OLG Oldenburg – Az.: 2 U 43/20 – Urteil vom 01.09.2020
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 03.03.2020 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 1. Zivilkammer des Landgerichts Oldenburg, berichtigt durch Beschluss vom 19.05.2020, abgeändert. Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits I. und II. Instanz hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Gründe
I.
Die Parteien streiten um einen Vorschussanspruch der Klägerin.
Die Klägerin betreibt in gepachteten Gewerberäumen in Ort1 ein Möbelfachgeschäft für Betten und Schlafsysteme. Im Frühjahr 2014 beauftragte sie die Beklagte, in dem rund 700 m² großen Ladenlokal PVC-Design-Bodenbelag-Planken und Teppichboden zu verlegen. Der vorhandene Fußboden war zuvor bereits durch einen Vorunternehmer teilweise gespachtelt worden. Da diese Spachtelarbeiten nicht ausreichend waren, beauftragte die Klägerin die Beklagte gemäß Angebot vom 28.03.2014 auch, vor dem Verlegen der Bodenbeläge den vorhandenen Unterboden maschinell anzuschleifen, mit Haftgrundierung vorzustreichen und ganzflächig mit einer Nivelliermasse auszugleichen.
Einige Monate nach Abschluss der Verlegearbeiten zeigten sich im Bereich des PVC-Designbodens Auswölbungen und Beulen, sowie beim Teppichboden flächige Aufwölbungen und Knack- bzw. knisternde Geräusche. Mit anwaltlichem Schreiben vom 20.07.2016 forderte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung erfolglos zu Mangelbeseitigung auf.
Die Klägerin leitete daraufhin ein selbständiges Beweisverfahren ein. In dessen Rahmen stellte der Sachverständige EE in seinem Gutachten vom 04.12.2018 fest, der vorhandene Untergrund in den Räumlichkeiten sei ungeeignet, da er auf dem erdreichangrenzenden Beton eine ca. 10 mm dicke Walzasphaltestrichschicht ähnlich einer Straßendecke aufweise. Zur Herstellung ordnungsgemäßer Bodenbelagsflächen sei es erforderlich, einen geeigneten Untergrund herzustellen, in dem der Walzasphaltestrich inklusive der Bodenbeläge zurückgebaut und ein geeigneter Gussasphaltestrich eingebaut werde. Dieser Untergrund müsse wiederum bearbeitet werden, wofür mit einem Gesamtaufwand von netto 5.520,- € zu rechnen sei. Anschließend müsste dann ein neuer PVC-bzw. Teppichboden verlegt werden. Für diese Arbeiten hat der Sachverständige EE Kosten in Höhe von 18.188,22 € netto veranschlagt. Insgesamt sei daher von einem Kostenaufwand von rund 24.000 € zuzüglich Mehrwertsteuer auszugehen.
Auf dieser Grundlage macht die Klägerin einen Kostenvorschuss geltend.
Mit dem am 03.03.2020 verkündeten und durch Beschluss vom 19.05.2020 berichtigten Urteil, auf das gemäß § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Beklagte zur Zahlung des Kostenvorschusses in Höhe von 24.000 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem einem 30.08.2016 verurteilt und festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die darüber hinausgehenden Aufwendungen der Klägerin zu erstatten sowie die Beklagte zur Zahlung der außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.242,84 € nebst Zinsen verurteilt. Zur Begründung führte das Landgericht aus, nach dem Ergebnis der Begutachtung im selbständigen Beweisverfahren stehe fest, dass die Bodenbelagsarbeiten mangelhaft seien. Die Beklagte habe diese Mängel auch zu vertreten. Die Beklagte habe entgegen der ihr obliegenden Verpflichtung vor Durchführung der Bodenbelagsarbeiten den Untergrund nicht daraufhin überprüft, ob er für den Aufbau mit den Bodenbelägen geeignet sei. Sie sei daher ihrer Prüfungspflicht nicht nachgekommen.
Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Die Beklagte wehrt sich dagegen, eine Prüfungspflicht verletzt zu haben. Sie habe in keiner Art und Weise einen Anlass gehabt, die Eignung des Untergrunds eingehender zu prüfen. Ein Walzasphalt werde praktisch nie innerhalb von Gebäuden genutzt. Aus diesem Grund hätte es bereits erheblicher Indizien dafür bedurft, dass entgegen jeder Erfahrung und entgegen jeder fachgerechten Bauwerkserstellung ein solcher Walzasphalt eingebracht worden war, bevor sie überhaupt auf die Idee hätte verfallen können, dass ein solcher vorhanden sei. Dafür habe es keine Anzeichen gegeben. Sie habe im Gegenteil sogar eher davon ausgehen können, dass ein verlegefähiger Untergrund vorhanden gewesen sei, da bereits Spachtelarbeiten durch ein Vorunternehmen durchgeführt worden seien. Zu dem Zeitpunkt, als die Beklagte mit ihren Arbeiten begonnen habe, sei die Spachtelmassenschicht ordnungsgemäß gewesen. Diese Spachtelmassenschicht sei nicht pulverisiert gewesen, ansonsten hätte die Beklagte sie gar nicht abschleifen können, was hingegen geschehen sei. Anzeichen für Spritzwasser oder eine erhöhte Luftfeuchtigkeit habe die Beklagte nicht gehabt. Die in der DIN 18365 genannten Regelbeispiele für die Verpflichtung zur Anmeldung von Bedenken hätten nicht vorgelegen. Im Übrigen seien Walzasphalt und Gussasphalt optisch nicht voneinander zu unterscheiden. Letztlich werde der Beklagten daher nach Auffassung des Landgerichts auferlegt, anlasslos Kernbohrungen durchzuführen. Das sei unzumutbar.
Die Beklagte beantragt, Das Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt, Die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen FF und GG. Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird das Protokoll vom 25.08.2020 Bezug genommen.
II.
Die Berufung ist zulässig und begründet.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Kostenvorschuss für Mängelbeseitigungsmaßnahmen gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB.
1.
Der von der Beklagten erstellte Bodenbelag ist nach dem funktionalen Mangelbegriff mangelhaft. Nach von dem Sachverständigen EE im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens getroffenen Feststellungen weist der grundsätzlich ordnungsgemäß verlegte PVC-Designboden Auswölbungen/Beulenbildungen und der Teppichboden flächige Aufwölbungen sowie Knack- und Knistergeräusche beim Begehen auf. Diese Mangelerscheinungen beruhen auf dem vorhandenen Untergrund des Ladenlokals, der für die vertraglich vereinbarten Bodenbelagsarbeiten nicht geeignet war.
2.
Die Beklagte haftet für die Mangelhaftigkeit indes nicht. Sie ist von der Haftung für die Mängel, die auf dem nicht geeigneten Walzasphaltestrich als Untergrund beruhen, befreit.
Der Werkunternehmer wird von der Mängelhaftung frei, wenn er bei gebotener Prüfung die Fehlerhaftigkeit bzw. Ungeeignetheit einer Leistungsbeschreibung, einer verbindlichen Anordnung des Auftraggebers, vorgeschriebener Stoffe oder Bauteile oder einer Vorleistung nicht erkennen konnte (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage, Teil 5 Die Haftung des Unternehmers für Mängel, Rn 72, beck-online). Da es sich um Aufklärungspflichten handelt, gelten insoweit die allgemein dazu entwickelten Grundsätze (IBR-online/Krause-Allenstein, Bauvertragsrecht § 634 Rn 67, Stand 30.7.2020). Der ungeeignete Walzasphaltestrich ist ein Bauteil, auf welches die Werkleistung der Beklagten aufgebaut werden sollte. Die Vorgabe des Untergrunds ist dem Verantwortungsbereich der Klägerin als Bestellerin zuzuordnen. Im Ergebnis konnte die Beklagte die Ungeeignetheit des Walzasphaltestrichs nicht erkennen und war nicht zu weiteren Prüfungen verpflichtet. Der Unternehmer trägt dabei die Beweislast für die Behauptung, er habe bei der gebotenen Prüfung der Anordnungen des Bestellers oder der Vorleistung des Unternehmers einen Mangel nicht entdeckt und auch nicht entdecken können (BGH, Urt. v. 8.11.2007 – VII ZR 183/05). Dem ist die Beklagte vorliegend nachgekommen.
(a)
Der ungeeignete Walzasphalt war nicht unmittelbar erkennbar.
Jeder Werkunternehmer, der seine Arbeit auf der Grundlage von fremden Vorgaben, Planungen oder Vorleistungen auszuführen hat, muss prüfen und gegebenenfalls auch geeignete Erkundigungen einziehen, ob diese Vorgaben, Planungen, Vorarbeiten, Stoffe oder Bauteile eine geeignete Grundlage für sein Werk bieten und keine Eigenschaften besitzen, die den Erfolg seiner Arbeit infrage stellen können. Der Rahmen dieser Verpflichtung und ihre Grenzen ergeben sich aus dem Grundsatz der Zumutbarkeit, wie sie sich nach den besonderen Umständen des Einzelfalls darstellt (BGH, Urt. v. 23.10.1986 – VII ZR 48/85; Urt. v. 8.11.2007 – VII ZR 183/05; Urt. v. 10.6.2010 – Xa ZR 3/07). Kommt der Unternehmer seinen hiernach bestehenden Verpflichtungen nicht nach und wird dadurch das Gesamtwerk beeinträchtigt, so ist er gewährleistungspflichtig (BGH, Urt. v. 8.7.1982 – VII ZR 314/81; Urt. v. 8.11.2007 – VII ZR 183/05; Urt. v. 10.6.2010 – Xa ZR 3/07; IBR-online-Kommentar, Bauvertragsrecht 2017, § 634 Rn 37).
Die Beklagte hat vorgetragen, den vorhandenen Boden, abgesehen von der vorgefundenen und durch einen Dritten zuvor aufgetragenen Spachtelmasse, nicht näher untersucht und keine Informationen über den Aufbau und die Beschaffenheit eingeholt zu haben. Dabei hat die Beklagte eingeräumt, den Asphalt als Untergrund bemerkt zu haben. Sie habe nur nicht erkennen können, und habe auch keinen Anlass gehabt, erkennen zu müssen, dass es sich um Walzasphalt gehandelt habe. Dass sich der ungeeignete Walzasphaltestrich optisch nicht von dem grundsätzlich geeigneten Gussasphaltestrich unterscheidet, ist als unstreitig zugrunde zu legen. Diese Tatsachenbehauptung der Beklagten war in der ersten Instanz von der Klägerin nicht bestritten worden. Sofern sie mit der Berufungserwiderung vorgetragen hat, nach dem Ergebnis des selbständigen Beweisverfahrens sei für einen Fachmann problemlos zwischen Gussasphalt und einem Walzasphalt zu unterscheiden, wäre dies bezogen auf eine optische Erkennbarkeit prozessual gemäß § 531 Abs. 2 ZPO unbeachtlich. Zudem steht dem die Beweiskraft des § 314 ZPO entgegen. In dem angefochtenen landgerichtlichen Urteil ist die Tatsache, dass die beiden Arten des Asphalts optisch nicht zu unterscheiden seien, als unstreitig angesehen worden (S. 6 LGU). Die Beweiskraft des Tatbestandes erstreckt sich dabei auch auf die Urteilsgründe (vgl. BGH NJW 2012, 928). Die Feststellung eines Vorbringens in den Entscheidungsgründen als unstreitig ist eine tatbestandliche Feststellung (vgl. BGH 2011, 1513). So liegt der Fall hier. Überdies findet die in der Berufung aufgestellte Behauptung in dem selbständigen Beweisverfahren keine Stütze, insbesondere ergibt sie sich nicht aus dem Gutachten des Sachverständigen EE. Eine derartige Aussage findet sich in dem schriftlichen Gutachten nicht. Der Klägervertreter konnte eine Fundstelle auf Nachfrage des Senats auch nicht benennen. Der Sachverständige EE selber hat seine Bewertung auf die Auswertung der von ihm durchgeführten Kernbohrung gestützt, nicht auf eine rein optische Betrachtung des verlegten Asphalts.
Nach Auffassung des Senats oblag der Beklagten in dieser Situation auch nicht die Pflicht, weitere Nachforschungen zu dem Unterbau anzustellen, weshalb sie insoweit keine Prüfungspflicht gegenüber der Klägerin als Auftraggeberin verletzt hat. Nach dem Gutachten EE (S. 42 seines Gutachtens) wurden Walzasphalte häufig in Fabrik- und Tennishallen bzw. im Straßenbau eingesetzt. Mit einem Einbau in dem Gewerbeobjekt musste die Beklagte nicht rechnen. Da sich der Walzasphalt optisch von dem Gussasphalt nicht unterscheidet, konnte und durfte sie nach dem Erkennen des Asphalts davon ausgehen, dass es sich um Gussasphalt handelte.
(b)
Die Beklagte hatte keinen Anlass, diese Annahme in Frage zu stellen und weitere Erkundigungen einzuholen. Aus den Regelbeispielen der DIN 18 365 ergeben sich keine weitergehenden Prüfungspflichten. Allerdings sind die Vorgaben aus der DIN nicht abschließend (vgl. BGH IBR 2001, 415; IBR 2003, 351), weshalb z.B. Hinweise auf Feuchtigkeit, weitere Prüfungen hätten indizieren können.
Anhaltspunkte für eine Feuchtigkeitsproblematik, wie in dem Gutachten EE beschrieben, waren indes nicht ersichtlich. Nach dem Ergebnis der von dem Senat durchgeführten Beweisaufnahme durch die Vernehmung der Zeugen FF und GG gab es für die Beklagte vor Durchführung der Arbeiten keine Anzeichen auf einen ungeeigneten Untergrund. Beide Zeugen haben übereinstimmend bestätigt, es hätten keinerlei Anzeichen von Schwitzwasser oder einer erhöhten Feuchtigkeit vorgelegen. Die bereits vorhandene Spachtelmasse sei fest, nicht porös, nicht pulverisiert und nicht feucht gewesen. Auch in den nicht gespachtelten Bereichen habe es keine Anzeichen auf Feuchtigkeit o.ä. gegeben. Der Zeuge GG konnte dabei die Schilderung auf seine Wahrnehmung im Rahmen der Kratzprobe und der Bearbeitung des Bodens stützen. Auch der Zeuge FF konnte auf seine eigenen Wahrnehmungen vor Ort zurückgreifen. Die Angaben der Zeugen waren nachvollziehbar, schlüssig und glaubhaft. Die Glaubwürdigkeit der Zeugen steht für den Senat nach dem bei der Vernehmung gewonnen Eindruck nicht in Frage, auch wenn nicht verkannt wird, dass beide Zeugen als Mitarbeiter der Beklagten in deren Lager stehen und etwaige damalige Fehler auf sie persönlich zurückgeführt werden könnten. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Zeugen sich davon hätten beeinflussen lassen und daher keine wahrheitsgemäßen Angaben gemacht hätten.
Anhand der z.T. vorhandenen Klebstoffreste konnte die Beklagte den Schluss ziehen, dass diese Bereiche für eine frühere Nutzung mit einem Bodenbelag belegt waren. Zudem waren Teilbereiche mit einer Gipsspachtelmasse durch einen Drittunternehmer vorbehandelt. Hinweise auf Probleme im Zusammenhang mit dem Bodenaufbau auch in der vorausgegangenen Nutzungszeit oder Bedenkenhinweise durch denjenigen, der die Spachtelmasse aufgebracht hatte, sind nicht vorgetragen. In der Zusammenschau aller Umstände einschließlich der vom Sachverständigen erläuterten Maßgabe, üblicherweise sei Walzasphalt in derartigen Objekten nicht zu erwarten, konnte die Beklagte zulässigerweise von einem üblichen Gussasphalt ausgehen. Das Risiko des nicht geeigneten Untergrunds geht vorliegend zu Lasten der Klägerin.
3.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
