte musste mit der Berufung – zumindest hilfsweise – schriftsätzlich vortragen und für das Gericht nachvollziehbar voneinander abgrenzen, welche Kostenanteile im Rahmen bzw. infolge der bis zum 17.04.2013 ausgeführten Arbeiten an den beiden Drempeln (d.h. die o.a. „kleine Variante“) angefallen sind und welche Kostenanteile im Rahmen bzw. infolge der Arbeiten zur Beseitigung der erst nach dem 17.04.2013 – insbesondere im weiteren Ortstermin vom 24.04.2013 und im Gutachten vom 30.08.2013 – in Rede stehenden Mängel angefallen sind, da sie für letztere Kostenanteile – entsprechend den vorstehenden Feststellungen des Senats – vom Kläger infolge ihrer Obliegenheitsverletzung keinen Ersatz verlangen kann.
Es ist insoweit nicht Aufgabe der Gerichte, sich aus umfangreichen Anlagenkonvoluten (hier nebst zahlreichen Stundenrapporten) sich das Passende selbst herauszusuchen (vgl. BGH, Urteil vom 02.07.2007, II ZR 111/05, NJW 2008, 69; Zöller-Greger, ZPO, 30. Auflage 2014, § 130, Rn 2 mwN).
b. Entsprechend der vorstehenden Feststellungen des Senats genügt insoweit auch nicht der bloße Einwand, das angefochtene Urteil sei widersprüchlich, da es eine teilweise Aufrechnung zugrundelege, die eine aufrechenbare Forderung der Beklagten mit Kosten der Ersatzvornahme zwingend voraussetze. Auch insoweit berücksichtigt die Beklagte nicht bzw. nicht hinreichend, dass zwischen den zunächst in Rede stehenden und den erst später festgestellten Mangelerscheinungen/-symptomen bzw. -ursachen aus den o.a. Gründen zu differenzieren ist. Dass die Beklagte bis zur Höhe der Klageforderung zur Aufrechnung berechtigt gewesen sein mag, steht daher nicht in Widerspruch dazu, dass sie hinsichtlich der Kosten für die erst später im April 2013 bzw. im August 2013 festgestellten Mangelerscheinungen/-symptome bzw. -ursachen die notwendigen Voraussetzungen einer Aufrechnung mit berechtigten Gewährleistungsansprüchen (Kostenerstattung bzw. Schadensersatz) bzw. für deren Geltendmachung per Widerklage in beiden Instanzen nicht dargetan hat.
II.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, 711 ZPO.
III.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 26.035,12 EUR festgesetzt.
IV.
Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass.
