OLG Koblenz – Az.: 1 U 461/16 – Beschluss vom 18.01.2017
1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz vom 31.03.2016, Az. 9 O 384/11, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
2. Hierzu besteht Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 13.2.2017.
Gründe
I.
Der Kläger beansprucht von der Beklagten Schadensersatz wegen eines Wasserschadens in dem in seinem Eigentum stehenden Gebäude „…[A]“ in …[Z].
Im Jahr 2004 beauftragte der Kläger die Beklagte mit der Planung und Ausführung der kompletten Erneuerung der Heizungs- und Warmwasserbereitungsanlage in diesem Haus. Die Beklagte nahm den Auftrag an und baute die Anlage in einem Dachraum des Gebäudes ein, da das Objekt nicht hochwassersicher war. Dieser Dachraum war ungeheizt. Im Übrigen wurde das Gebäude regelmäßig beheizt.
Am 2.11.2004 schlossen die Parteien einen Wartungsvertrag, wegen dessen Inhaltes auf die als Anlage K1 zu den Akten gereichte Kopie Bezug genommen wird.
Zum Jahreswechsel 2008/2009 kam es in …[Z] zu starkem Frost. Am 28., 29. und 30.12.2008 fiel die Heizung in dem verfahrensgegenständlichen Gebäude, das zu diesem Zeitpunkt zum Betrieb einer Gastronomie verpachtet war, immer wieder aus. Nach den jeweils vorgenommenen Reparaturen, von denen die letzte am 30.12.2008 erfolgte, lief die Heizung jeweils wieder. Am Mittwoch, dem 7. 1. 2009, lief die Heizung erneut nicht, als der Vater des Pächters, der Zeuge …[B], morgens in das Haus kam. Dieser rief bei der Beklagten an und teilte mit, dass wegen der Kälte eine schnelle Reparatur dringend erforderlich sei. Mitarbeiter der Beklagten sagten zu, umgehend einen Monteur zu schicken. Im Weiteren verließ der Zeuge …[B] wieder das Anwesen. Der Monteur der Beklagten traf dann gegen 17:00 Uhr am Objekt ein. Etwa eine Stunde zuvor hatte der Zeuge …[B], als er das Haus wieder betreten hatte, festgestellt, dass Wasser im Gebäude ausgetreten war. Hierzu war es gekommen, weil sich eine Steckverbindung zwischen zwei von der Beklagten installierten Rohren gelöst hatte.
Der Kläger hat in erster Instanz vorgetragen, die Steckverbindung habe sich infolge eines Zufrierens der Rohre gelöst. Hierzu sei es gekommen, weil die Beklagte die Rohre in dem nicht beheizten Dachraum nicht ausreichend isoliert und nicht gegen Einfrieren gesichert habe. Zudem habe die Beklagte ihn auf die unzureichende Sicherung gegen Einfrieren im Rahmen des Wartungsvertrages, zumindest aber im Verlauf der während der starken Frostperiode Ende Dezember 2008 durchgeführten Reparaturen hinweisen müssen. Durch das austretende Wasser sei ein Gesamtschaden in Höhe der Klagesumme entstanden. Soweit er einen Teil seines Schadens ersetzt bekommen habe, seien die auf die Versicherung übergegangenen Schadensersatzansprüche an ihn abgetreten worden.
Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 407.518,61 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.12.2010 und vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.737,30 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.12.2010 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Sie hat die Aktivlegitimation des Klägers bestritten und sich hinsichtlich behaupteter Ansprüche aus dem im Jahr 2004 geschlossenen Vertrag über die komplette Erneuerung der Heizungs- und Warmwasserbereitungsanlage, wie auch hinsichtlich der geltend gemachten Ansprüche aus dem Wartungsvertrag auf Verjährung berufen. Im Übrigen hat sie die Auffassung vertreten, der Wartungsvertrag umfasse die betroffene Rohrleitung nicht und ferner vorgetragen, das am 7.1.2009 ausgetretene Wasser habe den behaupteten Schaden nicht verursachen können.
Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme durch das dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 5.4.2016 zugestellte Urteil, auf das zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt, etwaige Ansprüche des Klägers wegen Planungs- oder Errichtungsfehlern seien verjährt. Denn es sei von einer Abnahme des Werkes spätestens im November 2004 zum Zeitpunkt des Abschlusses des Wartungsvertrages auszugehen. Eine verjährungshemmende Maßnahme sei jedoch erstmals durch Eingang des Antrages auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens bei Gericht am 26.11.2009 eingetreten. Dem Kläger stehe darüber hinaus kein Anspruch aus dem Wartungsvertrag zu. Insoweit sei keine Pflichtverletzung der Beklagten feststellbar. Der Wartungsvertrag beziehe sich nicht auf die Zuleitung im Bereich der Warmwasserbereitung, an der sich die Steckverbindung gelöst gehabt habe und es zum Wasseraustritt gekommen sei. Der Wartungsvertrag beziehe sich nur auf die Gasfeuerungsanlage, insbesondere auf den Gasbrennwertkessel. Auch aus dem am 7.1.2009 zustande gekommenen Kontroll- und Reparaturauftrag könne der Kläger keinen Anspruch herleiten. Es bedürfe insoweit keiner abschließenden Bewertung, ob eine Verletzung der Pflichten in Betracht komme, weil der Zeuge …[B] nicht darauf hingewiesen worden sei, dass aufgrund der niedrigen Temperaturen und des Ausfalls der Anlage das Einfrieren von Rohren und dadurch ein erheblicher Wasserschaden drohe, oder dass diese Gefahr zumindest deswegen bestehe, weil nicht sichergestellt sei, dass ein Monteur zeitnah den Schaden beheben werde, oder weil der Monteur erst etwa neuneinhalb Stunden nach Erteilung des Auftrages erschienen sei. Eine Schadensersatzforderung des Klägers scheitere jedenfalls bereits daran, dass auch nach der Beweisaufnahme nicht ersichtlich sei, dass die fehlende Aufklärung oder das vermeintlich verspätete Anreisen des Monteurs für den Schadenseintritt und den geltend gemachten Schadensumfang ursächlich gewesen wäre. Es stehe nämlich nicht fest, wann die Steckverbindung sich gelöst habe. Dies führe dazu, dass nicht ersichtlich sei, dass der Schaden nicht eingetreten wäre, wenn der Beklagte seine vermeintlichen Pflichten nicht verletzt hätte. Zudem sei auch für Störungsbeseitigung ein Haftungsausschluss vereinbart gewesen.
Hiergegen richtet sich die am 20.4.2016 eingelegte und mit am 6.7.2016 innerhalb verlängerter Frist bei dem Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz begründete Berufung des Klägers, mit der er sein Klageziel uneingeschränkt weiterverfolgt.
Der Kläger wendet sich gegen die Annahme, der Abschluss des Wartungsvertrages markiere spätestens den Zeitpunkt der Abnahme der Werkleistung. Im Übrigen ist er unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens im Wesentlichen der Auffassung, die Planung und Ausführung der Heizungs- und Warmwasserbereitungsanlage durch die Beklagte sei mangelbehaftet, weil es an einer ausreichenden Dämmung der Rohre und an dem Einbau einer zusätzlichen Vorsorgemaßnahme gegen ein Einfrieren der Leitungen fehle. Ferner ist er weiterhin der Auffassung, der Wartungsvertrag beziehe sich auch auf die Kaltwasserzuleitung im „Heizungsraum“, zumindest habe der Kläger den Vertrag so verstehen dürfen. Der Haftungsausschluss in § 3 Nr. 3 letzter Absatz des Wartungsvertrages sei nicht wirksam. Es handele sich um eine Überraschungsklausel im Sinne des § 305c BGB und überdies um eine Klausel ohne Wertungsmöglichkeit im Sinne des § 309 Nr. 7 BGB. Zudem sei eine Haftung der Beklagten daraus begründet, dass kein Hinweis auf zu treffende Vorsichtsmaßnahmen ergangen sei. Die Beklagte habe hierzu bei Ausführung der drei vorangegangenen Reparaturaufträge Gelegenheit gehabt. Im Falle eines solchen Hinweises hätte der Kläger bzw. in seinem Auftrag der Pächter dafür Sorge getragen, dass ein Einfrieren der Zuleitung im Kernbereich der Anlage nicht erfolgt wäre.
Darüber hinaus behauptet der Kläger erstmals in zweiter Instanz, schadensursächlich sei geworden, dass die Beklagte keine ausreichend dimensionierte Heizungsanlage eingebaut habe. Die eingebaute Heiztherme weise einen maximalen Volumenstrom von 1600 l/h auf. Zur Erzielung einer ausreichenden Warmwasserleistungszahl sei aber ein Volumenstrom von 3000 l/h erforderlich gewesen.
Der Kläger beantragt, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Koblenz vom 31.3.2016 die Beklagte zu verurteilen, an ihn 407.518,61 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 18.12.2010 und vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.737,30 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.12.2010 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angegriffene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages. Im Wesentlichen trägt sie vor, sie habe im Jahr 2004, wie geschuldet, eine funktionstüchtige Anlage errichtet, die zur Wassererwärmung und Beheizung des Gebäudes ausreichend dimensioniert sei. Es lägen weder Planungs- noch Ausführungsfehler vor. Zusatzmaßnahmen gegen ein Einfrieren seien nicht zwangsläufig zu ergreifen gewesen. Ausreichend wäre auch ein Dämmen des Dachbodens gewesen, was im Verantwortungsbereich des Klägers gelegen habe. Bei objektiver Auslegung des Wartungsvertrages ergebe sich das klägerseits dargestellte Verständnis des Vertragstextes nicht. Die im Vertrag genannten Leistungen würden nach ihrem erkennbaren Sinn allein die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit des Energieerzeugers (Gastherme) bezwecken. Dies spiegele sich auch in der Verwendung des Begriffes „Reinigung“ wider, da nur die Gastherme einer solchen bedürfe. Im Übrigen tritt sie der Verletzung einer Hinweispflicht entgegen und bestreitet die Ursächlichkeit einer etwaigen diesbezüglichen Pflichtverletzung.
Hinsichtlich des Vorbringens im Übrigen wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll zur mündlichen Verhandlung vom 11.12.2014 verwiesen.
II.
Der Senat beabsichtigt nach Beratung, die Berufung des Beklagten gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Der Senat ist nach Prüfung der Sach- und Rechtslage davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat. Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung, und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Berufungsgerichts ebenso wenig wie eine mündliche Verhandlung geboten ist.
Der Beklagte haftet dem Kläger nicht für den infolge des Defekts der Rohrleitung entstandenen Schaden.
1.
Ansprüche aus dem Werkvertrag betreffend die Planung und den Einbau der kompletten Erneuerung der Heizungs- und Warmwasserbereitungsanlage bestehen nicht. Dem Kläger ist es insoweit nicht gelungen, einen Mangel der Werkleistung oder eine sonstige Pflichtverletzung der Beklagten darzulegen bzw. nachzuweisen.
a.
Eine vertragliche Vereinbarung darüber, dass die Beklagte bei der Planung und dem Bau der Heizungs- und Warmwasserbereitungsanlage Vorsorgemaßnahmen gegen ein Einfrieren der Rohrleitungen hätte einplanen und ausführen sollen, ist nicht vorgetragen.
b.
Soweit der Sachverständige zu dem Ergebnis gelangt ist, dass die im verfahrensgegenständlichen Gebäude von der Beklagten im Dachraum verlegten Rohrleitungen nicht gemäß der Vorgaben der damals geltenden Verordnung über energiesparenden Wärmeschutz und energiesparende Anlagentechnik bei Gebäuden (EnEV) gedämmt gewesen seien, kann der Kläger hieraus für das konkrete Schadensereignis nichts herleiten.
Die diesbezüglichen Regelungen der EnEV beziehen sich auf wärmeführende Rohrleitungen (vgl. §§ 10, 14 EnEV i.V.m. Anhang 5 Tabelle 1). Soweit die EnEV eine Isolierung von Kaltwasserleitungen vorschreibt, bezieht sich dies auf Klimaanlagen und sonstige Anlagen der Raumlufttechnik (vgl. § 15 EnEV i.V.m. Anhang 5 Tabelle 1). Vorliegend trat jedoch der Schaden nach den übereinstimmenden Angaben des Zeugen …[C] und des Sachverständigen …[D], die das Landgericht in nicht zu beanstandender Weise als glaubhaft angesehen und seiner Entscheidung zu Grunde gelegt hat, an der Kaltwasserzufuhr der Warmwasserbereitung ein (Protokoll zur mündlichen Verhandlung vom 11.12.2014 Seite 8 und 18 (Bl. 380,390 GA). Dies korrespondiert auch mit der Feststellung des Sachverständigen im Ergänzungsgutachten vom 2.5.2013 (Bl. 292 GA). Damit unterlag dieser Bereich des Rohrleitungsnetzes nicht den Vorschriften zur Isolierung von Rohrleitungen nach der EnEV und stellt die in diesem Bereich fehlende Isolierung keine mangelhafte Leistung dar.
Zudem unterfällt das verfahrensgegenständliche Schadensereignis auch nicht dem Schutzzweck der EnEV. Die dort vorgeschriebenen Maßnahmen zur Dämmung von Rohrleitungen sollen ausweislich des in § 1 Abs. 1 S.1 EnEV generell festgelegten Zwecks der Verordnung die Einsparung von Energie in Gebäuden bewirken, nicht jedoch den Schutz der Rohrleitungen gegen Einfrieren.
c.
Der Kläger hat auch nicht nachzuweisen vermocht, dass die äußeren Bedingungen, unter denen die Heizungs- und Warmwasserbereitungsanlage betrieben werden sollte, die Beklagte hätte zwingend dazu veranlassen müssen, bei der Planung und Errichtung der Anlage Zusatzmaßnahmen zur Vermeidung von Frostschäden vorzusehen bzw. einzubauen.
Wie dem Vortrag des Klägers entnommen werden kann, befindet sich die Heizungs- und Warmwasserbereitungsanlage in einem abgetrennten Teil des Dachraums. Der Kläger hat dies erstinstanzlich als „Heizungsverschlag“ bezeichnet und nunmehr ergänzend ausgeführt, der Heizungsraum sei speziell zur Aufnahme der Heizungs- und Warmwasserbereitungsanlage eingerichtet worden. Dieser Vortrag wird auch durch die Feststellungen des Sachverständigen bestätigt, der in seiner Anhörung ausgeführt hat, es handele sich bei dem Heizungsraum um einen Bretterverschlag, der durch eine Tür zum Dachraum abgetrennt sei (Bl. 390 GA). Der Sachverständige ist dabei zu der Einschätzung gelangt, dass dieser Bretterverschlag seines Erachtens so beschaffen sei, dass davon ausgegangen werden könne, dass Wasser dort nicht gefriert, solange die Heizung läuft und hierüber Wärme abgegeben wird (Bl. 390, 391 GA). Danach ist nicht festzustellen, dass der Beklagten bei der Planung und Errichtung der Heizungs- und Warmwasserbereitungsanlage hinsichtlich der Einschätzung zur Notwendigkeit eines präventiven Frostschutzes ein Fehler unterlaufen wäre.
d.
Soweit der Kläger erstmals in der Berufungsinstanz behauptet, die Ursache des Schadensereignisses liege in einer unzureichenden Dimensionierung der Heizungsanlage, welche einen zu geringen Volumenstrom aufweise, handelt es sich um neuen Vortrag.
Dieser wäre nur zu berücksichtigen, wenn die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO vorlägen, oder die Beklagte das neue Vorbringen unstreitig stellen würde. Beides ist jedoch nicht der Fall. Der Kläger wäre zum einen nicht gehindert gewesen, diesen Vortrag bereits in erster Instanz zu halten. Die Feststellungen des Sachverständigen zum Volumenstrom der Heiztherme und zur maximalen Förderleistung der Umwälzpumpe waren bereits in dem Gutachten vom 8.9.2010, das im selbständigen Beweisverfahren eingeholt worden war, niedergelegt. Der Kläger hätte mithin basierend auf diesen Feststellungen bereits in erster Instanz argumentieren können.
Die Beklagte stellt zum anderen das neue Vorbringen auch nicht unstreitig. Sie tritt der nunmehr vom Kläger vorgebrachten angeblichen Schadensursache vielmehr unter Beibehaltung ihrer erstinstanzlichen Auffassung entgegen, dass ihr weder Planungs- noch Ausführungsfehler anzulasten seien, die für den Frostschaden ursächlich gewesen wären.
Der Kläger ist nach alledem mit seinem neuen Vorbringen präkludiert.
2.
Eine Pflichtverletzung der Beklagten im Rahmen des Wartungsvertrages ist gleichfalls nicht festzustellen.
a.
Zum einen bestand für die Beklagte anlässlich der Durchführung von Wartungsarbeiten bereits deshalb nicht generell eine Hinweispflicht zum Frostschutz, weil nicht festgestellt werden kann, dass die Planung und Errichtung der Heizungs- und Warmwasserbereitungsanlage insoweit mangelhaft gewesen wäre. Es wird insoweit auf die vorstehenden Ausführungen zu Ziffer 1 verwiesen.
b.
Zu einer anderen Einschätzung führt auch nicht der Umstand, dass es im Dezember 2008 wiederholt und in rascher Folge zu Ausfällen der Heizungsanlage kam. Der Sachverständige ist insoweit zu der Einschätzung gelangt, dass die Monteure damals nicht davon hätten ausgehen müssen, dass es in den nächsten Tagen wieder zu einem Ausfall der Heizung kommen könnte. Die Heizung habe nach den Reparaturen prinzipiell monatelang beanstandungsfrei laufen können (Bl. 392 GA). Eine Hinweispflicht der Beklagten war somit bereits deshalb nicht begründet, weil die Anlage unter Zugrundelegung der Ausführungen des Sachverständigen durch den laufenden Betrieb der Heizungsanlage im Heizungsraum ausreichend gegen Frost geschützt war.
c.
Überdies hat die Kammer zutreffend die verfahrensgegenständliche Wasserzuleitung als nicht vom Wartungsvertrag erfasst angesehen.
Dies ergibt sich zum einen aus dem Vertragstext. Es wird insoweit auf die zutreffenden Ausführungen im angegriffenen Urteil Bezug genommen. Der Vertragstext ist auch durch die Bezugnahme auf das Beiblatt, in dem die vorzunehmenden Wartungsarbeiten detailliert aufgeführt sind, unmissverständlich. Rohrleitungen sind insoweit nicht benannt.
Auch aus dem erkennbaren Sinn und Zweck des Vertrages ergibt sich nichts Abweichendes. Der Vertrag ist auf eine Überprüfung, Wartung und Reinigung der in ihm genannten Gasfeuerungsanlage gerichtet. Die Begriffe „Wartung“ und „Reinigung“ beziehen sich eindeutig auf den Gasbrennwertkessel als Verschleißteil. Zur Anlage führende Rohrleitungen unterliegen nach der allgemeinen Lebenserfahrung hingegen keinem Verschleiß und keiner Beanspruchung, die eine jährliche Überprüfung, geschweige denn eine Wartung und Reinigung erforderlich werden ließe. Die Argumentation des Klägers, er sei trotz des Wortlautes des Vertragstextes und des erkennbaren Sinn und Zweck des Vertrages davon ausgegangen, dass auch die Rohrleitungen dem Wartungsvertrag unterfiele, ist angesichts dessen nicht schlüssig.
3.
Der Beklagten ist auch im Rahmen des am 7. 1. 2009 zustande gekommenen Kontroll- und Reparaturvertrages keine schuldhafte Pflichtverletzung vorzuwerfen.
a.
Soweit es unstreitig in den am 7.1.2009 zwischen dem Zeugen …[B] und dem/den Mitarbeiter/-n der Beklagten geführten Telefonaten zu keinem Hinweis/keiner Belehrung über Schutzmaßnahmen gegen ein Einfrieren der Rohrleitungen kam, ist ein schuldhaftes Versäumnis der Beklagten nicht feststellbar.
aa.
Zum einen hat der Kläger nicht hinreichend dargelegt, welche einem Einfrieren der Rohrleitungen wirksam vorbeugenden Maßnahmen überhaupt veranlasst gewesen wären, und ob diese durch den vor Ort befindlichen Zeugen …[B], gegebenenfalls unter telefonischer Anleitung der Beklagten, überhaupt hätten bewerkstelligt werden können. Nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Beklagten bedarf es insoweit fachlicher Kenntnisse, die bei einem Laien grundsätzlich nicht vorlägen.
bb.
Ungeachtet dessen, und ungeachtet der Frage, ob für die Beklagte im Rahmen des Kontroll- und Reparaturauftrages überhaupt hinsichtlich eines möglichen Einfrierens der Rohrleitungen eine Hinweispflicht bestand, wäre diese für die Beklagte entfallen, da der vor Ort befindende Zeuge …[B] sich grundsätzlich der Gefahr, dass bei einem Ausfall der Heizungsanlage Rohre einfrieren könnten, bewusst war. Dies zeigt sein Handeln am 28./29.12.2008. Der Kläger hat insoweit vorgetragen, der Zeuge …[B] habe zusammen mit seinem Sohn, als die Heizungsanlage am 28.12.2008 nur eine halbe Stunde nach der Reparatur wieder erneut komplett ausgefallen sei, mehrere Heizöfen in dem Objekt aufgestellt, um einen Schadenseintritt zu verhindern. Es kann begründet davon ausgegangen werden, dass dieses Bewusstsein bei dem zeitnah eingetretenen erneuten Ausfall der Heizungsanlage am 7.1.2009 fortbestanden hat. Eine Hinweispflicht entfällt jedoch, wenn die Person, der der Hinweis zu erteilen wäre, sich der Gefahr, auf die hinzuweisen wäre, bereits bewusst ist.
Soweit der Kläger in seiner Argumentation explizit auf den Heizungsraum und die dort verlegten Rohrleitungen Bezug nimmt, würden die Anforderungen an die Sorgfaltspflicht der Beklagten überhöht, wenn hier eine Hinweispflicht hinsichtlich einzelner Teile des Leitungsnetzes gefordert würde. Eine derart detailbezogene Einschätzung, welche Anlagenteile oder Teile der Rohrleitungen besonders gefährdet sind, würde die Kenntnis von Tatsachen voraussetzen, die bei der Auftragsentgegennahme nicht zuverlässig erhoben werden könnten. Die Ausführungen des Sachverständigen, dem in verschiedener Hinsicht eine Stellungnahme mangels hinlänglicher Kenntnis/Erhebung der maßgebenden Faktoren nicht möglich war, offenbaren die diesbezügliche Komplexität der Datenerhebung.
b.
Auch der Umstand, dass der Monteur der Beklagten erst gegen 17:00 Uhr vor Ort eintraf, begründet keine Pflichtverletzung der Beklagten.
aa.
Die Beklagte hätte dazu verpflichtet sein können, einen Mitarbeiter sofort vor Ort einzusetzen, wenn sie den Auftrag im Rahmen eines Notdienstes angenommen hätte. Einen solchen haben die Parteien jedoch im Wartungsvertrag nicht vereinbart. Der Kläger hat auch nicht behauptet, die Beklagte innerhalb eines von dieser angebotenen Notdienstes in Anspruch genommen zu haben.
bb.
Der Kläger hat auch nicht schlüssig dargelegt, dass die Beklagte sich bei der Annahme des Reparaturauftrages am 7.1.2009 dazu verpflichtet hätte, sofort einen Mitarbeiter vor Ort einzusetzen. Der Kläger behauptet derartiges nicht durchgängig und beschränkt sich in seinem Vortrag auch darauf, dass von Seiten der Beklagten lediglich zugesagt worden sei, sofort jemanden zu dem Objekt zu entsenden. Dies schließt jedoch nicht die Zusage ein, dass ein Mitarbeiter sofort vor Ort erscheinen würde. Zudem sei in weiteren Telefonaten dem Zeugen …[B] mitgeteilt worden, der Monteur komme so schnell wie möglich vor Ort. Auch dies lässt keine Zusage seitens der Beklagten erkennen, die Reparatur werde sofort ausgeführt.
Der Zeuge …[B] hat im Übrigen zu diesen Vorgängen bekundet, die Sekretärin habe ihm bei seinem ersten Anruf erklärt, dass sie sich darum kümmern werde, und dass jemand von der Beklagten kommen würde. Eine Zusage über den Zeitpunkt des Eintreffens des Monteurs wäre auch hiernach nicht erfolgt.
cc.
Die Beklagte musste auch nach der Mitteilung am Morgen des 7.1.2009 nicht mit einem baldigen Schadenseintritt rechnen. Bei einem Ausfall der Heizungsanlage frieren wasserführende Rohre innerhalb eines Gebäudes nicht umgehend ein, da sie der Außentemperatur nicht schutzlos ausgesetzt sind. Dies zeigen die Ausführungen des Sachverständigen und im konkreten Fall offenbart sich dies auch in dem Geschehen vom 28./29.12.2008, als es nach dem Vortrag des Klägers bereits zu einem längeren Ausfall der Heizungsanlage gekommen sein soll. Es stellt daher nicht grundsätzlich eine Pflichtverletzung dar, dass der Monteur nicht sofort vor Ort erschien. Einer Beurteilung, ob das Erscheinen gegen 17:00 Uhr in der konkreten Situation pflichtwidrig gewesen sein könnte, bedarf es letztlich nicht, da die Kausalität einer etwaigen diesbezüglichen Pflichtverletzung, wie die Kammer zutreffend ausführt, nicht nachgewiesen ist, weil der Zeitpunkt, zu dem das Wasser auszutreten begann und ein nicht mehr zu vertiefender Schaden eingetreten war, nicht feststellbar ist.
Da die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat, legt das Gericht aus Kostengründen die Rücknahme der Berufung nahe. Im Falle der Berufungsrücknahme ermäßigen sich vorliegend die Gerichtsgebühren von 4,0 auf 2,0 Gebühren (vgl. Nr. 1222 des Kostenverzeichnisses zum GKG).
Der Senat beabsichtigt, den Streitwert für die Berufungsinstanz auf 407.519 € festzusetzen.
