OLG Bamberg – Az.: 4 U 125/18 – Beschluss vom 08.05.2019
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Würzburg vom 14.06.2018, Aktenzeichen 61 O 462/17 Bau, wird zurückgewiesen.
2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Würzburg ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
4. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 289.159,03 € festgesetzt.
Gründe
I.
Die Parteien streiten um wechselseitige Ansprüche aus einem Werkvertrag über die Errichtung eines Jungsauenaufzuchtferkelstalls, in dem die Klägerin, die einen landwirtschaftlichen Familienbetrieb mit dem Schwerpunkt Schweinezucht mit Ferkelerzeugung betreibt, die Beklagte mit der Planung, Erwirkung der Baugenehmigung und Errichtung eines Schweinemast- und Aufzuchtstalls auf Hof xxxx zum Festpreis von 680.555,00 € (netto) beauftragt hatte.
Schon kurz nach dem Beginn der Bauarbeiten (Ende Juni 2015), die von einer Subunternehmerin der Beklagten ausgeführt wurden, kam es zwischen den Parteien zu Meinungsverschiedenheiten wegen Monierungen der Klägerin bzgl. der Qualität der Arbeiten, Beseitigung von Mängeln und mangelndem Baufortschritt. Mit Schreiben vom 02.03.2016 erklärte die Klägerin schließlich die Kündigung des Vertrags. Mit Schreiben vom 07.06.2016 erklärte die Beklagte ihrerseits die Kündigung des Vertrags, nachdem sie am 23.02.2016 erfolglos die Stellung einer Sicherheit in Höhe von 400.880,93 € bis 04.03.2016 gefordert hatte.
Am 02.09.2016 erhob zunächst die Beklagte gegen die Klägerin Klage vor dem Landgericht Würzburg auf Leistung einer Sicherheit in Höhe von 380.606,62 € gemäß § 648 a BGB (Az. 61 O 1501/16) wegen ausstehender Werklohnforderungen. Mit Schriftsatz vom 01.03.2017 erhob die Klägerin Widerklage mit der sie beantragte, die Beklagte wegen Mängeln an der Stallanlage zur Zahlung von 277.201,15 € und vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten (2.948,90 €) zu verurteilen. Im nachfolgenden Termin vom 07.03.2017 stellte die Klägerin ihren Widerklageantrag nicht, sondern erklärte, dass die Widerklage als eigenständige Klage zu betrachten sei. Bzgl. der von der Beklagten begehrten Sicherheitsleistung schlossen die Parteien unter Aufhebung der Kosten des Rechtsstreits einen Vergleich (Bl. 126 ff. d. Akte 61 O 1501/16).
Der Widerklageschriftsatz vom 01.03.2017 wurde der Klägerin sodann im vorliegenden Verfahren (erneut) zugestellt, woraufhin die Beklagte gegen die Klägerin und die Drittwiderbeklagten zu 2) und 3) Widerklage erhob, mit den Anträgen diese zu verurteilen, ausstehenden Werklohn von 301.116,91 € und vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 4.507,40 € zu bezahlen. Mit Schriftsatz vom 28.12.2017 erweiterte die Klägerin ihre Klage um 23.309,62 €. Nach umfangreicher Beweisaufnahme in Terminen vom 22.02.2018, 27.02.2018 und 08.03.2018 unterbreitete das Landgericht den Parteien im Termin vom 08.03.2018 den Vorschlag, wechselseitig eine Zwischenfeststellungsklage bzgl. der Frage zu erheben, ob es sich bei der von der Klägerin am 02.03.2016 erklärten Kündigung um eine außerordentliche oder eine freie Kündigung handelte.
Entsprechend der Anregung des Landgerichts haben die Parteien mit Schriftsätzen vom 21.03.2018 (Bl. 324 f. d.A.) bzw. 22.03.2018 (Bl. 326 f. d.A.) entsprechende Zwischenfeststellungs(wider)klagen erhoben.
Das Landgericht hat mit Zwischen-Urteil vom 14.06.2018 festgestellt, dass das Vertragverhältnis zwischen den Parteien über die Errichtung eines Jungsauenaufzuchtferkelstalls gem. Auftragsbestätigung vom 21.05.2015 durch die außerordentliche Kündigung der Klägerin vom 02.03.2016 mit Wirkung für die Zukunft beendet wurde. Die Zwischenfeststellungswiderklage der Beklagten hat es abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass die Klägerin berechtigt gewesen sei, das Vertragsverhältnis außerordentlich und sogar fristlos zu kündigen, da die Beklagte in einer Vielzahl von erheblichen Punkten gegen ihre Vertragspflicht verstoßen und daher hinreichend Anlass für die Annahme geboten habe, dass sie sich auch in Zukunft nicht vertragstreu verhalten werde. So habe die Beklagte entgegen der vertraglichen Vereinbarung die Außenwände des Stallunterbaus nicht in Ortbeton, sondern als Doppelwände ausgeführt, womit von der statischen Planung abgewichen worden und die Standsicherheit gefährdet sei, worüber sie zudem die Klägerin im Unklaren gelassen habe. Ferner sei die Beklagte ihren Leistungspflichten (Einbau der Spaltenböden, Herstellung eines dichten Unterbaus) trotz vielfach wiederholter Monierungen nur zögerlich und unzureichend nachgekommen.
Hinsichtlich der Darstellung der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Zwischen-Urteils des Landgerichts Würzburg vom 14.06.2018 Bezug genommen. Zur Darstellung der vom Landgericht getroffenen Entscheidung wird auf Tenor und Entscheidungsgründe des Zwischen-Urteils verwiesen.
Die Beklagte beantragt mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung die Aufhebung des Zwischen-Urteils, die Abweisung der Zwischenfeststellungsklage und das Treffen der mit der Zwischenfeststellungswiderklage begehrten Feststellung, hilfsweise die Zurückverweisung der Sache an das Landgericht. Wegen des Wortlauts ihrer Berufungsanträge und der Einzelheiten deren Begründung wird auf die Berufungsbegründung vom 26.07.2018 Bezug genommen.
Sie trägt vor, dass die Klägerin erstmals mit Schreiben vom 17.02.2016 eine konkrete Frist zur Mängelbeseitigung (bis 01.03.2016) gesetzt habe, allerdings ohne Androhung der Kündigung und für insgesamt 76 Mängel, die innerhalb der gesetzten Frist nicht zu beseitigen gewesen seien. Dem entsprechenden Beweisangebot zur Unangemessenheit der Frist sei das Landgericht jedoch rechtsfehlerhaft nicht nachgekommen. Ferner sei zwischen den Parteien auch nach der Kündigung über Mängelbeseitigungsarbeiten weiterverhandelt worden, wobei die Beklagte immer ihre Bereitschaft zur Mängelbeseitigung bekundet habe. Nachdem die Geltung der VOB/B vereinbart worden sei, fehle es für eine wirksame Kündigung gem. § 4 Abs. 7, 8 Abs. 3 VOB/B an der angemessenen Fristsetzung und der Kündigungsandrohung. Auch eine außerordentliche Kündigung bei einem BGB-Werkvertrag fordere grundsätzlich eine Abmahnung; schwerwiegende Pflichtverletzungen der Beklagten, welche diese entbehrlich machen würde, lägen mit den im Schreiben vom 17.02.2016 genannten Gründen nicht vor. Ein Nachschieben von Gründen sei unzulässig.
Die Klägerin und die Drittwiderbeklagten verteidigen das angefochtene Urteil und beantragen die Zurückweisung der Berufung.
Der Senat hat mit Hinweisbeschluss vom 12.03.2019 (Bl. 420 ff.) mitgeteilt, dass er beabsichtige die Berufung der Beklagten zurückzuweisen. Hinsichtlich der Begründung wird auf die Gründe dieses Senatsbeschlusses Bezug genommen.
Hierzu hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 08.04.2019 (Bl. 451 ff.) Stellung genommen.
II.
Die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Würzburg vom 14.06.2018, Aktenzeichen 61 O 462/17 Bau, ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil nach einstimmiger Auffassung des Senats das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordert und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist.
Zur Begründung wird auf den vorausgegangenen Hinweis des Senats vom 12.03.2019 Bezug genommen. Auch die Ausführungen in der Gegenerklärung der Beklagten vom 08.04.2019 und der Ergänzung vom 10.04.2019 geben zu einer Änderung keinen Anlass.
1) Entgegen der Auffassung der Beklagten hat der Senat nicht verkannt, dass die Baugenehmigung vom 18.12.2013 (Anlage Br2) keine weitere Statik verlangte. Es lag ja, wie bereits im Hinweisbeschluss ausgeführt und von der Beklagten in der Gegenerklärung zitiert, laut Nr. 190 des Anhangs der Baugenehmigung eine Erklärung des Tragwerkplaners D. vom 30.09.2013 vor, weswegen eine hoheitliche Prüfung des Standsicherheitsnachweises gem. Art. 62 BayBO entfallen konnte. Diese Erklärung des Tragwerkplaners D., bei der es sich offensichtlich um den Standsicherheitsnachweis handelte, beruhte (wie der Senat im Hinweisbeschluss ausgeführt hat und wogegen auch in der Gegenerklärung keine Einwände erhoben wurden) auf der vom Sachverständigen H. als „U10“ bezeichneten „Statischen Berechnung der Güllegrube“, womit diese durch die entsprechende Erklärung des Tragwerkplaners zumindest mittelbar zum Gegenstand der Baugenehmigung wurde, auch wenn diese Berechnung einer gesonderten hoheitlichen Prüfung nicht unterzogen wurde. Der Senat geht daher, wie bereits ausgeführt, davon aus, dass diejenige Ausführung, welche der vorgenannten „Statischen Berechnung der Güllegrube“ zugrunde lag, auch vertragsgegenständlich wurde.
2) Der Senat teilt nicht die Auffassung der Beklagten, wonach es für die Doppelwandelemente keiner neuen Statik bedurft hätte, weil für diese die Statik für Ortbeton gleichermaßen gelte. Aus dem Gutachten des Sachverständigen H. geht vielmehr hervor, dass die Planung der Ausführung mittels Doppelwandelementen den Anforderungen an die Tragsicherheit gerade nicht gerecht wurde. Eine evtl. mögliche Umsetzung der vorhandenen und der Baugenehmigung zugrunde liegenden Statik auf die Planung der Ausführung mit Doppelwandelementen ist damit offensichtlich nicht erfolgt.
3) Der Senat hat auch berücksichtigt, dass die am 02.03.2016 ausgesprochene Kündigung nicht deshalb ausgesprochen wurde, weil die Beklagte einer evtl. Verpflichtung, die statische Berechnung zu überreichen, nicht nachgekommen ist. Vielmehr ergibt sich der Kündigungsgrund aus der Tatsache, dass die Ausführung mit Doppelwandelementen erfolgte, deren Statik nicht in der Weise zum Inhalt der Baugenehmigung gemachte wurde, dass insoweit ein Standsicherheitsnachweis eingereicht wurde. Dieser Grund konnte auch nachgeschoben werden und war der Klägerin letztlich erst mit Vorlage des Gutachtens des Sachverständigen H. in seinem gesamten Ausmaß bekannt. Für ein treuwidriges Zurückhalten von Kündigungsgründen ist nichts ersichtlich. Auch ein Mitverschulden ist der Klägerin nicht vorzuwerfen, da für diese letztlich nicht erkennbar war, dass eine genehmigte Statik im Sinne eines eingereichten Standsicherheitsnachweises für die tatsächliche Ausführung nicht vorlag.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Feststellung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils erfolgte gemäß § 708 Nr. 10 ZPO. Bzgl. der Streitwertentscheidung wird auf Ziff. III. des vorangegangen Hinweisbeschlusses Bezug genommen.
