OLG Oldenburg, Az.: 8 U 70/15
Urteil vom 24.11.2016
Auf die Berufungen der Beklagten zu 2 und 3 wird das am 28.01.2015 verkündete Urteil des Einzelrichters der 10. Zivilkammer des Landgerichts Osnabrück unter Zurückweisung der Berufungen im Übrigen geändert und zur Klarstellung wie folgt gefasst:
Der Beklagte zu 1 wird verurteilt, an den Kläger 14.000 Euro nebst Zinsen von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.05.2010 zu zahlen.
Die Beklagten zu 2 und 3 werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 35.432,50 Euro nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.08.2010 zu zahlen.
Die Drittwiderbeklagte wird verurteilt, an die Beklagte zu 2 einen Betrag von 13.866,67 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.08.2012 zu zahlen.
Im Übrigen werden die Klage und die Drittwiderklage abgewiesen.
Die Gerichtskosten des Verfahrens erster Instanz trägt der Kläger zu 6 %, der Beklagte zu 1 zu 13 %, die Beklagte zu 2 zu 68 % -davon 35 % als Gesamtschuldnerin mit der Beklagten zu 3-, die Beklagte zu 3 als Gesamtschuldnerin mit der Beklagten zu 2 zu 35 % und die Drittwiderbeklagte zu 13 %.
Die den Beteiligten in erster Instanz entstanden notwendigen Auslagen werden wie folgt verteilt:
Die dem Kläger entstanden notwendigen Auslagen trägt der Beklagte zu 1 zu 22 % sowie die Beklagte zu 2 und die Beklagte zu 3 als Gesamtschuldner zu 67 %.
Von den der Beklagten zu 2 entstanden notwendigen Auslagen trägt der Kläger 12 % und die Drittwiderbeklagte 15 %.
Von den der Beklagten zu 3 entstanden notwendigen Auslagen trägt der Kläger 23 %.
Die der Drittwiderbeklagten entstanden notwendigen Auslagen trägt die Beklagte zu 2 zu 65 %.
Der Kläger trägt 23 % der den Streithelferinnen der Beklagten zu 2 und 3 im Verfahren vor dem Landgericht erwachsenen notwendigen Auslagen.
Im Übrigen tragen die Parteien und die Streithelferinnen die ihnen entstanden Auslagen selbst.
Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger zu 9 %, der Beklagte zu 1 zu 1 %, die Beklagte zu 2 zu 70 %, die Beklagte zu 3 als Gesamtschuldnerin mit der Beklagten zu 2 zu 30 % und die Drittwiderbeklagte zu 20 %.
Die den Beteiligten in zweiter Instanz entstanden notwendigen Auslagen werden wie folgt verteilt:
Die dem Kläger entstanden notwendigen Auslagen trägt der Beklagte zu 1 zu 22 %, sowie die Beklagte zu 2 und die Beklagte zu 3 als Gesamtschuldner zu 55 %.
Von den der Beklagten zu 2 entstanden notwendigen Auslagen trägt der Kläger 17 % und die Drittwiderbeklagte 15 %.
Von den der Beklagten zu 3 entstanden notwendigen Auslagen trägt der Kläger 30 %.
Die Beklagte zu 2 trägt 65 % von den der Drittwiderbeklagten entstanden notwendigen Auslagen.
Der Kläger trägt 30 % der den Streithelferinnen der Beklagten zu 2 und 3 im Berufungsverfahren erwachsenen notwendigen Auslagen.
Im Übrigen tragen die Parteien und die Streithelfer die ihnen im Berufungsverfahren entstanden Auslagen selbst.
Dieses Urteil und das mit der Berufung angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Beteiligten dürfen die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Der Kläger und die Beklagte zu 2 schlossen am 10.02.2006 einen BGB-Vertrag über die Errichtung eines Wohnhauses in der V. G., Z., Niederlande, durch die Beklagte zu 2 entsprechend der in den Vertrag einbezogenen Baubeschreibung (Anlage K1). Nach dem Vertrag hatte die Beklagte zu 2 die Bauleitung; die Maler – und Bodenlegerarbeiten innen und außen wurden in Eigenleistung vom Kläger ausgeführt.
Der Kläger schloss außerdem 2006 mit dem früheren Beklagten zu 1) einen Vertrag über die Erstellung der Wärmedämmung an dem vorgenannten Bauvorhaben.
Die Widerbeklagte (Fa. O.) lieferte die Fenster und Türen und baute sie ein.
Die Streithelferin zu 1 (Fa. W.) führte die Estricharbeiten aus. Die Streithelferin zu 2 (Fa. K.) erledigte die Dacharbeiten, unter anderem die Blechabschlüsse an den Flachdächern.
Der Kläger begehrt von den Beklagten Schadensersatz in Form von Vorschusszahlungen für Kosten zur Beseitigung von Mängeln an seinem Bauvorhaben durch ein Drittunternehmen sowie in erster Instanz zunächst auch in Bezug auf die Beklagten zu 2 und 3 (letztere ist die Komplementärin der Beklagten zu 2) auch für Kosten zur Ermittlung der Ursache der Mängel. Die Beklagte zu 2 nimmt mit einer Drittwiderklage ihre Subunternehmerin auf Zahlung des sie betreffenden Vorschusses in Anspruch.
Wegen des weiteren Sachverhalts nimmt der Senat auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug, § 540 ZPO.
Das Landgericht hat nach Einholung sachverständiger Beratung mit seinem wegen aller Einzelheiten in Bezug genommenen Urteil die Beklagten entsprechend dem Klageantrag verurteilt und die Drittwiderklage der Beklagten zu 2 abgewiesen. Zur Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe nach dem Gutachten des Sachverständigen M. gegen den Beklagten zu 1 einen Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses für Mängelbeseitigungsarbeiten von 14.000 Euro wegen diverser Ausführungsmängel an der Wärmedämmschicht; in Bezug auf die Beklagten zu 2 und 3 sei der Anspruch des Klägers auf der Basis der Ausführungen des Sachverständigen H. begründet. Der Sachverständige H. habe insoweit die Kosten der Mängelbeseitigung mit brutto 47.084,34 Euro errechnet. Die hilfsweise von den Beklagten zu 2 und 3 zur Aufrechnung gestellte Restwerklohnforderung von 8.000 Euro reduziere diesen Betrag nicht, da nach den mündlichen Ausführungen des Sachverständigen M. am 11.12.2014 davon auszugehen sei, dass im Haus des Klägers an 3 Fenstern weitere Mängel vorhanden seien, weswegen zu erwartende Kosten von 11.662 Euro hinzuzusetzen seien. Deshalb erübrige sich eine Entscheidung dazu, ob die von der Beklagten zu 2 erklärte Hilfsaufrechnung durchgreife. Die Drittwiderklage sei zulässig, aber nicht begründet; denn die Drittwiderbeklagte habe gegenüber der Klageforderung mit Erfolg die Einrede der Verjährung erhoben.
Der Beklagte zu 1 hat seine Berufung gegen dieses Urteil mit Schriftsatz vom 07.04.2015 zurückgenommen.
Die Beklagten zu 2 und 3 haben ebenfalls Berufung eingelegt. Sie rügen, das Landgericht habe die von ihnen bereits in der Klageerwiderung erklärte Aufrechnung mit ihrer noch offenen Restwerklohnforderung von 8.000 Euro mit der Begründung, der Kläger habe weitere Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 11.662 Euro wegen anderer drei in seinem Bauvorhaben nach den Erläuterungen des Sachverständigen M. im Termin vom 11.12.2014 vorhandener Mängel, fehlerhaft unberücksichtigt gelassen habe. Da sie ihre Hilfsaufrechnung bereits zuvor erklärt hätten, könne der Betrag von 8.000 Euro nicht mit Ansprüchen hieraus verrechnet werden. Darüber hinaus ergebe sich aus dem Urteil nicht eindeutig, welche drei Mängel gemeint seien; möglicherweise beträfe dies die drei herausragenden Fenster. Aber der Sachverständige habe ausgeführt, das Problem liege in der mangelhaften Anbindung der Fenster an das Wärmedämmverbundsystem, welches vom Beklagten zu 1 ausgeführt worden sei. Es sei nicht nachvollziehbar, warum diese Kosten dann ihnen, den Beklagten zu 2 und 3, zugerechnet werden sollten.
Außerdem beruhe der Mangel darauf, dass keine Detailplanungen erstellt gewesen seien, was dem Kläger anzulasten sei. Es dürfe insoweit nicht offen bleiben, ob ein Planungsfehler vorliege. Der Sachverständigen M. habe erklärt, er könne dazu nur teilweise Erklärungen abgeben, da dieser Teil des Gutachtens durch den – weiterhin erkrankten – Sachverständigen H. habe bearbeitet werden sollen. Darüber hinaus habe das Landgericht die Ausführungen des Sachverständigen H. im Protokoll vom 12.12.2012 nicht vollständig berücksichtigt. Der Sachverständige habe nämlich erklärt, eine wahrscheinliche Ursache der Feuchtigkeitseindringung sei im Anschluss der bodentiefen Fenster an die Eindichtung zu suchen, eine sichere Feststellung sei ihm aber nicht möglich.
Bei der Erstellung der Sickerrinne handele es sich um Sowiesokosten; wäre diese Rinne von vornherein geplant gewesen, wäre dies mit einem Kostenansatz von 400 Euro ins Gewicht gefallen, was jedenfalls von den Mängelbeseitigungskosten abzusetzen sei.
Hinsichtlich der Verjährung ihrer Ansprüche gegen die Drittwiderbeklagte sei bereits die Annahme des Landgerichts unzutreffend, die Verjährungsfrist habe am 16.03.2007 mit Erstellung eines Abnahme- und Mängelprotokolls begonnen. Denn dieses Protokoll sei zwischen dem Kläger als Bauherrn und ihnen erstellt worden, wirke sich also nicht auf ihr Verhältnis zum Subunternehmer, der Drittwiderbeklagten, aus. Aber selbst wenn man von diesem Datum als Beginn der Verjährung ausgehe, sei durch die ausgebrachte Streitverkündung verjährungshemmende Wirkung eingetreten. Denn die irrtümliche Falschbenennung der Streitverkündeten schade nicht, da der Sinn der Erklärung der Streitverkündung aus der Sicht des Streitverkündeten eindeutig sei. Es gebe keine Einzelfirma O., schon gar nicht unter der Adresse der Drittwiderklagten. Aus der Sicht des Geschäftsführers der Drittwiderbeklagten G. O. sei deshalb von Anfang an klar gewesen, dass die Streitverkündung sich gegen die Tischlerei O. GmbH gerichtet habe.
Die Drittwiderbeklagte sei beauftragt worden, für das streitgegenständliche Bauvorhaben Türen und Fenster zu liefern sowie einzubauen, was dann auch tatsächlich durch die Drittwiderbeklagte geschehen sei. Ein schriftliches Angebot oder ein Vertrag könne nicht vorgelegt werden, lediglich die Rechnung der Drittwiderbeklagten. Da die Drittwiderbeklagte mit dem Einbau der Fenster beauftragt worden sei, habe sie auch für eine entsprechende Einrichtung der Anschlüsse sorgen müssen. Selbst wenn dies nicht der Fall gewesen wäre, hätte die Drittwiderbeklagte einen entsprechenden Hinweis, dass dies noch geschehen müsse, erteilen müssen. Weil der Sachverständige festgestellt habe, dass die von der Drittwiderbeklagten gelieferten sowie eingebauten Fenstertüren und Fenster nicht schlagregendicht seien, sei dies von der Drittwiderbeklagten zu verantworten.
Die Beklagten zu 2 und 3 sowie die Streithelferinnen zu 1 (S. W. GmbH) und 2 (Bedachungsfachgeschäft K. GmbH) beantragen, das Urteil des Landgericht zu ändern und die Klage gegen die Beklagten zu 2 und 3 abzuweisen.
Der Kläger beantragt, die Berufungen der Beklagten zu 2 und 3 zurückzuweisen.
Er trägt vor, die von der Beklagten zu 2 erklärte Hilfsaufrechnung von 8.000 Euro sei bei seiner Berechnung der Klageforderung berücksichtigt, hilfsweise, erhöhe er die Klage um einen Betrag von 8.000 Euro.
Bei den ursprünglich geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten und Kosten für eine sachgerechte Untersuchung vorhandener Mängel handle es sich um unselbstständige Rechnungsposten. Aber selbst wenn man von 2 selbstständigen Ansprüchen ausgehe, habe er seine Klage mit Schriftsatz vom 12.12.2014 geändert, seinen Vorschussanspruch hinsichtlich der Mängelbeseitigungskosten beziffert und ab dann nur noch einen Vorschuss für Mängelbeseitigungskosten geltend gemacht.
Die Beklagte zu 2 beantragt außerdem, das Urteil des Landgericht zu ändern und die Drittwiderbeklagte zu verurteilen, an die Beklagte zu 2 Euro 39.677,56 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.08.2012 zu zahlen.
Die Drittwiderbeklagte beantragt, die Berufung der Beklagten zu 2 zurückzuweisen.
Sie trägt vor, die Drittwiderklage sei unzulässig, weil der Klageantrag unter einer prozessual unzulässigen Bedingung, nämlich der des Unterliegens der Beklagten zu 2, stehe. Auch sei ein Rechtsschutzbedürfnis für die Drittwiderklage nicht zu erkennen. Darüber hinaus sei die Beklagte zu 2 mit neuem Vortrag zur Drittwiderklage nach § 531 Abs. 1 und 2 ZPO ausgeschlossen. Sie -die Drittwiderbeklagte- bestreite, dass die nicht ordnungsgemäße Eindichtung der Fensterlaibungsanschlüsse Teil ihres Gewerks gewesen sei. Der Sachverständigen M. habe bereits bei seiner mündlichen Anhörung am 12.12.2012 festgestellt, dass die Mängel Arbeiten beträfen, die nicht zum Gewerk eines Fensterbauers gehörten, sondern Malerarbeiten seien. Eine rechtliche Grundlage für einen entsprechenden Hinweis durch sie habe nicht bestanden. Sie treffe keine Koordinierungspflicht in Bezug auf nachfolgende Arbeiten. Im Übrigen müssten sich die Beklagten zu 2 und 3, da sie insoweit für die Detailplanung der Ausführung als Generalunternehmerin verantwortlich zeichneten, eine überwiegende Verantwortung für die fehlerhafte Eindichtung anrechnen lassen. Der Sachverständige habe insoweit festgestellt, dass es an einer ordnungsgemäßen Detailplanung als Vorgabe für die verantwortlichen Handwerker gefehlt habe. Schließlich seien die Fenster und Türen schlagregendicht. Letztlich sei der Anspruch auch der Höhe nach nicht begründet. Die Kosten für den Ein- und Ausbau der Fenster erreichten nicht ansatzweise den Forderungsbetrag. Schließlich wiederhole sie ihre Verjährungseinrede. Die Lieferung und Montage der Fenster und Türen sei in der 22. Kalenderwoche 2006 erfolgt und die Gesamtabnahme der Bauleistungen am 16.03.2007; damit sei im Zeitpunkt der Streitverkündung die fünfjährige Gewährleistungsfrist abgelaufen gewesen.
Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien und der Streithelfer wird auf deren vorbereitende Schriftsätze nebst Anlagen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.
Der Senat hat den Zeugen S. zum Inhalt des Auftrags der Beklagten zu 2 an die Drittwiderbeklagte im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben des Klägers vernommen sowie ein schriftliches Sachverständigengutachten des Dipl. Ing. D. eingeholt und den Sachverständigen zu seinem Gutachten nach § 411 Abs. 3 ZPO angehört. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 23.07.2015 sowie das schriftliche Sachverständigengutachten des Dipl. Ing. D. vom 23.02.2016 nebst der schriftlichen Ergänzung dieses Gutachtens vom 03.06.2016 sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 27.10.2016 verwiesen.
II.
A.
Die Berufungen der Beklagten zu 2 und 3 haben teilweise Erfolg.
1) Der Kläger hat gegen die Beklagten zu 2 und 3 einen Vorschussanspruch gemäß § 637 Abs. 3 BGB in Höhe von 35.432,50 Euro, gegen die Beklagte zu 3 als Komplementärin der Beklagten zu 2 in Verbindung mit §§ 161 Abs. 2, 128 HGB.
a) Der Kläger hat insoweit ursprünglich eine Vorschusszahlung für eine Mängelbeseitigung durch Drittfirmen in Höhe von lediglich 41.650 Euro sowie einen Vorschuss für die Kosten zur Ermittlung der Ursache der Mängel in Höhe von 16.660 Euro entsprechend dem von ihm vorgelegten Privatgutachten verlangt (Anlage K6 im Anlagenband, vergleiche auch Seite 4 der Klageschrift vom 16.09.2010). Von dem Gesamtbetrag von 58.310 Euro hat der Kläger bereits in der Klageschrift die während des Rechtsstreits von der Beklagten zu 2 hilfsweise aufgerechnete Restwerklohnforderung von 8.000 Euro abgesetzt und danach noch lediglich einen Gesamtbetrag von 50.310 Euro gefordert. Dieser Gesamtbetrag ist dem Kläger – ebenso wie 892,44 Euro für die außergerichtliche Rechtsverfolgung – vom Landgericht zugesprochen worden.
Soweit das angefochtene Urteil festgestellt hat, die Kosten der Mängelbeseitigung durch Drittfirmen mache einen Betrag von 58.310 Euro (50.310 Euro + 8.000 Euro) aus, ist dies nahezu zutreffend. Der erforderliche Betrag zur Mängelbeseitigung beläuft sich auf 57.910 Euro.
Der Kläger hat auf einen entsprechenden Hinweis des Senats im Berufungsverfahren ausgeführt, er habe seine Klage mit Schriftsatz vom 12.12.2014 (Bl. 93 ff Bd. 3 der Akte) – also nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht – geändert, seine Klage auf Zahlung eines Vorschusses für die Kosten von 16.600 Euro zur Feststellung der Mängel für erledigt erklärt, seinen Vorschussanspruch hinsichtlich der Mängelbeseitigungskosten beziffert (und erhöht) sowie die Restwerklohnforderung der Beklagten zu 2 von 8.000 Euro abgezogen, weshalb er jedenfalls ab dann nur noch einen Vorschuss für Mängelbeseitigungskosten von den Beklagten zu 2 und 3 gefordert habe. Hiervon ist, da die Beklagten zu 2 und 3 sich hiergegen nicht wenden und sich der Erledigungserklärung in Bezug auf den Vorschuss für die Kosten zur Ermittlung der Ursache der Mängel in Höhe von 16.660 Euro angeschlossen haben, auszugehen. Demnach ist die zunächst erhobene Forderung auf Zahlung von Vorschuss für Kosten zur Feststellung der Ursachen der Mängel bereits in erster Instanz konkludent für erledigt erklärt worden (vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., § 91a, Rn. 10) und im Übrigen die Vorschussforderung für die Kosten der Mängelbeseitigung im Wege einer nach § 264 ZPO zulässigen Klageerweiterung erhöht worden. Diese Klarstellung war im Berufungsverfahren trotz der Rechtskraft der Entscheidung hinsichtlich des Beklagten zu 1 möglich. Denn die Kosten zur Ermittlung der Ursache der Durchfeuchtungen betrafen zwar auch das Werk des Beklagten zu 1), der Kläger hat sie aber nur von den Beklagten zu 2 und 3 gefordert, nicht aber vom Beklagten zu 1 (vgl. die Klageschriften vom 22.09.2010, Bl. 10 ff Band I und vom 16.09.2010, Seite 4, zu 10 O 2228/10). Deshalb ist insoweit im Berufungsverfahren nur noch der Vorschussanspruch des Klägers für Mängelbeseitigungskosten Streitgegenstand.
b) Der erforderliche Betrag der Kosten der Mängelbeseitigung durch Drittfirmen beläuft sich auf 57.910 Euro.
Die Beklagten zu 2 und 3 stellen in der Berufungsinstanz grundsätzlich nicht mehr in Abrede, dass ihre Werkleistung entsprechend den in erster Instanz eingeholten Gutachten und den Feststellungen des Landgerichts (angefochtenes Urteil Seite 8 – 11) mit Mängeln behaftet ist. Denn nachdem der Senat im Rahmen der Erörterung der Schlüssigkeit der Drittwiderklage in der mündlichen Verhandlung vom 23.07.2015 die Beklagten zu 2 und 3 unter anderem darauf hingewiesen hat, es sei widersprüchlich, wenn sie einerseits die Mängel zur Verteidigung gegen die Klageforderung bestreiten, aber andererseits unter Bezugnahme auf gerade diese Mängel die Beklagte zu 2 ihre Drittwiderklage erhoben hat, haben die Beklagten zu 2 und 3 mit Schriftsatz vom 01.07.2015 (Blatt 1 Bd. 4 der Akte) erklärt, „die von den Gutachtern im hiesigen Rechtsstreit festgestellten Mängel werden nicht mehr bestritten.“
Die Einwendungen der Beklagten zu 2 und 3 gegen die vom Landgericht festgestellte Höhe der Mängelbeseitigungskosten von 58.310 Euro sind im Wesentlichen unbegründet.
Soweit die Beklagten zu 2 und 3 rügen, die Position der Kosten von 11.662 Euro sei unklar, ist dieser Angriff ohne Erfolg. Zwar hat der Sachverständige M. zu den erwarteten Kosten für die Erneuerung der 3 herausragenden Fenster keinen Betrag genannt. Aber der Kläger hat insoweit den Kostenvoranschlag eines Drittunternehmers vorgelegt (Fa. A. v. 7.9.2012 über 9.800 Euro netto, woraus sich zuzüglich Mehrwertsteuer der Betrag von 11.662 Euro errechnet, Blatt 67 Bd. 3).
Allein soweit das Landgericht vergessen hat, einen Betrag von 400 Euro abzusetzen, da es sich nach dem Sachverständigengutachten bei der Erstellung der Sickerrinne um Sowiesokosten handelte und, wäre diese Rinne von vornherein geplant gewesen, sie mit einem Kostenansatz von 400 Euro ins Gewicht gefallen wäre, nimmt der Senat einen Abzug von 400 Euro vor.
Demzufolge ist jedenfalls ein Betrag von 57.910 Euro zur Beseitigung der Mängel erforderlich.
c) Die Beklagten zu 2 und 3 können dem Kläger aber die fehlende Planung durch den Bauherrn haftungsmindernd entgegen halten, §§ 242, 254, 278 BGB.
Im vorliegenden Fall war die Planung für das Bauvorhaben Sache des Bauherrn, des Klägers. Denn aus den von den Parteien vorgelegten schriftlichen Unterlagen ergibt sich kein Hinweis darauf, dass die Beklagte zu 2 die Planung des Bauvorhabens schuldete; selbst der Kläger hat dies nicht behauptet. Außerdem hat der Kläger den Vertrag über die Bauwerksabdichtung, die ebenfalls mangelhaft war, unmittelbar mit dem früheren Beklagten zu 1 geschlossen.
Ist ein Fehler des Gewerkes jedoch auch auf falsche oder unterbliebene Planung zurückzuführen, haftet regelmäßig der Bauherr mit, der sich eine fehlende Planung und das Planungsverschulden seines Architekten anrechnen lassen muss (§§ 242, 254, 278 BGB); der Bauherr muss sich dann an den Nachbesserungskosten beteiligen (BGH NJW 1984, 1676, 1677 m.w.N., insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 90, 344). Im vorliegenden Fall fehlte es insbesondere an der gebotenen Detailplanung zwischen Fensterbauer, Maler, Maurer und Dachdecker; bei einer gewerkübergreifenden Detailplanung und Arbeiten nach den anerkannten Regeln der Technik wären die Schäden am Fenster des Badezimmers vermieden worden, was bereits der vom Landgericht herangezogene Sachverständige M. festgestellt hat (Ergänzungsgutachten vom 29.11.2014, dort Seite 9). Aber auch nach den Ausführungen des vom Senat beauftragten Sachverständigen D. (vergleiche insbesondere das Ergänzungsgutachten vom 3.6.2016, dort Seite 4, 5 und 6) fehlt es beim streitgegenständlichen Bauvorhaben an einer qualifizierten Architektenplanung. Ohne eine solche Werk- und Montageplanung des Gewerkes Fenster bleibt unklar, nach welchen maßlichen und konstruktiven Grundsätzen die Fenster/Fenstertüren eingebaut werden sollen. Eine solche, erforderliche Werk- und Montageplanung basiert auf der Architektenplanung und wird vom Architekten zur Ausführung freigegeben. Spätestens im Zuge der Prüfung/Freigabe hätten die äußeren Bauanschlüsse, Stauhöhen und notwendige Entwässerungen geklärt werden müssen. Daran fehlt es hier. Die notwendigen Stauhöhen hätten im vorliegenden Fall nur durch bauliche Maßnahmen in anderen Gewerken sichergestellt werden können. Auch in seiner mündlichen Anhörung vor dem Senat hat der Sachverständige D. bekräftigt, dass beim Bauvorhaben des Klägers insoweit sowohl Planungs- wie auch Überwachungs- und Ausführungsfehler vorliegen. Der Senat hat keinen Zweifel an der Richtigkeit der Einschätzung des Sachverständigen und geht von ihr aus.
Bei der gebotenen Abwägung nach § 254 BGB fiel hier zu Lasten der Beklagten zu 2 ins Gewicht, dass sie nicht nur die mangelhaften Fenster/Fenstertürelemente (durch ihren Subunternehmer, die Drittwiderbeklagte) geliefert hat, sondern auch die Bauleitung hatte. Sie schuldete dem Kläger also auch eine Überwachung der Erstellung der hier erheblich mängelbehafteten Bauwerksabdichtungen. Bei Berücksichtigung dieser Gesamtumstände erschien es angemessen, das Mitverschulden des Klägers wegen der fehlenden Planung mit 1/4 zu bemessen.
Dann ergibt sich folgende Rechnung:
Ein Vorschussbetrag von 57.910 Euro ist zur Beseitigung der bestehenden Mängel erforderlich; die von den Beklagten zu 2 und 3 hiervon als Vorschuss zu leistenden drei Viertel belaufen sich auf 43.432,50 Euro. Von diesem Betrag sind die 8.000 Euro Restwerklohn abzusetzen, so dass ein zu zahlender Vorschussbetrag von 35.432,50 Euro bleibt.
Der Vorschuss ist gemäß den §§ 291, 288 Abs. 2 BGB zu verzinsen.
2) Die Klage gegen die Beklagten zu 2 und 3 als Gesamtschuldner, an den Kläger nicht anrechnungsfähige Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 892,44 Euro nebst Zinsen zu zahlen, war hingegen abzuweisen.
Der Kläger hat im gesamten Verfahren zur Begründung dieses Anspruchs lediglich vorgetragen (vergleiche die Klageschrift vom 16.9.2010, dort Seite 5 letzter Absatz) „Der Anspruch des Klägers im Klageantrag zu 2 beruht auf §§ 280 I, II, 286 II Nr. 1, 276, 249 BGB in Verbindung mit den Bestimmungen des RVG/VV RVG.“ Deshalb ist nicht ersichtlich, aus welchem Lebenssachverhalt der Kläger diesen Anspruch geltend macht, zumal da der Kläger Zahlung an sich verlangt und den Prozess mit einer Rechtsschutzversicherung führt. Soweit das Landgericht dennoch die Beklagten zu 2 und 3 als Gesamtschuldner zur Zahlung von nicht anrechnungsfähige Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung verurteilt hat, hat es diese Entscheidung nicht begründet. Demnach kann sich der Kläger im Berufungsverfahren in Bezug auf seine Forderung der Zahlung von Rechtsanwaltskosten zur außergerichtlichen Rechtsverfolgung auch nicht zur Begründung seines Anspruchs diesbezügliche Ausführungen des Landgerichts stillschweigend zu Eigen machen.
3) Die Berufung der Beklagten zu 2 in Bezug auf die Abweisung der Drittwiderklage ist ebenfalls teilweise begründet.
Die Beklagte zu 2 hat gegen die Drittwiderbeklagte einen Vorschussanspruch gemäß § 637 Abs. 3 BGB in Höhe von 13.866,67 Euro.
a) An die Zulassung der Drittwiderklage durch das Landgericht als sachdienlich ist der Senat nach § 268 ZPO gebunden (vgl. Zöller – Greger, ZPO, 31. Auflage, § 263, Rn. 16 a).
b) Die Drittwiderklage ist entgegen den Ausführungen im angefochtenen Urteil nicht verjährt.
Die Leistungen der Drittwiderbeklagten wurden in der 22. Kalenderwoche 2006 ausgeführt; die Gesamtabnahme der Bauleistungen zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2 erfolgte am 16.03.2007 (vgl. Schriftsatz der Drittwiderbeklagten vom 12.6.2015, Bl. 199 Bd. 3 d.A.). Die Ansprüche verjähren nach § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB in 5 Jahren.
Jedenfalls war die Streitverkündung der Beklagten zu 2 gegenüber der „Tischlerei G. O.“ mit Schriftsatz vom 27.12.2010, die ausweislich des Empfangsbekenntnisses (Bl. 58 Bd. 1 der Akte) am 10.01.2011 zugestellt wurde, verjährungshemmend. Soweit die Drittwiderbeklagte in der Streitverkündungsschrift als „Tischlerei G. O., Z., … L.“ und nicht zutreffend mit „Tischlerei O. GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer G. O., Z., … L.“ bezeichnet worden ist, ist dies hier unschädlich. Denn die Bezeichnung der Drittwiderbeklagten ist als Teil einer Prozesshandlung auszulegen. Bei dieser Auslegung ist der gesamte Inhalt der Streitverkündungsschrift einschließlich Anlagen zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 27.11.2007 – X ZR 144/06). Maßgebend ist, wie die Bezeichnung bei objektiver Deutung aus der Sicht der Empfänger (Gericht und Gegenpartei) zu verstehen ist. Bei objektiv unrichtiger Bezeichnung ist grundsätzlich diejenige Person als Partei anzusprechen, die erkennbar durch die Parteibezeichnung betroffen werden soll. Es gibt keine Einzelfirma O.. Die Beklagte zu 2 wollte hier ersichtlich ihre Subunternehmerin in Anspruch nehmen. Dies folgt aus der Streitverkündungsschrift; der Geschäftsführer der Drittwiderbeklagten hat dies ebenfalls so verstanden. Letzteres ergibt daraus, dass von der Drittwiderbeklagten sowohl die Zustellung der Streitverkündungsschrift angenommen, wie auch ein Anwalt zur Vertretung im Verfahren beauftragt wurde. Der Prozessbevollmächtigte der Drittwiderbeklagten hat danach weder in seiner Verteidigungsanzeige noch in seinem Klageerwiderungsschriftsatz vom 03.12.2012 beanstandet, dass sich die Drittwiderklage gegen die falsche Beklagte richte. Erst nachdem die Beklagte zu 2 mit Schriftsatz vom 19.12.2012 (Bl. 164 Bd. 2 der Akte) beantragt hatte, das Rubrum hinsichtlich der Drittwiderbeklagten dahin zu berichtigen, dass es sich um die Tischlerei O. GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer G. O., handle, widersprach die Drittwiderbeklagte mit Schriftsatz vom 04.01.2013 (Bl. 169 Bd. 2 der Akte) einer Rubrumsberichtigung und vertrat die Ansicht, die Beklagte zu 2 müsse die Klage gegen die Tischlerei G. O. zurücknehmen und gegen die Tischlerei O. GmbH neu klagen.
Bereits vorprozessual hatte die Beklagte zu 2, nämlich mit Schreiben ihres späteren Prozessbevollmächtigte vom 12.06.2012 (Bl. 200 Bd. 2 der Akte), die Tischlerei G. O. zur Mängelbeseitigung bis zum 27.06.2012 aufgefordert. Die Drittwiderbeklagte antwortete darauf mit einer E-Mail (Bl. 202 Bd. 2 der Akte) im Eingang mit „Tischlerei O.“, wobei sie allerdings mit „Tischlerei O. GmbH“ unterzeichnete; in der Sache erwiderte sie nur auf dem Mängelvorwurf, beanstandete aber nicht ihre Benennung mit „Tischlerei G. O.“. Die Rechnung vom 12.06.2006 über eine Abschlagszahlung für die Lieferung und Montage von Fenster und Türen für das Objekt des Klägers zwischen der Drittwiderbeklagten und der Beklagten zu 2 lautet allerdings auf „Tischlerei O. GmbH“.
Unter Berücksichtigung der Gesamtumstände ergibt die Auslegung zweifelsfrei, dass sich die Streitverkündung der Beklagten zu 2 mit Schriftsatz vom 27.12.2010 entgegen dem Wortlaut nicht gegen eine -nicht existierende- „Tischlerei G. O.“, sondern gegen die Drittwiderbeklagte richtete.
c) Die Kosten zur Beseitigung der von der Drittwiderbeklagten zu verantwortenden Mängel belaufen sich auf 20.800 Euro.
Streitpunkt zwischen den Parteien ist das vereinbarte Leistungssoll hinsichtlich der Fenster/Fenstertüren.
Der Vertrag ist zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt im Jahr 2006 mündlich geschlossen worden. Schriftliche Vertragsunterlagen gibt es nicht. Der zu den Vereinbarungen benannte und vom Senat vernommene Zeuge S…, der bis Ende 2008 bei der Beklagten zu 2 im Rahmen der Projektentwicklung sowie Bauleitung gearbeitet hat und 2006 mit dem Bauvorhaben des Klägers beschäftigt war, konnte weder angeben, was hinsichtlich der von der Drittwiderbeklagten gelieferten Fenster/Fenstertüren damals besprochen worden ist (Eindichtung, Abdichtung), noch, ob die Drittwiderbeklagte tatsächlich im Erdgeschoss oder im Obergeschoss eine Abdichtung oder Eindichtung vorgenommen hat.
Deshalb ergibt sich hier das Leistungssoll der Tätigkeit der Drittwiderbeklagten aus der einzigen vorhandenen schriftlichen Unterlage, der Rechnung der Drittwiderbeklagten vom 12.06.2006 (Bl. 186 Bd. 3 d.A.); für das technische Leistungssoll war die Tauglichkeit der Fensteranlagen nach dem 2006 gültigen deutschen Regelwerk zu ermitteln.
Weiter kann im Berufungsverfahren dahin stehen, ob die Drittwiderbeklagte (ursprünglich) in erster Instanz schlüssig war. Eine Zurückweisung des Vorbringens zur Drittwiderklage im Berufungsverfahren wegen Verspätung kommt entgegen der Ansicht der Drittwiderbeklagten nicht in Betracht; denn das Landgericht hat auf der Grundlage seiner Auffassung, dass der Anspruch verjährt sei, entsprechende, bei Annahme des Nicht-Eingreifens der Verjährungseinrede gebotene Hinweise nach § 139 ZPO nicht erteilt.
Im Berufungsverfahren bestehen keine Bedenken gegen die Schlüssigkeit der Drittwiderklage. Die Beklagte zu 2 fordert mit ihrer Drittwiderklage weiterhin den Nettobetrag von 39.566,67 Euro aus dem vom Landgericht eingeholten ersten Gutachten H. vom 09.04.20 (vgl. Seite 46 zu 1.3 des dortigen Beweisbeschlusses), den dieser Sachverständige als voraussichtlichen Kostenbetrag der Mängelbeseitigung in Bezug auf die Feuchtigkeitsschäden im Haus genannt hat. Nach den in erster Instanz erstatteten Gutachten H. beruhten diese Schäden auf dem Eindringen von Niederschlagswasser in das Gebäude, was wiederum auf drei Ursachen zurückzuführen war, die mangelnde Schlagregendichtigkeit der fest verrahmten Fenster/Fenstertüren der Erdgeschossterrassentürelemente, die nicht ordnungsgemäße Eindichtung der Fensterlaibungsanschlüsse im Sockelbereich und mangelhaft verschweißte Bitumendichtungsbahnen außen vor den Terrassenfenstern.
Da sich aus den in erster Instanz eingeholten Gutachten nicht ergibt, ob die Drittwiderbeklagte für sämtliche vorgenannten Schadensursachen verantwortlich ist, insbesondere auch die Eindichtungen und Anschlüsse der Fenster/Fenstertüren, bedurfte es der Einholung eines weiteren Gutachtens durch den Senat. Dieses Gutachten des Sachverständigen Dipl. Ing. D. hat die bereits von den in erster Instanz tätigen Sachverständigen (vgl. dort insbesondere das Gutachten vom 09.04.2014, Seite 45 f) festgestellten Mängel am Haus des Klägers und deren Ursache in einer mangelhaften Leistung der Drittwiderbeklagten bestätigt.
Nach dem schriftlichen Gutachten des Sachverständigen Dipl. Ing. D. vom 23.02.2016 in Verbindung mit seiner ergänzenden schriftlichen Stellungnahme vom 03.06.2016 (Blatt 2ff Bd. 5 der Akte) sind die Fensteranlagen zu Terrasse Süd/West sind nicht ausreichend luft- und schlagregendicht. Diese unzureichende Wind- und Schlagregendichtigkeit der Fenster und Fenstertüren hat ihre Ursache in Fehlern der Maßhaltigkeit, den Beschlägen und den Geometrien der Fenstertüren sowie den Bauanschlüssen der Fenster/Fenstertüren an den Rohbau einschließlich der Bodenanschlüsse. Die gelieferten Fenster/Fenstertüren an sich sind schon derart mangelhaft, dass sie nicht gebrauchstauglich sind.
Die festgestellten Mängel lassen sich nicht durch eine andere Einstellung der Fensterelemente beheben. Die Bodenanschlüsse der Fenstertüren sind fehlerhaft mit der latenten Gefahr von Einnässungen in den Bodenaufbau oder auf den unteren Belag. Es bestehen Nachweise auf vormalige Einnässungen in den seitlichen Leibungen an den Bauanschlüssen. Die vom Sachverständigen festgestellten einzelnen Fehler, aber insbesondere die Summe aller Fehler erzwingen danach den Ausbau und die Neuerstellung der beiden Fensteranlagen. Dabei müssen die unteren Bodenanschlüsse durch weitere Leistungen in anderen Gewerken dichtungstechnisch ertüchtigt werden. Außerdem wurden bei Windbelastungen an den Flügelfugen der Kippoberlichter sowie in den unteren Fensterecken der Fensteranlage im Badezimmer des Erdgeschosses zu hohe Strömungsgeschwindigkeiten gemessen; daneben gab es fehlerhafte Leckagen an den oberen Flügelfugen (beruhend auf einem zu geringen Anpressdruck des Oberlichtbeschlags) und im Bodenanschluss durch die fehlerhafte äußere Bauabdichtung.
Die Kosten für die Neuherstellung der Fensteranlagen an den Terrassen im Wohn- sowie Essbereich und die Nachbesserungen an der Fensteranlage im Badezimmer Erdgeschoss belaufen sich einschließlich Planungs- und Bauleitungskosten (letztere ca. netto 3500 Euro) insgesamt auf ca. netto 22.650 Euro. Dabei sind Sowiesokosten Pos. 10.50 (Entwässerungsrinne) über 900,– Euro, die Pos. 20.50 (Entwässerungsrinne) über 700,– Euro und Pos. 30.40 der Kostenaufstellung (Entwässerungsrinne vor der Fassade) in Höhe von ca. 250 Euro (vgl. Seite 34-36 des Gutachtens vom 23.02.2016,); alle weiteren Kosten sind nach den Ausführungen des Sachverständigen D. der fehlerhaften Leistung Gewerk Fensteranlagen, mithin der Drittwiderbeklagten zuzuschreiben (also 22.650 Euro – 900 Euro – 700 Euro – 250 Euro = 20.800 Euro). Die Kostenaufstellung des Sachverständigen D. liegt unter der im Gutachten H. (Seite 45f dort), da D. keine, der Drittwiderbeklagten zurechenbare, Kosten für Trocknung und Beseitigung von Feuchteschimmel angesetzt hat; denn er geht davon aus, dass sich dies Beträge auf Kosten für die Beseitigung von Feuchteschäden an inneren Wandoberflächen beziehen, deren Verursachung durch die Mängel der Fensterelemente nicht geklärt ist. Die Feuchteschäden können insoweit auch durch aufsteigende Feuchte aus der Betonsohle oder durch Feuchte aus dem Schalenzwischenraum zum Verblendmauerwerk entstanden sein.
Der Senat ist unter Berücksichtigung aller Umstände auf Grund der schriftlichen Ausführungen des Sachverständigen in Verbindung mit seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung überzeugt, dass diese Einschätzung des Sachverständigen sowohl in Bezug auf die Ursachen der festgestellten Mängel wie auch hinsichtlich der Angaben zu den erforderlichen Kosten der Mängelbeseitigung zutreffend ist.
Keine Zweifel bestehen des Weiteren daran, dass der Titel 40 Planungs- und Bauleitungskosten von 3.500 Euro (Seite 37 des Gutachtens /Seite 14 des Ergänzungsgutachtens) auch von der Drittwiderbeklagten zu tragen ist. Der Sachverständige hat zur Begründung, dass diese Position insgesamt der Drittwiderbeklagten zuzuordnen sei, überzeugend ausgeführt, es seien überwiegend die Leistungen der Drittwiderbeklagten von diesen Kosten betroffen. Dass im vorliegenden Fall diese Kosten nicht ausschließlich wegen der fehlerhaften Leistung der Drittwiderbeklagten entstehen, ist unerheblich; es reicht aus, dass diese Kosten die Leistung der Drittwiderbeklagten betreffen. Die Mitverursachung dieser Kosten durch eine fehlende Planung ist (so nachstehend) im Rahmen einer Haftungsminderung nach § 254 BGB zu berücksichtigen.
Die von der Drittwiderbeklagten gegen das Ergänzungsgutachten mit Schriftsatz vom 20.07.2016 erhobenen Einwendungen, zu denen der Senat den Sachverständigen D. mündlich angehört hat, greifen nicht durch. Die Drittwiderbeklagte hat eine maßgebliche Verantwortung für die festgestellten Mängel. Nach dem technischen Leistungssoll, wie er vom Sachverständigen D. in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat überzeugend dargelegt worden ist, besteht zwar kein Hinweis darauf, dass die Drittwiderbeklagte eine Werk- und Montageplanung unter Berücksichtigung der Schwellenhöhen zu erstellen hatte, aber sie wäre verpflichtet gewesen, die entsprechenden planerischen Vorgaben beim Kläger abzufragen oder aber einen entsprechenden Hinweis auf die Erforderlichkeit einer Detailplanung zu geben. Dies hat sie nicht getan. Deshalb kommt es nicht darauf an, ob die Drittwiderbeklagte die geringe Stauhöhe gekannt hat. Sie hat die Fenstertüren mit einer Schwelle, die nahezu keine Stauhöhe hatte, eingebaut. Dies war außerhalb des Regelwerks; deshalb hätte sich die Drittwiderbeklagte darum kümmern müssen, inwieweit im vorliegenden Fall eine Dichtigkeit gewährleistet sein würde. Dies hat sie pflichtwidrig nicht getan. Im Prinzip lag eine Delegierung der von der Drittwiderbeklagten zu leistenden Kernfunktion des Gewerkes (Dichtigkeit) auf andere vor, weshalb sich die Drittwiderbeklagte hätte darum kümmern müssen, ob die von ihr zu leistenden Kernfunktion Dichtigkeit auch gewährleistet sein würde.
Die Drittwiderbeklagte schuldete die Wind- und Schlagregendichtigkeit der Fenster als deren Kernfunktion und hätte die Beklagte zu 2 darauf hinweisen müssen, dass mit der vorgefundenen Situation kein mangelfreies Werk zu erstellen war. Die Drittwiderbeklagte musste hier zwar keine Einbauplanung erstellen, aber sie hätte Bedenken anmelden müssen, dass hier eine solche Montageplanung erforderlich gewesen wäre und tatsächlich fehlte. Denn der Unternehmer muss die Planung und sonstige Ausführungsunterlagen grundsätzlich als Fachmann prüfen und Bedenken mitteilen. Er hat also im Rahmen seiner vertraglichen Leistungspflicht und seiner Möglichkeiten zu fragen, ob die Planung zur Verwirklichung des von ihm geschuldeten Leistungserfolgs – hier dir Dichtigkeit der Fenster – geeignet ist. Denn (so BGH Urteil vom 23.10.1986 – VII ZR 48/85) die in § 4 Nr. 3 VOB/B niedergelegte Prüfungs- und Hinweispflicht des Werkunternehmers ist eine Konkretisierung des allgemeinen Grundsatzes von Treu und Glauben, die auch für den BGB-Bauvertrag gilt; ihr Zweck ist es, den Besteller vor Schaden zu bewahren. Jeder Werkunternehmer, der seine Arbeit in engem Zusammenhang mit der Vorarbeit eines andern oder überhaupt aufgrund dessen Planungen auszuführen hat, muss deshalb prüfen und gegebenenfalls auch geeignete Erkundigungen einziehen, ob diese Vorarbeiten, Stoffe oder Bauteile eine geeignete Grundlage für sein Werk bieten und keine Eigenschaften besitzen, die den Erfolg seiner Arbeit infrage stellen können. Der Rahmen dieser Verpflichtung und ihre Grenzen ergeben sich aus dem Grundsatz der Zumutbarkeit, wie sie sich nach den besonderen Umständen des Einzelfalls darstellt. Was hiernach zu fordern ist, bestimmt sich u.a. nach dem von dem Unternehmer zu erwartenden Fachwissen, nach seiner Kenntnis vom Informationsstand des Vorunternehmers und überhaupt durch alle Umstände, die für den Unternehmer bei hinreichend sorgfältiger Prüfung als bedeutsam erkennbar sind. Kommt er seinen hiernach bestehenden Verpflichtungen nicht nach und wird dadurch das Gesamtwerk beeinträchtigt, so ist seine Werkleistung mangelhaft. Der Besteller ist alsdann berechtigt, ihn auf Gewährleistung in Anspruch zu nehmen. Im vorliegenden Fall hat der Senat auf Grund der überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen D. keinen Zweifel daran, dass die Drittwiderbeklagte einen Hinweis hinsichtlich der fehlenden Detailplanung für eine gewerkübergreifende Herstellung der Dichtigkeit der Fenster/Fenstertüren hätte erteilen müssen.
Des Weiteren geht der Senat auf der Grundlage der Erläuterungen des Sachverständigen D. davon aus, dass die von ihm festgestellten Mängel bereits im Zeitpunkt der Abnahme vorhanden gewesen sind. Denn der Sachverständige hat erläutert, dass die von ihm festgestellten Mängel nicht durch einen normalen Gebrauch aufgetreten sein können. Derartige Mängel könnten allenfalls durch Vandalismus, etwa bei einem Einbruch, entstehen.
Soweit diese Mängel nicht im Abnahmeprotokoll zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2 festgestellt worden sind, kann dies darauf beruhen, dass die Abnahme nicht hinreichend sorgfältig durchgeführt worden ist; außerdem ist dies ohne Bedeutung für das Vertragsverhältnis der Beklagten zu 2 zur Drittwiderbeklagten.
d) Die Drittwiderbeklagte kann die fehlende/fehlerhafte Planung durch den Bauherrn anspruchsmindernd gegen die Beklagte zu 2 geltend machen, §§ 242, 254, 278 BGB. Deshalb hat die Beklagte zu 2 lediglich einen Vorschussanspruch in Höhe von 13.866,67 Euro.
Nach den gutachterlichen Stellungnahmen steht fest, dass die Durchfeuchtungen etc. bei einer ordentlichen Planung nicht in dem bestehenden Ausmaß entstanden wären. Denn dann wären die Fenster/Fenstertüren im Rahmen der Bauwerksabdichtung entsprechend den Regeln der Technik angeschlossen und abgedichtet worden. Die Planung und Überwachung notwendiger Stauhöhen in den Fenster – Fußpunkten (die hier mangelhaft sind) ist originäre Aufgabe eines Architekten.
Ist ein Fehler des Gewerkes -wie hier- auch auf falsche oder unterbliebene Planung zurückzuführen, dann haftet regelmäßig der Bauherr mit, der sich das Planungsverschulden seines Architekten anrechnen lassen muss (§§ 242, 254, 278 BGB); er muss sich dann an den Nachbesserungskosten beteiligen (BGH NJW 1984, 1676, 1677 m.w.N., insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 90, 344). Nichts anderes kann gelten, wenn – wie hier – zwischen dem Bauherrn und einem Subunternehmer noch ein Hauptunternehmer eingeschaltet ist. Gegenüber seinem Subunternehmer tritt der Hauptunternehmer als Besteller, mithin wie ein Bauherr auf. Selbst wenn ihm die entsprechenden Fachkenntnisse fehlen, muss er sich doch gegenüber seinem Subunternehmer das Planungsverschulden des Architekten anrechnen lassen. Denn wie der Bauherr dem Hauptunternehmer eine richtige Bauplanung schuldet, schuldet der Hauptunternehmer diese seinem Subunternehmer. Das Planungsverschulden des Architekten schlägt in einem solchen Fall nach § 278 BGB über den eigentlichen Bauherrn und über den Hauptunternehmer bis auf den Subunternehmer haftungsmindernd durch (BGH, Urteil vom 23.10.1986 zu VII ZR 267/85).
Deshalb ist hier haftungsmindernd die unterbliebene (oder unzureichende) Planung durch den Bauherrn zu berücksichtigen.
Hingegen verkürzt sich der Anspruch der Beklagten zu 2 als Hauptunternehmerin nicht um einen Mitverschuldensanteil wegen einer unzureichenden Bauleitung durch die Beklagte zu 2. Bei der Bauleitung geht es insoweit um Überwachungspflichten dahin, ob die Drittwiderbeklagte ihre Leistung mangelfrei und vollständig erbracht hatte. Die Beklagte zu 2 schuldete die Bauleitung nicht gegenüber ihrem Subunternehmer, sondern dem Kläger. Aber auch der Bauherr schuldet dem ausführenden Unternehmen keine Überwachung, weshalb sich die Beklagte zu 2 insoweit auch nicht ein etwaiges Verschulden des Bauherrn über § 278 BGB zurechnen lassen muss (vgl. hierzu BGH, NJW-RR 2002, 1175).
Unter Berücksichtigung aller vom Sachverständigen D. aufgezeigten Mängel der Fenster selbst und der Planung des Bauvorhabens, erschien dem Senat eine Minderung der Haftung der Drittwiderbeklagten um 1/3 angemessen.
III.
1)
Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 91, 91a, 92, 97 Abs. 1, 100, 101, 516 Abs. 3, 708 Nr. 10 S. 1 und 2, 711 ZPO.
Da die zunächst vom Kläger erhobene Forderung auf Zahlung von Vorschuss für Kosten zur Feststellung der Ursachen der Mängel bereits in erster Instanz konkludent (vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., § 91a, Rn. 10) für erledigt erklärt wurde, war insoweit im Rahmen der von Amts wegen vorzunehmenden Prüfung der erstinstanzliche Kostenentscheidung über die Kosten in Bezug auf diesen Teil des Streitgegenstands eine Entscheidung nach § 91a ZPO zu treffen. Dies war im Berufungsverfahren trotz der Rechtskraft der Entscheidung hinsichtlich des Beklagten zu 1 möglich. Denn die Kosten zur Ermittlung der Ursache der Durchfeuchtungen betrafen zwar auch das Werk des Beklagten zu 1, der Kläger hat sie aber nur von den Beklagten zu 2 und 3 gefordert, nicht aber vom Beklagten zu 1 (vgl. die Klageschriften vom 22.09.2010, Bl. 10 ff Band I und vom 16.09.2010, Seite 4, zu 10 O 2228/10). In Anbetracht der im Gerichtsverfahren bis zum Beginn des Berufungsverfahrens bereits angefallenen Kosten für die Feststellung der Ursache der Durchfeuchtungen von mehr als 25.000 Euro waren – auch unter Berücksichtigung eines Mitverschuldens des Kläger von 1/3 – nach billigem Ermessen die auf die ursprüngliche Forderung des Klägers von 16.600 Euro zu Ermittlung der Ursache der Mängel entfallenden Kosten von den Beklagten zu 2 und 3 zu tragen.
Bei der Quotelung der Kosten hat der Senat des Weiteren die unterschiedliche Beteiligung der einzelnen Parteien am Streitgegenstand sowie im Berufungsverfahren, dass die weitere Beweiserhebung allein in Bezug auf die Drittwiderklage erfolgte.
2) Gründe für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO bestehen nicht. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung; die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern nicht eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die Entscheidung des Senats weicht nicht von Entscheidungen des Bundesgerichtshofs oder anderer Oberlandesgerichte ab; sie beruht im Wesentlichen auf den Umständen des Einzelfalls.
