LG Karlsruhe – Az.: 6 O 285/17 – Urteil vom 01.04.2020
1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 20.596,96 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 15.12.2017 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 6 % und der Beklagte 94 % zu tragen. Die durch das selbständige Beweisverfahren vor dem Amtsgericht Karlsruhe – 8 H 12/14 – entstandenen Kosten trägt der Beklagte allein.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags. Die Klägerin kann die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.
4. Der Streitwert wird auf 32.116,66 € festgesetzt.
Tatbestand
Die Klägerin begehrt von dem Beklagten als ihrem Subunternehmer Schadensersatz wegen mangelhafter Leistungen aus Werkvertrag.
Die Klägerin betreibt ein Geschäft für Bad, Heizung, Klima- und Solartechnik. Der Beklagte ist Fliesenleger, der zur Durchführung von Badsanierungen mehrfach als Subunternehmer hinzugezogen wurde, so auch im Anwesen A. in K. Am 21.05.2014 hatte der Zeuge T. die Klägerin mit der Renovierung des Badezimmers beauftragt. Im Zusammenhang mit dem Auftrag sollten die vorhandenen Fliesen und Sanitäreinrichtungen zunächst komplett entfernt und anschließend neue Fliesen und neue Sanitärgegenstände angebracht werden. Für die erforderlichen Fliesenlegerarbeiten unter den Positionen 1.6.1-1.6.13 wurde der Beklagte von der Klägerin beauftragt. Wegen der Einzelheiten wird auf den Auftrag vom 16.05.2014 im Anlagenheft Seiten 11-19 verwiesen. Nach Ende Verfliesung wurden eine barrierefreie Dusche, 2 Waschbecken, ein WC und ein Bidet installiert.
Von dem Bauherrn wurden die von dem Beklagten ausgeführten Arbeiten als mangelhaft gerügt. Die Klägerin hat diese Rügen an den Beklagten weitergegeben. Der Beklagte versuchte im September 2014 nachzubessern, indem er die von ihm verlegten Fliesen teilweise abschlug und neue Fliesen aufbrachte. Für diese Nachbesserungsarbeiten bestellte die Klägerin weitere Fliesen zu einem Betrag von netto 1.375,20 €. Nach den Nachbesserungsversuchen waren Malerarbeiten erforderlich, die die Klägerin 434,50 € kosteten. Der Beklagte wurde von der Klägerin erfolglos aufgefordert, diese Kosten zu übernehmen. Die Nachbesserungsarbeiten des Beklagten führten zu keinem Erfolg. Mit Schreiben vom 11.10.2014 und 14.10.2014 wurde der Beklagte erfolglos aufgefordert, nochmals Mängel insbesondere im Duschbereich zu beseitigen.
Die Klägerin führte daraufhin gegen den Beklagten vor dem Amtsgericht Karlsruhe – Az. 8 H 12/14 – ein selbständiges Beweisverfahren. Der Sachverständige erstellte am 09.11.2015 ein Gutachten, in dem er die erforderlichen Maßnahmen zur Beseitigung der Mängel aufführte und die Kosten für diese Maßnahmen mit 6.792,01 € ermittelte. Wegen der Einzelheiten wird auf die beigezogenen Akte und das dortige Gutachten Seiten 203-227 verwiesen.
Der Bauherr forderte die Klägerin unter Fristsetzung zum 26.01.2015 nochmals zur Mangelbeseitigung auf. Dieses Schreiben wurde von der Klägerin am 06.02.2015 an den Beklagten, verbunden mit der Aufforderung, die Mängel bis zum 27.02.2015 zu beseitigen, weitergeleitet. Eine Mangelbeseitigung erfolgte wiederum nicht. Der Bauherr erhob daraufhin gegen die hiesige Klägerin vor dem Landgericht Karlsruhe – AZ: XXX – Klage. Dem Beklagten wurde von der Klägerin der Streit verkündet; der Beklagte ist dem Rechtsstreit nicht beigetreten. Mit Urteil vom 21.04.2016 wurde die hiesige Klägerin rechtskräftig verurteilt im Anwesen des Bauherrn, des Zeugen T., folgende Arbeiten vorzunehmen:
– die Ablaufrinne der barrierefreien Dusche dergestalt abzudichten, dass das Wasser nicht mehr ungehindert in das Mauerwerk und den Boden eindringen kann,
– den Badezimmerboden und die Wände von Badezimmer zum Keller sowie zum angrenzenden Abstellraum trockenzulegen,
– den Fliesenbelag auf dem Boden im Badezimmer fachgerecht ordnungsgemäß anzubringen,
– die Wandfliesen im Badezimmer fachgerecht ordnungsgemäß zu verlegen,
– den Riss in der Fliese neben der Toilette zu beseitigen sowie
– die Feuchtigkeitserscheinungen auf den nicht verkörperten, lediglich verputzten Wänden unter dem Badezimmerfenster zu beseitigen.
Das Gericht die Kosten des Verfahrens auf 2.406,85 € festgesetzt, die die hiesige Klägerin ebenso bezahlt hat wie entstandenen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.422,38 €.
Die Klägerin hat den Beklagten mehrfach erfolglos aufgefordert, die ausgeurteilten Mängel zu beseitigen. Deshalb hat der Bauherr Vollstreckungsmaßnahmen eingeleitet. Mit Beschluss vom 09.08.2016 hat das Landgericht festgestellt, dass die hiesige Klägerin an den Bauherrn 23.383,50 € als Vorschuss für die Ersatzvornahme zu entrichten hat. Gegen diesen Beschluss hat die Klägerin Beschwerde eingelegt. In der Verhandlung vom 15.12.2016 wurde ein Vergleich i.H.v.15.000,00 € mit entsprechender Kostenquote geschlossen. Die Klägerin hat den Vergleichsbetrag von 15.000 €, Kosten der Zwangsvollstreckung mit 434,67 € und Rechtsschutzkosten i.H.v. 1044,16 € beglichen. Weiterhin hat sich die Klägerin gegen die Geltendmachung von Nutzungsausfall für das Bad durch den Bauherrn gewehrt, wodurch ihr Rechtsanwaltskosten i.H.v. 413,90 € entstanden sind.
Die Klägerin trägt vor, der Beklagte sei zur Zahlung der gesamten hier entstandenen Kosten i.H.v. 22.531, 66 € nebst vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren aus diesem Streitgegenstand i.H.v. 1044, 40 € verpflichtet. Insbesondere auch die ausgehandelte Vergleichssumme von 15.000 € diene der Schadensbeseitigung. Der ursprüngliche geltend gemachte Betrag durch den Bauherrn sei erforderlich gewesen um die fehlerhaften Verlegearbeiten zurückzubauen, anschließend neu fachgerecht zu verfliesen. Der Riss in der Fliese neben der Toilette sei vom Beklagten verursacht worden. Der Beklagte habe einen fehlerhaften Fugenfarbton angebracht. Die 413,90 € an Anwaltskosten für die Abwehr von unberechtigtem Nutzungsausfall könne sie auch nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag erstattet verlangen.
Die Klägerin beantragt,
1. der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 22.531,66 € zzgl. 8% – Punkte Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz liegenden hieraus seit 02.06.2016 zu bezahlen
2. der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.141,90 € zzgl. 8% – Punkte Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz liegenden hieraus seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Der Kläger trägt vor, wegen der vielen Aufträge habe er hier einen Subunternehmer beauftragt. Nach den Mängelrügen habe er selbst Nachbesserungsarbeiten vorgenommen. Zuletzt habe die Ehefrau des Bauherrn mitgeteilt, dass er wegen ihres Vertrauensverlustes nicht mehr weiterhin an der Baustelle tätig sein solle. Er habe noch mehrfach versucht, mit den Bauherrn Kontakt aufzunehmen. Der Fliesenrisse neben der Toilette sei wohl von den Mitarbeitern der Klägerin im Rahmen von Hintergrundkonstruktionen verursacht worden. Er habe gegen den Kläger noch 2 Forderungen i.H.v. 4.720,00 € und weiteren 4.865,00 €, mit denen er hilfsweise aufrechne.
Das Gericht hat Hinweise gegeben am 11.12.2017, am 13.3.18, am 3.5.2018 und am 6.2.2019.
Es hat verhandelt am 3.5.2018 und in dieser Verhandlung den Beklagten angehört. Vom 20.07.2018 bis zum 18.01.2019 hat das Verfahren wegen Vergleichshandlungen geruht. Weiterhin hat das Gericht Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen T. in der mündlichen Verhandlung vom 10.04.2019 und durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens auf der Grundlage des Beschlusses vom 01.08.2019, welches durch den beauftragten Sachverständigen Dipl. Ing. S. am 21.11.2019 erstattet wurde.
Nach dem Tode des ursprünglichen Beklagtenvertreters Rechtsanwalt C. war Rechtsanwalt D. im März 2018 als Abwickler bestellt worden. In der mündlichen Verhandlung vom 12.02.2020 erklärte Rechtsanwalt D., dass seine Tätigkeit als Abwickler bereits seit einem halben Jahr nicht mehr fortbestehe, da er sich nach dreimaliger Verlängerung bei der Rechtsanwaltskammer K. nicht mehr um eine weitere Verlängerung bemüht habe. Er habe den Beklagten hierüber noch nicht informiert. Einen Antrag stellte er nicht. Auf Antrag der Klägervertreterin wurde durch das Gericht eine Entscheidung nach Lage der Akten beschlossen und Verkündungstermin auf den 1.4.2020 bestimmt. Der Beschluss wurde mit dem Protokoll am 17.03.2020 sowohl Rechtsanwalt D. als auch dem Beklagten persönlich zugestellt.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und die Protokolle der mündlichen Verhandlungen verwiesen.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Klage ist überwiegend begründet.
I.
Es konnte nach Lage der Akten entschieden werden (§§ 331a, 251a Abs. 2 ZPO).
Zur Beendigung der schwebenden Angelegenheiten stehen dem Abwickler gemäß § 55 Abs. 2 Satz 3 BRAO die anwaltlichen Befugnisse zu, die der frühere Rechtsanwalt hatte. Der Abwickler gilt gemäß § 55 Abs. 2 Satz 4 BRAO für die schwebenden Angelegenheiten als von der Partei bevollmächtigt, sofern diese nicht für die Wahrnehmung ihrer Rechte in anderer Weise gesorgt hat (BGH, Urteil vom 07.02.2019 – IX ZR 5/18 –, Rn. 21, juris). In der mündlichen Verhandlung vom 12.02.2020 hat der zuvor als Abwickler beauftragte Rechtsanwalt D. die Beendigung seiner Abwicklertätigkeit angezeigt und auch keinen Antrag gestellt. Damit war der Beklagte säumig gewesen (§ 137 Abs. 1 ZPO). Das Gericht hat dem Beklagten die von der Klägerin beantragte Entscheidung nach Lage der Akten nebst Verkündungstermin durch Zustellung von Protokoll und Verkündungstermin mitgeteilt. Der Beklagte hat auf diese Mitteilung innerhalb der sieben Tage vor dem Verkündungstermin nicht reagiert. Es lag in seiner Hand, rechtzeitig den bisher als Abwickler tätigen Rechtsanwalt oder einen anderen Rechtsanwalt zu beauftragen. Gründe hat er damit nicht glaubhaft gemacht, warum er bzw. ein von ihm bevollmächtigter Anwalt ohne Verschulden zum Termin nicht erschienen ist (§ 251a Abs. 2 Satz 4 ZPO).
II.
Der Beklagte ist dem Kläger zur Zahlung von Schadensersatz statt der Leistung wegen mangelhafter Ausführung der Fliesenarbeiten und dadurch verursachter weiterer Kosten als Schadensersatz neben der Leistung in Höhe von 20.596,96 € verpflichtet (§§ 631, 634 Nr. 4, 280, 249 BGB).
1. Der Beklagte war von der Klägerin als Subunternehmer zur Erbringung von Fliesenarbeiten im Anwesen des Bauherrn beauftragt worden.
2. Diese Fliesenarbeiten waren mangelhaft ausgeführt worden, wie zwischen den Parteien nicht im Streit steht und auch durch das Gutachten im selbständigen Beweisverfahren vor dem Amtsgericht K. nachgewiesen wurde (§ 286 ZPO). Das rechtskräftige Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 21.04.2016 – XXX – zuungunsten der Klägerin wirkt auch ihm als Streitverkündeten gegenüber (§§ 74, 68 ZPO). Soweit sich der Beklagte darauf beruft, er habe wegen Überlastung selbst wiederum einen Subunternehmer mit der Erledigung dieser Arbeiten beauftragt, hat er gegenüber der Klägerin für diesen Erfüllungsgehilfen, so er tatsächlich tätig wurde, auch einzustehen (§ 278 BGB).
3. Der Beklagte war von der Klägerin mehrfach zur Mangelbeseitigung aufgefordert worden. Der erste Nachbesserungsversuch des Beklagten scheiterte. Auf weitere Mangelbeseitigungsaufforderungen nach der erfolglosen Nachbesserung und dem durch den Bauherrn gegen die Klägerin geführten Verfahren vor dem Landgericht Karlsruhe nahm der Beklagte keine Arbeiten mehr vor. Soweit er vorträgt, es sei ihm untersagt worden, das Anwesen zu betreten, ist dieses Vorbringen einerseits unsubstantiiert und hat er andererseits auch für diese bestrittene Behauptung keinen Beweis angetreten, worauf er durch das Gericht auch am 13.03.2018 hingewiesen worden war. Soweit die Klägerin vorliegend verschiedene Schadensersatzpositionen neben der Leistung (ua Anwalts- und Gerichtskosten) als Folgeschäden ersetzt verlangt, war eine Fristsetzung nicht erforderlich. Denn der Zweck dieser Fristsetzung, dem Unternehmer eine letzte Gelegenheit einzuräumen, ein mangelfreies Werk herzustellen, kann nicht erreicht werden in Bezug auf Schäden, die durch eine Nacherfüllung der geschuldeten Werkleistung nicht zu beseitigen sind (vgl. das erkennende Gericht LG Karlsruhe, Urteil vom 27.08.2019 – 6 O 25/18 –, Rn. 23, juris, unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 08.12.2011 – VII ZR 198/10, BauR 2012, 494; so schon zum alten Schuldrecht BGH, Urteile vom 07.11.1985 – VII ZR 270/83, BGHZ 96, 221, und vom 16.10.1984 – X ZR 86/83, BGHZ 92, 308).
4. Der Beklagte hat folgenden, der Klägerin entstandenen Schaden zu ersetzen (§ 287 ZPO):
a. Zusatzkosten Fliesen 1.375,20 €
Die Fliesen musste die Klägerin wegen des Nachbesserungsversuchs durch den Beklagten nachliefern. Die Höhe der Kosten steht einerseits nicht im Streit und sind andererseits durch die vorgelegte Rechnung nachgewiesen.
b. Malerarbeiten 399,50 €
Im Zusammenhang mit der Nachbesserung des Beklagten waren – unstreitig – Schäden an den Wandflächen entstanden, die die Klägerin für 399, 50 € netto durch einen Maler beseitigen ließ. Insofern handelt es sich um Schadensersatz neben der Leistung. Da die Klägerin zum Vorsteuerabzug berechtigt ist, wird statt der ursprünglich verlangten brutto 434,50 € nunmehr nur noch der Nettobetrag geltend gemacht.
c. Zahlung an den Bauherrn 14.993,03 €
Die Klägerin kann von dem Beklagten Zahlung nur für solche Maßnahmen verlangen, die erforderlich sind, um die vorhandenen Mängel der Werkleistung zu beseitigen. Dies umfasst alle Kosten, die im Rahmen der erforderlichen Nachbesserung anfallen, auch soweit sie über eine unmittelbare Beseitigung des Mangels hinausgehen. So hat der Bundesgerichtshof z. B. die Kosten der Maurer-, Putz-, Steinemaillier-, Maler-, Reinigungs- und Architektenarbeiten, die im Zusammenhang mit der Nachbesserung einer fehlerhaft verlegten Abflussleitung notwendig geworden waren, zu den Aufwendungen gerechnet, die vom Unternehmer zu tragen sind (vgl. BGH, Urteil vom 13.12.1962 – II ZR 196/60, NJW 1963, 805). Ferner hat er in einem Fall, in dem der Unternehmer Abdichtungsarbeiten nachzubessern hatte, auch die Aufwendungen für die hierzu erforderlichen Nebenarbeiten als Mängelbeseitigungskosten bezeichnet. Hierbei ging es insbesondere um den Ausbau der Kellertüren, der Ölheizung, der Öltanks, der Kellertreppen, Abmontieren und Wiederanbringen der Elektroanschlüsse sowie Anpassen und Wiedereinbau der Kellertüren (vgl. BGH, Urteil vom 29.11.1971 – VII ZR 101/70, Tz. 9, NJW 1972, 447); gleiches gilt auch für das Aufspüren der Schadstellen, Aufreißen einer Straßendecke, Aufgraben des Erdreiches bis zur Rohrleitung, Freilegung der Leckstelle der Rohre, Verfüllen des Rohrgrabens, Verdichten des Erdreiches und Wiederherstellen der aufgerissenen Straßendecke (vgl. BGH, Urteil vom 27.04.1972 – VII ZR 144/70, Tz. 4a, BGHZ 58, 332, 339). Wie diese Beispiele zeigen, erstreckt sich die Nachbesserungsverpflichtung nicht nur darauf, die eigene mangelhafte Leistung nachträglich in einen mangelfreien Zustand zu versetzen. Sie umfasst vielmehr auch alles, was vorbereitend erforderlich ist, um den Mangel an der eigenen Leistung zu beheben, insbesondere Transportkosten, Wegekosten, Arbeitskosten und Materialkosten. Hinzu kommen die Arbeiten, die notwendig werden, um nach durchgeführter Mängelbeseitigung den davor bestehenden Zustand wiederherzustellen. Der Unternehmer muss mithin stets jede Beeinträchtigung beseitigen, die dem Eigentum des Bauherrn zugefügt werden muss, um die Behebung des Werkmangels zu ermöglichen (BGH, Urteile vom 07.11.1985 – VII ZR 270/83, BGHZ 96, 221; vom 22.03.1979 – VII ZR 142/78, BauR 1979, 333; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., Teil 6 Rn. 183). All dies ist untrennbar mit der Pflicht zur Behebung des Werkmangels verbunden und gehört zu dem vertraglichen Erfüllungs- und Gewährleistungsaufwand des Auftragnehmers (vgl. BGH, Urteil vom 08.06.1978 – VII ZR 161/77, BGHZ 72, 31, 33). Die Verpflichtung, Vorbereitungs- und Nebenarbeiten durchzuführen sowie die Nachbesserungsspuren zu beseitigen, besteht daher unabhängig von den Voraussetzungen, unter denen dem Auftraggeber ein Schadensersatzanspruch gegen den Auftragnehmer zusteht. Sie ist insbesondere auch dann gegeben, wenn der Auftragnehmer den Mangel nicht verschuldet hat (vgl. LG Karlsruhe, Urteil vom 27. 08.2019 – 6 O 25/18 –, Rn. 22, juris).
Der Sachverständige Dipl. Ing. S. hat für das Gericht nachvollziehbar und überzeugend dargelegt, dass der von der Klägerin dem Bauherrn gezahlte Vergleichsbetrag erforderlich und marktüblich war, um die von dem Beklagten verursachten Mängel umfassend zu beseitigen. Dieses Gutachten wurde von dem Beklagten auch nicht angegriffen und wird deshalb vom Gericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt.
Soweit in diesem Gutachten auch die Fugenfarben mit umfasst sind, ist diese Position zu ersetzen, da der Zeuge B. in seiner Vernehmung am 10.04.2019 überzeugend dargelegt hat, dass als Fugenfarbe beige bzw. eine angepasste Farbe, jedoch nicht das vom Beklagten verwendete Weiß vereinbart war.
Die Klägerin kann nicht Schadensersatz wegen der beschädigten Wandfliese wegen Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB verlangen. Der Zeuge Beyer konnte nicht bestätigen, dass die Wandfliese neben der WC-Schüssel durch den Beklagten beschädigt worden war. Aus dem Vergleichsbetrag von 15.000,00 € war daher die beschädigte Wandfliese herauszurechnen. In Anlehnung an die Kostenberechnung des Sachverständigen M. im OH-Verfahren schätzt das Gericht die Kosten für diese Fliese mit 5 % der dort in der Anlage 1 angegebenen Wandfliesen, mithin mit dem Betrag von 6,97 € (139,30 € ./. 20).
d. Anwalts- und Gerichtskosten 3.829,23 €
Von den Schäden und Aufwendungen, die im Zusammenhang mit der Nachbesserung zwangsläufig entstehen, sind diejenigen Schäden an anderen Bauteilen oder die an anderen Rechtsgütern des Bestellers oder an dessen Vermögen eintreten zu unterscheiden, die lediglich auf Mängeln der Leistung beruhen. Sie werden von der Nachbesserungspflicht nicht umfasst und können nur Gegenstand eines – verschuldensabhängigen – Schadensersatzanspruches sein (sog. mangelbedingter Folgeschäden: vgl. BGH, Urteile vom 07.02.2019, aaO., vom 22.02. 2018 – VII ZR 46/17, BauR 2018, 815, und Urteil vom 16.02.2017 – VII ZR 242/13, BauR 2017, 1061, jeweils zum Architektenvertrag; vgl. auch BGH, Urteil vom 28.02.2018 – VIII ZR 157/17, NJW 2018, 1746 zum Mietvertrag sowie BGH, Urteil vom 19.06. 2009 – V ZR 93/08, BGHZ 181, 317 zum Nutzungsausfall). Diese über das Leistungsinteresse hinausgehenden Vermögensnachteile, insbesondere Folgeschäden an anderen Rechtsgütern des Bestellers als dem Werk selbst oder an dessen Vermögen sind gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB zu ersetzen (vgl. BGH aaO und LG Karlsruhe aaO.).
Grundsätzlich kann die Klägerin von dem Beklagten auch die Kosten des Vorprozesses als Schadensersatz verlangen (vgl. BGH, Urteil vom 4.11.1965 – VII ZR 239/63, ZfBR 1998, 243). Das kann allerdings nicht für solche Kosten gelten, die dadurch entstehen, dass die Klägerin ihre eigenen rechtskräftig festgestellten Verbindlichkeiten nicht erfüllt und es vielmehr auf Zwangsvollstreckungsmaßnahmen und einen Vergleich ankommen lässt. Insoweit trägt die Verantwortung in einem solchen Fall dann weitaus überwiegend die Klägerin (§ 254 BGB). Außerdem sind die Kosten auszuscheiden, die überhaupt nicht die berechtigten Schadensersatzansprüche der Klägerin betreffen (vgl. BGH, Urteil vom 30.06.1983 – VII ZR 185/81, BauR 1983, 573).
aa. Verfahrenskosten LG Karlsruhe – AZ.: XXX 3.829,23 €
Die hier so zu erstattenden Anwalts- und Gerichtskosten umfassen demnach (§ 287 ZPO) die durch die Rechtsverteidigung im Prozess mit dem Bauherrn wegen der mangelhaften Ausführung der Fliesenarbeiten durch den Beklagten entstandene Anwalts- und Gerichtskosten. Der Beklagte hat schuldhaft seine vertraglichen Pflichten dadurch verletzt, dass er den Kläger wegen vorhandener und von ihm zu vertretender Baumängel einen Prozess mit ihrem Vertragspartner, dem Bauherrn, führen ließ, statt rechtzeitig seine eigene Gewährleistungspflicht zu erfüllen. Von überwiegendem Mitverschulden der Klägerin kann dabei keine Rede sein. Es war vielmehr in erster Linie Sache des streitverkündeten Beklagten zu beurteilen, ob und in welchem Umfang er für vorhandene Baumängel Gewähr zu leisten hatte, und sich entsprechend zu verhalten. Der Umfang der gegenüber dem Bauherrn nochmals zu erbringenden Leistungen war durch das rechtskräftige Urteil des Landgerichts festgestellt worden. Bei pflichtgemäßer Prüfung hätte er hinsichtlich der von ihnen zu vertretenden Mängel den Prozess durch Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten gegenüber der Klägerin verhindern können und müssen. Zu erstatten sind mithin an Anwaltskosten eigen 1.422,38 € an Gegner erstattet 2.406,85 €.
bb. Verfahrenskosten der Zwangsvollstreckung – sowohl eigene 1.044,16 €, als auch an den Gegner gezahlt i.H.v. 434,67 € – sind jedoch nicht erstattungsfähig. Die Klägerin hat diese Kosten nach oben aufgezeigten Grundsätzen weit überwiegend selbst verschuldet, denn sie war dem Bauherrn gegenüber zur mangelfreien Leistung vertraglich verpflichtet und zur entsprechenden Leistung auch rechtskräftig verurteilt worden. Nachdem der Beklagte diese Leistungen als Subunternehmer trotz mehrfacher Aufforderungen durch die Klägerin nicht erbracht hatte, stand es der Klägerin frei, ihre eigene Verpflichtung nunmehr umgehend nach dem Urteil selbst oder durch ein anderes Unternehmen zu erfüllen. Die hierbei entstandenen Aufwendungen hätte sie gegen den Beklagten als Schadensersatz durchsetzen können. Deshalb hätte es zu Zwangsvollstreckungsmaßnahmen ebenso wenig kommen müssen, wie zu den Vergleichskosten.
cc. Nicht erstattungsfähig sind schließlich auch die der Klägerin für die vom Bauherrn durch die unberechtigt geforderte Nutzungsentschädigung entstandenen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 413,90 €, worauf das Gericht bereits am 13.03.2018 hingewiesen hat. Insoweit hat die Klägerin auch allein in ihrem eigenen Interesse und nicht auch im Interesse des Beklagten gehandelt, weshalb sich auch kein Zahlungsanspruch nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag oder anderen Rechtsgrundlagen ergibt.
e. Daraus ergibt sich folgender zu ersetzender Schaden:
Zusatzkosten Fliesen 1.375,20 €
Malerarbeiten 399,50 €
Zahlung an den Bauherrn 14.993,03 €
Anwalts- und Gerichtskosten 3.829,23 €
Insgesamt 20.596,96 €.
5. Soweit der Beklagte gegen diese Schadensersatzforderung hilfsweise mit 2 Forderungen in Höhe von 4.720,00 € und 4.865,00 € aufrechnet, sind diese bestrittenen Forderungen nicht schlüssig dargelegt worden, worauf das Gericht bereits am 13.03.2018 hingewiesen hatte. Ergänzender Vortrag ist anschließend nicht mehr erfolgt.
III.
Die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten sind der Klägerin nicht nach §§ 286, 288 ZPO zu erstatten. Trotz Hinweises vom 11.12.2017 hat die Klägerin nicht dargelegt, durch welche Maßnahme der Beklagte wegen der hier streitigen Schadensersatzforderung aus dem Streitwert von 22.076,48 € in Verzug gesetzt wurde. Deshalb ergibt sich auch der Zinsanspruch in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für den Betrag von 20.596,96 €. nur ab Rechtshängigkeit, das heißt dem 15.12.2017 (§§ 291, 288 Abs. 1 BGB). Der beantragte Zins von 8 Prozentpunkten war nicht zuzusprechen, da die hier geltend gemachten Schadensersatzansprüche keine Entgeltforderungen im Sinne von § 288 Abs. 2 BGB sind (vgl. BGH, Urteil vom 24.01.2018 – XII ZR 120/16 –, Rn. 26, NJW-RR 2018, 714 unter Hinweis auf BGHZ 199, 1 BGH, Urteil vom 17.07 2013 – VIII ZR 334/12, NJW 2014, 1171).
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO. Wegen der Identität von Streitgegenstand und Parteien war auch über die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens zu entscheiden (vgl. BGH, Beschluss vom 09.02.2006 – VII ZB 59/05, BauR 2006, 865), die, da sämtliche Mängel dort bestätigt wurden, vom Beklagten allein zu tragen sind. Die Entscheidung zur sofortigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 11, 711, 709 ZPO.
Der Streitwert war durch Beschluss wegen der bestrittenen Hilfsaufrechnung des Beklagten (§ 45 Abs. 3 GKG) auf insgesamt 32.116,66 € festzusetzen.
