Fälligkeit des Restwerklohns ohne Abnahme nach Vertragskündigung

Wegweisendes Urteil: Keine Fälligkeit für Restwerklohn ohne Abnahme

Das Urteil des OLG Karlsruhe (Az.: 9 U 9/10) befasst sich mit der Fälligkeit des Restwerklohns ohne vorherige Abnahme des Bauwerks nach Kündigung des Vertrags. Während die Klägerin auf Zahlung des Restbetrags besteht, argumentiert die Beklagte, ohne Abnahme und wegen erheblicher Mängel sei keine Zahlung fällig. Die Entscheidung des Gerichts beruht hauptsächlich auf der Aufrechnung der Klageforderung mit einer Gegenforderung der Beklagten aufgrund mangelhafter Ausführung einer Stützwand, was die Klageforderung vollständig erlöschen lässt.

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Restwerklohn und Abnahme im Baurecht

Im Baurecht stellt die Abnahme eines Bauwerks durch den Auftraggeber einen entscheidenden Meilenstein dar. Häufig ist die finale Abnahme an die Zahlung des Restwerklohns geknüpft. Allerdings kann es Situationen geben, in denen der Restwerklohn fällig wird, ohne dass zuvor die Abnahme erfolgt ist.

Dies ist insbesondere bei einer vorzeitigen Kündigung des Bauvertrags der Fall. Hier müssen die Rechte und Pflichten beider Parteien genau geprüft werden. Der Auftragnehmer hat grundsätzlich Anspruch auf den vereinbarten Werklohn, auch wenn die Bauleistung noch nicht final abgenommen wurde. Die Fälligkeit des Restwerklohns ist jedoch von den Umständen der Kündigung und möglichen Gegenansprüchen abhängig.

➜ Der Fall im Detail

Fälligkeit des Restwerklohns ohne Abnahme: Der Fall vor dem OLG Karlsruhe

Im Zentrum des Rechtsstreits stand die Auseinandersetzung zwischen einer Bauunternehmerin (Klägerin) und einer Auftraggeberin (Beklagte) über die Fälligkeit des Restwerklohns nach fristloser Kündigung des Bauvertrags ohne vorherige Abnahme des Bauvorhabens. Die Klägerin forderte die Restzahlung für ein Wohnhausprojekt in Salem, dessen Bau sie im März 2006 begonnen hatte. Die vereinbarte Summe belief sich auf 255.030,17 Euro netto plus Mehrwertsteuer. Streitpunkte zwischen den Parteien waren Bauverzögerungen, Mängel und die Frage der Abnahmefähigkeit der erbrachten Leistungen. Nach einer fristlosen Kündigung und einer anschließenden Einigung auf eine Vertragsfortsetzung kündigte die Beklagte ein zweites Mal fristlos und verwies auf die fehlende Abnahme und Mängel als Gründe für die Nichtzahlung des Restbetrags.

Entscheidung des OLG Karlsruhe: Kein Anspruch auf Restwerklohn

Das Oberlandesgericht Karlsruhe entschied in seinem Urteil, dass der Klägerin kein Anspruch auf den geforderten Restwerklohn zusteht. Die Begründung fußte primär auf der erfolgreichen Aufrechnung der Klageforderung mit einer Gegenforderung der Beklagten. Letztere machte Schadensersatzansprüche wegen einer mangelhaften Stützmauer geltend, deren Beseitigungskosten die Restwerklohnforderung überstiegen. Das Gericht wies darauf hin, dass die Forderung der Klägerin durch die Aufrechnung erloschen sei und die Klage somit endgültig unbegründet ist.

Technische und rechtliche Aspekte des Falles

Für die Gerichtsentscheidung waren sowohl technische als auch rechtliche Aspekte maßgeblich. Ein Sachverständiger bestätigte die Mangelhaftigkeit der Stützmauer aufgrund fehlender Standsicherheit. Die Klägerin hatte versucht, durch verschiedene Maßnahmen eine Mangelbeseitigung zu suggerieren, welche jedoch vom Gericht als unzureichend bewertet wurden. Rechtlich relevant war insbesondere die Frage der Fälligkeit des Werklohns ohne Abnahme und die Zulässigkeit der Aufrechnung durch die Beklagte.

Die Rolle der Abnahme im Werkvertragsrecht

Der Fall beleuchtet die zentrale Rolle der Abnahme im Werkvertragsrecht. Die Klägerin argumentierte, dass trotz der Kündigung des Vertrages und der ausbleibenden Abnahme eine Fälligkeit der Vergütung bestehe. Das Gericht stellte jedoch klar, dass ohne eine ordnungsgemäße Abnahme oder bei Vorliegen von erheblichen Mängeln, die eine Abnahme verhindern, kein Anspruch auf den Restwerklohn besteht. Darüber hinaus unterstrich das Urteil, dass die Beklagte nicht zur Abnahme verpflichtet war, solange Mängel bestanden.

Relevanz der Sachverständigengutachten

Die Entscheidung verdeutlicht auch die Bedeutung von Sachverständigengutachten in baurechtlichen Streitigkeiten. Die Gutachten zum Zustand der Stützmauer waren entscheidend für die Beurteilung der Mangelhaftigkeit und damit für die Rechtfertigung der Aufrechnung durch die Beklagte. Diese technische Bewertung bildete die Grundlage für die rechtliche Entscheidung des Gerichts.

Bedeutung des Urteils für die Baupraxis

Das Urteil des OLG Karlsruhe unterstreicht die Wichtigkeit klarer vertraglicher Vereinbarungen und der Abnahme im Bauwesen. Es zeigt auf, dass bei baurechtlichen Streitigkeiten sowohl technische als auch rechtliche Aspekte eng miteinander verflochten sind und eine detaillierte Auseinandersetzung erfordern. Für die Praxis bedeutet dies, der Dokumentation von Bauabläufen, der Mängelfeststellung und der formalen Abnahme hohe Aufmerksamkeit zu schenken, um vergleichbare Rechtsstreitigkeiten zu vermeiden oder für diese gewappnet zu sein.

Das vorliegende Urteil

OLG Karlsruhe – Az.: 9 U 9/10 – Urteil vom 26.02.2015

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Konstanz vom 15.12.2009 – 4 O 177/07 M – wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage unbegründet ist.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil und das Urteil des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung. Die Klägerin kann eine Vollstreckung der Beklagten wegen der Kosten abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Mit schriftlichem Vertrag vom 16.03.2006 verpflichtete sich die Klägerin gegenüber der Beklagten zur Errichtung eines Wohnhauses mit zwei Wohnungen auf einem im Eigentum der Beklagten stehenden Grundstück in Salem. Die Parteien vereinbarten einen Pauschalpreis von 255.030,17 Euro netto zuzüglich Mehrwertsteuer. Es sollten die Regelungen der VOB/B 2002 §§ 8 bis 14 gelten, im Übrigen sollten für den Vertrag die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs Anwendung finden. Zu dem schriftlichen Vertrag gehörte eine ausführliche „Bau- und Leistungsbeschreibung“ (Anlage K 4) sowie ein „Angebot“ (Anlage K 3), in welchem bestimmte Leistungsbestandteile konkretisiert wurden, die der Geschäftsführer der Klägerin und die Beklagte vor Abschluss des Vertrages erörtert hatten.

Die Klägerin begann unmittelbar nach Abschluss des Vertrages mit dem Bau. Bereits im Sommer 2006 kam es zu Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien, bei denen es zum einen um Beanstandungen der Beklagten wegen nach ihrer Meinung eingetretener Bauverzögerungen und vorhandener Mängel ging, und zum anderen um Zahlungsforderungen der Klägerin. Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 25.10.2006 (Anlage B 18) erklärte die Beklagte, sie kündige den Bauvertrag fristlos. Mit einer Vergleichsvereinbarung vom 22.11.2006 (Anlage K 5) einigten sich die Parteien auf eine Fortsetzung des Vertrages. Die Bauarbeiten wurden von der Klägerin sodann weiter geführt. Nach weiteren Meinungsverschiedenheiten erklärte die Beklagte mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 28.12.2006 (Anlage B 54) eine erneute fristlose Kündigung. Die Klägerin bestritt mit Schreiben vom 02.01.2007 (Anlage B 57) die von der Beklagten vorgebrachten Gründe für eine fristlose Kündigung; sie akzeptiere die Kündigung jedoch „als freie Kündigung“. Die noch fehlenden Bauleistungen wurden von der Klägerin nicht mehr erbracht.

Am 22.01.2007 fertigte die Klägerin für die erbrachten Leistungen eine Schlussrechnung (Anlage K 8). Die Rechnung ging von dem vereinbarten Pauschalpreis aus; von der Klägerin nach Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht mehr erbrachte Leistungen wurden durch „Gutschriften“ berücksichtigt. Außerdem enthält die Rechnung Beträge für „Zusatzleistungen“, welche nach Auffassung der Klägerin gesondert vergütet werden sollten. Nach Abzug der – unstreitigen – Teilzahlungen der Beklagten in Höhe von insgesamt 207.085,00 Euro ergab sich in der Schlussrechnung ein Restbetrag von 49.625,63 Euro. Weitere Zahlungen wurden von der Beklagten nicht geleistet.

Die Klägerin hat vor dem Landgericht restliche Vergütung aus dem Bauvertrag mit der Beklagten in Höhe von 49.740,64 Euro nebst Zinsen verlangt. Die Beklagte hat eingewandt, eine eventuelle Restforderung der Klägerin sei nicht fällig, da keine Abnahme des Bauvorhabens erfolgt sei. Wegen erheblicher Mängel seien die Leistungen der Klägerin auch nicht abnahmefähig. Die Schlussrechnung der Klägerin sei nicht prüffähig. Die Abrechnung sei zudem sowohl bei den „Gutschriften“ als auch bei den „Zusatzleistungen“ fehlerhaft.

Mit Urteil vom 15.12.2009 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Sie sei derzeit unbegründet, weil eine Restwerklohn-Forderung der Klägerin nicht fällig sei. Eine Abnahme sei nicht erfolgt. Die Beklagte sei auch nicht zur Abnahme verpflichtet, weil keine ausreichende Schalldämmung der Einliegerwohnung vorhanden sei.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Klägerin. Sie hält die erstinstanzliche Entscheidung aus rechtlichen und tatsächlichen Gründen für unzutreffend. Die von ihr erbrachten Leistungen seien mangelfrei. Eine Abnahme habe entgegen der Auffassung des Landgerichts stattgefunden. Auch die Einwendungen der Beklagten gegen die klägerische Abrechnung seien nicht berechtigt.

Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des am 15.12.2009 verkündeten Urteils des Landgerichts Konstanz (Az.: 4 U 177/07) die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 49.740,64 Euro nebst Zinsen hieraus wie folgt zu bezahlen:

– vom 14.02.2007 bis 07.03.2007 10,50 %,

– vom 08.03.2007 bis 15.03.2007 12,50 %,

– vom 16.03.2007 bis 27.06.2007 13,00 %,

– vom 28.06.2007 bis 29.10.2007 13,25 %,

– ab dem 30.10.2007 13,50 %.

Die Beklagte beantragt, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts. Sie wiederholt und vertieft ihre weiteren erstinstanzlichen Einwendungen gegen die Klageforderung.

Im Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 07.12.2012 (II 1345) hat die Beklagte erklärt, im Hinblick auf die verschiedenen von ihr geltend gemachten Mängel sei ein angebliches Nachbesserungsrecht der Klägerin entfallen. Darüber hinaus sei eine eventuelle Nachbesserung der Beklagten unzumutbar. Die Beklagte mache daher wegen der bestehenden Mängel Schadensersatzansprüche oder Ansprüche auf Kostenerstattung zur Beseitigung der Mängel geltend. In der Folgezeit hat die Beklagte im Berufungsverfahren der Klageforderung verschiedene Aufrechnungsforderungen entgegengesetzt. Im Schriftsatz vom 11.08.20014 (II 2089) erklärt die Beklagte, in erster Linie solle mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von 46.600,00 Euro aufgerechnet werden. In dieser Höhe müsse die Beklagte Kosten aufwenden zur Mangelbeseitigung an einer von der Klägerin errichteten Stützmauer (fehlende Standfestigkeit).

Die Klägerin hält aufrechenbare Gegenansprüche der Beklagten für nicht gegeben. Im Falle der von der Beklagten gerügten Stützmauer komme ein Gegenanspruch schon deshalb nicht in Betracht, weil die Klägerin eine Mangelbeseitigung angeboten habe; diese sei von der Beklagten jedoch verweigert worden.

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung von Gutachten der Sachverständigen Dipl.-Ing. (FH) Roger … und Dipl.-Ing. FH … . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die bei den Akten befindlichen schriftlichen Gutachten und zur mündlichen Erläuterung durch den Sachverständigen Dipl.-Ing. FH … auf das Protokoll vom 16.12.2014 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist nicht begründet. Der Klägerin steht aus dem Bauvertrag mit der Beklagten kein Restwerklohn mehr zu. Die Restforderung der Klägerin ist durch Aufrechnung erloschen.

1. Das Landgericht hat die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen, weil eine eventuelle Forderung der Klägerin wegen fehlender Abnahme – und fehlender Abnahmereife – nicht fällig sei. Dem folgt der Senat nicht. Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung des Restwerklohns ist fällig geworden (siehe unten), jedoch durch Aufrechnung erloschen. Die Klage ist mithin nicht derzeit unbegründet, sondern endgültig unbegründet. Dies hat der Senat im Tenor des Urteils klargestellt. Die Klarstellung (endgültig unbegründet statt derzeit unbegründet) in einem Verfahren, in welchem lediglich die Klägerin Berufung eingelegt hat, widerspricht nicht dem Grundsatz der reformatio in peius (vgl. Zöller/Heßler, Zivilprozessordnung, 30. Auflage 2014, § 528 ZPO Rn. 25).

2. Der Klägerin stand aus dem Bauvertrag ein Restwerklohn in Höhe von 40.681,87 Euro zu.

a) Die Restforderung der Klägerin aus dem Bauvertrag mit der Beklagten ist wie folgt abzurechnen:

Pauschalpreis netto: 255.030,17 €

zzgl. Mehrkosten: 13.816,60 €

Zwischensumme: 268.846,77 €

abzgl. Minderleistungen: 55.254,64 €

Endsumme netto: 213.592,13 €

zzgl. 16 % MwSt: 34.174,74 €

Endsumme brutto: 247.766,87 €

Nach Abzug der unstreitigen Zahlungen in Höhe von 207.085,00 Euro ergibt sich die Restforderung von 40.681,87 Euro.

b) Die Restforderung der Klägerin ist ohne Abnahme fällig geworden. Auf die Frage, ob eine Abnahme stattgefunden hat, kommt es mithin nicht an.

Nach der Kündigung des Bauvertrages mit Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 28.12.2006 (Anlage B 54) hat die Klägerin die nach dem Bauvertrag geschuldeten Leistungen nicht mehr zu Ende geführt. Bei einem gekündigten Bauvertrag entsteht ein Abrechnungsverhältnis, ohne dass es noch einer Abnahme bedürfte, wenn die Parteien auf eine vollständige Erfüllung verzichten (ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, vgl. beispielsweise BGH, NJW 2006, 2475, 2476; Jansen, BauR 2011, 371). Diese Voraussetzungen liegen vor. Denn im Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 07.12.2012 (II 1345) hat die Beklagte durch ihren Prozessbevollmächtigten jegliche mögliche Nachbesserung der Klägerin zurückgewiesen. Die Erklärung des Beklagtenvertreters, der in diesem Schriftsatz ausdrücklich für die Beklagte auf Zahlungsansprüche übergegangen ist, hat ein Abrechnungsverhältnis und damit die Fälligkeit des Restwerklohns bewirkt.

Die Anfechtungserklärung des Beklagtenvertreters im Schriftsatz vom 13.08.2013 (II 1783) hat keinen Erfolg. Denn der Beklagtenvertreter befand sich bei Abgabe der Erklärungen im Schriftsatz vom 07.12.2012 nicht in einem Irrtum über den Inhalt seiner Erklärung (Zurückweisung von Nachbesserungsversuchen und Geltendmachung von Zahlungsansprüchen). Der im Schriftsatz vom 13.08.2013 geltend gemachte Irrtum betrifft nur ungewollte rechtliche Nebenwirkungen der früheren Erklärung. Ist der Erklärende sich über den Inhalt einer Erklärung im Klaren (Geltendmachung von Zahlungsansprüchen anstelle von Erfüllungs- oder Nacherfüllungsansprüchen), rechtfertigt ein Irrtum über rechtliche Nebenwirkungen (Übergang zum Abrechnungsverhältnis, Fälligkeit des Restwerklohns ohne Abnahme) eine Anfechtung nicht (vgl. Palandt/Ellenberger, Bürgerliches Gesetzbuch, 74. Auflage 2015, § 119 BGB Rn. 15, 16).

c) Die Schlussrechnung der Klägerin vom 22.01.2007 (Anlage K 8) ist prüffähig im Sinne von § 14 Ziffer 1 VOB/B 2002. Die Art und Weise der Abrechnung ist rechtlich grundsätzlich korrekt (siehe im Einzelnen unten). Der Umstand, dass einzelne Positionen der Schlussrechnung im gerichtlichen Verfahren von der Klägerin korrigiert wurden, ändert an der Prüffähigkeit nichts.

d) Die Art und Weise der Abrechnung des Bauvertrages ergibt sich aus § 8 Ziffer 1 Absatz 2 VOB/B 2002. Es gelten die Regeln für die Abrechnung eines abgebrochenen Pauschalpreisvertrages nach freier Kündigung. Die Beklagte kann sich demgegenüber nicht darauf berufen, dass sie wegen Pflichtverletzungen der Klägerin zu einer fristlosen Kündigung berechtigt gewesen wäre.

aa) Die fristlose Kündigung vom 25.10.2006 (Anlage B 18) spielt rechtlich keine Rolle. Denn die Parteien haben sich mit der späteren vergleichsweisen Vereinbarung im November 2006 (Anlage K 5) auf eine Fortsetzung des Bauvertrages geeinigt. Eventuelle rechtliche Wirkungen der Kündigung vom 25.10.2006 auf die Abrechnung des Bauvertrages wurden damit beseitigt.

bb) Auch die zweite Kündigung der Beklagten vom 28.12.2006 (Anlage B 54) ist ohne Bedeutung für die Abrechnung. Denn die Beklagte war zu diesem Zeitpunkt zu einer fristlosen Kündigung nicht berechtigt. Mithin ist die Kündigung vom 28.12.2006 als „freie“ Kündigung zu werten mit den Rechtsfolgen gemäß § 8 Ziffer 1 Absatz 2 VOB/B 2002.

aaa) Gründe für eine fristlose Kündigung gemäß § 8 Ziffer 2 Absatz 1 VOB/B 2002 oder § 8 Ziffer 3 Absatz 1 VOB/B 2002 liegen nicht vor und sind von der Beklagten nicht geltend gemacht.

bbb) Eine fristlose Kündigung wäre nach allgemeinen Grundsätzen jedoch möglich gewesen, wenn der Beklagten am 28.12.2006 wegen eines schuldhaften Verhaltens der Klägerin ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zumutbar gewesen wäre (vgl. Kapellmann/Messerschmidt/ Lederer, VOB/B, 3. Auflage 2010, VOB/B § 8 Rn. 85 ff.). Eine solche schwerwiegende Vertragsverletzung der Klägerin lag jedoch, auch auf der Grundlage des Vorbringens der Beklagten, am 28.12.2006 nicht vor.

Die Beklagte hat dem Geschäftsführer der Klägerin im Kündigungsschreiben (Anlage B 54) vorgeworfen, er habe eine Absprache mit der Beklagten über eine Direktbeauftragung einer Subunternehmerin durch die Beklagte wider besseres Wissen geleugnet. Eine fristlose Kündigung kann dieser Vorwurf schon deshalb nicht rechtfertigen, weil nicht nachgewiesen ist, dass der Geschäftsführer der Klägerin wider besseres Wissen gehandelt hat. Nachträgliche Missverständnisse über den Inhalt mündlicher Absprachen sind im Übrigen bei Bauverträgen, die oft mit einer großen Zahl nachträglicher mündlicher Vereinbarungen verbunden sind, häufig anzutreffen. Die von der Beklagten vorgelegten E-Mails in der Anlage B 34 und B 35 sprechen zudem eher dafür, dass hinsichtlich der Absprachen bezüglich der Firma Fleisch die Darstellung der Klägerin (keine Absprache über eine Direktbeauftragung durch die Beklagte) zutreffend ist, und nicht die Darstellung der Beklagten.

Auch der weitere Vorwurf im Kündigungsschreiben, der Geschäftsführer der Klägerin habe den Inhalt eines Telefongesprächs mit dem Prozessbevollmächtigen der Beklagten nachträglich unzutreffend wiedergegeben, kann eine fristlose Kündigung nicht rechtfertigen. Ein vorsätzliches Verhalten des Geschäftsführers der Klägerin ist nicht nachgewiesen. Zudem ist der Vorwurf der Beklagten unklar, da aus dem von der Gegenseite kritisierten Schreiben des Geschäftsführers der Klägerin vom 22.12.2006 (Anlage B 49) nicht ersichtlich ist, an welcher Vereinbarung dieser die Gegenseite angeblich festhalten wollte. Wie leicht mündliche Absprachen auch von normalerweise exakt arbeitenden Rechtsanwälten im Nachhinein deutlich unterschiedlich wiedergegeben werden, zeigen im Übrigen beispielsweise die Schreiben der beiden damaligen Prozessbevollmächtigten vom 14.11.2006 und vom 15.11.2006 (Anlage B 26 und Anlage B 27).

Weitere Umstände, die eine fristlose Kündigung der Beklagten Ende Dezember 2006 hätten rechtfertigen können, liegen nicht vor. Insbesondere kann sich die Beklagte nicht auf zeitliche Verzögerungen berufen; denn die Beklagte hat die Regeln für eine fristlose Kündigung bei Verzögerungen gemäß § 8 Ziffer 3 Absatz 1 VOB/B 2002 nicht eingehalten.

e) Die Netto-Mehrkosten, die sich aus nachträglich vereinbarten Zusatzleistungen ergeben, sind wie folgt abzurechnen:

Änderung Ess-Bereich: 3.989,03 €

Erhöhung des Untergeschosses: 0,00 €

Fußbodenheizung UG + EG: 1.578,92 €

sowie: 1.545,50 €

Verlegeplatten im Dachspitz: 190,53 €

Zusatzwand im Bad DG: 508,62 €

zusätzliche Vormauerung Bad UG: 260,00 €

KfW-60-Haus: 5.148,00 €

Kaminerhöhung: 0,00 €

Balkonzwischenwand Mehrkosten: 140,00 €

Aufkiesung Garagenvorplatz: 456,00 €

Summe netto: 13.816,60 €

Die Mehrkosten ergeben sich aufgrund nachträglicher Vereinbarungen wie folgt:

aa) Die Erteilung eines nachträglichen Zusatzauftrags durch die Beklagte, der Mehrkosten auslöste, ist unstreitig. Im Termin vom 16.12.2014 haben die Parteien auch die zusätzliche Vergütung aus dieser Position mit 3.989,03 Euro netto unstreitig gestellt.

bb) Bei der Position „Erhöhung UG“ ergibt sich aus den von der Beklagten vorgelegten E-Mails, dass der Geschäftsführer der Klägerin eine veränderte Bauausführung ohne Zusatzkosten zugesagt hat (vgl. die Anlagen B 73 und B 74).

cc) Für die Verlegung einer Fußbodenheizung anstelle der ursprünglich vorgesehenen Heizkörper haben die Parteien, wie aus dem Angebot Anlage K 18 ersichtlich, eine zusätzliche Vergütung vereinbart. Die Höhe der Mehrkosten ergibt sich aus diesem Angebot, unter Berücksichtigung einer unstreitigen Gutschrift (vgl. dazu die Klageschrift vom 01.06.2007, Seite 8, I 15).

dd) Für die Lieferung von Verlegeplatten für den Dachspitz ergeben sich die geltend gemachten zusätzlichen Materialkosten in Höhe von 150,53 Euro aus den Anlagen K 20 und K 22. Mit der Lieferung verbundene Transportkosten in Höhe von 40,00 Euro haben die Parteien im Termin vom 16.12.2014 unstreitig gestellt, so dass der Klägerin für diese Position insgesamt eine zusätzliche Vergütung von 190,53 Euro zusteht.

ee) Für die Zusatzwand im Bad des Dachgeschosses hat die Beklagte unstreitig einen Zusatzauftrag erteilt. Es besteht kein Streit darüber, dass es sich bei dem verlangten Betrag von 508,62 Euro um die übliche Vergütung handelt. Einwendungen der Beklagten zu dieser Position beziehen sich nicht auf die Vergütung, sondern auf – für die Abrechnung nicht erhebliche – behauptete Mängel.

ff) Für die Vormauerung im Bad des Untergeschosses ist ein Betrag von 260,00 Euro gerechtfertigt. Die Leistung der Klägerin war im ursprünglichen Bauvertrag nicht enthalten, so dass die Beklagte für den unstreitigen Zusatzauftrag eine Vergütung zu entrichten hat. Die übliche Vergütung in Höhe von 260,00 Euro netto ist unstreitig. Für einen von der Klägerin in der Klagebegründung geltend gemachten zusätzlichen „Abwicklungsaufschlag“ von 15 % gibt es jedoch keine vertragliche Grundlage.

gg) Die Parteien haben nachträglich Zusatzleistungen der Klägerin vereinbart, durch welche der Standard eines sogenannten KfW-60- Hauses erfüllt werden sollte. Der Zusatzauftrag und die Höhe der zusätzlichen Vergütung von netto 5.148,00 Euro ergeben sich aus dem unstreitigen Angebot vom 14.03.2006 (Anlage K 28). Eine höhere Vergütung für diese Position, wie von der Klägerin gefordert, ist jedoch nicht gerechtfertigt. Die Klägerin nimmt insoweit auf die Rechnung einer Subunternehmerin, der Firma Fleisch (Anlage K 30) Bezug. Aufwendungen für diese Subunternehmerin kann die Klägerin im Rahmen der Position „KfW-60-Haus“ jedoch nicht geltend machen; denn die Rechnung der Firma Fleisch wurde nicht von der Klägerin, sondern von der Beklagten bezahlt (vgl. die Anlage K 40 und den Sachvortrag der Klägerin in der Klageschrift Seite 29 f). Da das Angebot vom 14.03.2006 keine Kosten für einen „Energieberater“ enthält, kann die Klägerin solche Kosten (vgl. die Anlage K 29) auch nicht gesondert in Rechnung stellen.

hh) Für die Position „Kaminerhöhung“, die in der Schlussrechnung enthalten ist, steht der Klägerin eine zusätzliche Vergütung nicht zu. Diese Position hat die Klägerin bereits in erster Instanz fallen gelassen (Schriftsatz vom 20.08.2007, I 177).

ii) Die Position Zusatzkosten Balkonzwischenwand haben die Parteien im Termin vom 16.12.2014 mit 140,00 Euro netto unstreitig gestellt.

jj) Die Position Aufkiesung Garagenvorplatz wurde im Termin vom 16.12.2014 mit 456,00 Euro unstreitig gestellt.

f) Die von der Klägerin in der Abrechnung enthaltenen Gutschriften für Minderleistungen, die nach der Kündigung des Bauvertrages nicht mehr erbracht wurden, sind unstreitig. Methodisch bestehen keine Bedenken dagegen, dass die Klägerin bei ihrer Abrechnung insoweit unstreitige Drittunternehmerkosten für die Fertigstellung des Bauwerks abgezogen hat (vgl. beispielsweise BGH, Beschluss vom 10.04.2014 – VII ZR 124/13 -). Auf Einwendungen der Beklagten kommt es nicht an; denn die Beklagte hat schriftsätzlich geringere Gutschriften geltend gemacht, als die Klägerin selbst berücksichtigt hat. Bei den im Schriftsatz vom 13.03.2008 (I 351 ff.) geltend gemachten Rechnungsbeträgen in Höhe von insgesamt 58.136,90 Euro handelt es sich um Bruttobeträge. Die Gutschriften der Klägerin mit insgesamt 55.254,64 Euro sind höher, da es sich um Nettobeträge handelt. Es bedarf daher keiner Prüfung, ob und inwieweit es sich bei den von der Beklagten vorgelegten Rechnungen in allen Fällen um Drittunternehmerkosten für nicht fertiggestellte Leistungen der Klägerin handelt, oder ob es sich teilweise um – streitige – Mangelbeseitigungskosten handelt.

g) Die von der Klägerin berücksichtigten Zahlungen der Beklagten in Höhe von 207.085,00 Euro sind unstreitig.

3. Die Klägerin hat erfolgreich mit einer Gegenforderung in Höhe von 46.600,00 Euro aufgerechnet, welche die Klageforderung übersteigt und daher diese vollständig zum Erlöschen gebracht hat.

Es handelt sich um eine Schadensersatzforderung wegen der mangelhaften Stützwand, die sich vor der südöstlichen Giebelfassade des Gebäudes befindet. Aus dem Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 11.08.2014 (II 2089) ergibt sich, dass die Beklagte wegen der Beseitigung dieses Mangels mit einer Forderung in der Höhe der vom Sachverständigen …geschätzten Kosten aufrechnet. Aus dem Schriftsatz ergibt sich weiter, dass die Aufrechnung mit dieser Gegenforderung vorrangig sein soll vor der Aufrechnung mit anderen im Laufe des Rechtsstreits geltend gemachten Gegenforderungen. Die Beklagte ist befugt, die Aufrechnungsreihenfolge verschiedener Gegenforderungen im Laufe des Rechtsstreits zu verändern (vgl. BGH, Urteil vom 11.10.1990 – I ZR 32/89 -, Rn. 36, zitiert nach Juris). Die Gegenforderung der Beklagten beruht auf § 13 Ziffer 5 Absatz 2 VOB/B 2002.

a) Die von der Klägerin errichtete Stützwand, die den Außenbereich vor der Einliegerwohnung des Hauses gegen höherliegendes Gelände absichern soll, ist mangelhaft. Sie ist nicht standsicher und entspricht daher nicht den anerkannten Regeln der Technik im Sinne von § 13 Ziffer 1 Satz 2 VOB/B 2002.

Der Mangel ergibt sich aus dem überzeugenden – und insoweit von den Parteien nicht beanstandeten – Gutachten des Sachverständigen …. Nach den vom Sachverständigen in seinem Gutachten zitierten DIN-Normen ist bei einer Stützmauer generell ein rechnerischer Nachweis der Standsicherheit erforderlich. Dieser Nachweis ist nach den Ausführungen des Sachverständigen für die von der Klägerin errichtete Stützmauer nicht zu führen. Entscheidend ist, dass die Stützwand eine Fundamentplatte benötigt, um dem seitlichen Druck des Geländes hinter der Stützwand standhalten zu können. Nach den Berechnungen des Sachverständigen hätte diese Fundamentplatte eine Breite von mindestens 1,50 m haben müssen. Dabei hat der Sachverständige alternativ unterschiedliche Parameter hinsichtlich des möglichen Erddrucks hinter der Stützwand berücksichtigt. Unter Berücksichtigung der verschiedenen Alternativen hätte die Fundamentbreite jedenfalls nicht unter 1,50 m liegen dürfen. Tatsächlich betrug sie – nach den Feststellungen des früher beauftragten Sachverständigen …, und von den Parteien inzwischen nicht mehr bestritten – lediglich 67 cm. Das nicht ausreichend dimensionierte Fundament ist ursächlich dafür, dass sich die Stützwand durch den Erddruck geneigt hat. Der Verformungsweg an der Oberkante der Stützwand beträgt nach den Feststellungen des Sachverständigen am einen Ende der Wand ca. 57 mm. Da es zu den Feststellungen des Sachverständigen …keine abweichenden Aussagen in den früheren Gutachten des Sachverständigen … gibt, ist eine Auseinandersetzung des Senats mit diesen früheren Gutachten nicht erforderlich.

b) Für den Mangel kommt es nach den Ausführungen des Sachverständigen … nicht darauf an, welches Material in welchem Zustand sich hinter der Stützwand befindet. Auch die sonstige Gestaltung der Außenanlage spielt keine Rolle. Die Klägerin kann sich – im Hinblick auf die Feststellungen des Sachverständigen … zum fehlerhaften Fundament – mithin nicht darauf berufen, dass irgendwelche Eigenleistungen der Beklagten bei der Herstellung der Außenanlage eine Rolle spielen könnten. Der Mangel ergibt sich allein aus der Konstruktion der Stützwand, die rechnerisch keine Standsicherheit gewährleisten kann.

c) Für den von der Klägerin zu vertretenden Mangel spielt es keine Rolle, dass die Stützwand etwa 4,20 m lang ist, obwohl in der Bau- und Leistungsbeschreibung (Anlage K 4) eine „Stützmauer von ca. 2 m Länge“ angegeben war. Es ist unstreitig, dass die Parteien nachträglich eine längere Stützmauer von ca. 4 m vereinbart haben, wobei sich die Klägerin verpflichtete, diese längere Stützmauer ohne zusätzliche Vergütung zu errichten (vgl. dazu das Schreiben des Geschäftsführers der Klägerin vom 14.02.2014 an den Sachverständigen …, dokumentiert im Anhang des schriftlichen Gutachtens). Angesichts dieser nachträglichen, abändernden Vereinbarung war die Klägerin verpflichtet, die längere Stützmauer mangelfrei zu erstellen. Auf die Motive der Beteiligten, weshalb die Stützmauer länger werden sollte, als ursprünglich geplant, kommt es rechtlich nicht an.

d) Der Geschäftsführer der Klägerin ging – so der Sachvortrag der Klägerin im Rechtsstreit – davon aus, dass es mit einer Verlängerung der Stützwand möglich sein werde, die Stützmauer auf der dem Haus gegenüberliegenden Seite im dortigen Hang zu verankern. Der Geschäftsführer der Klägerin war nach diesem Vorbringen der Meinung, dass dadurch die Standsicherheit gewährleistet werden würde. Dieser Auffassung war, wie der Sachverständige … sowohl im schriftlichen Gutachten als auch in der mündlichen Erläuterung im Termin vom 16.12.2014 ausgeführt hat, unzutreffend. Die Einbindung der Stützmauer in die gegenüberliegende Böschung, die durch Steine befestigt war, konnte zwar die durch den seitlichen Erddruck erfolgende Neigung der Stützmauer hemmen. Die Einbindung der Stützmauer in die Böschung konnte jedoch keine genau definierte und rechnerisch nachvollziehbare Auswirkungen auf die Standsicherheit haben. Die Böschung, an welche die Stützmauer heranreicht, spielt daher für die Feststellung des Mangels keine Rolle.

e) Gemäß § 13 Ziffer 7 Abs. 3 VOB/B 2002 hat die Beklagte einen Anspruch gegen die Klägerin auf den sogenannten kleinen Schadenersatz in Höhe von 46.600,00 Euro. Denn dies ist der Betrag, den die Beklagten nach dem Gutachten des Sachverständigen … aufwenden muss, um die mangelhafte Stützmauer abzubrechen und eine neue mangelfreie Stützmauer an dieselbe Stelle zu setzen. Der Mangel ist wesentlich im Sinne von § 13 Ziffer 7 Absatz 3 VOB/B 2002, da die Unkosten zur Mangelbeseitigung erheblich sind. Es liegt zudem – als Anspruchsvoraussetzung – ein Verschulden der Klägerin vor; denn die Klägerin, beziehungsweise ihr Geschäftsführer, hätte bei der Planung und Errichtung der Stützmauer die nach dem Gutachten des Sachverständigen … maßgeblichen DIN-Normen berücksichtigen können und müssen. Ob und inwieweit sich die Klägerin bei der Erfüllung ihrer Verpflichtungen der Leistungen anderer Personen bedient hat, ist ohne Bedeutung; denn für ein eventuelles Verschulden eines von der Klägerin für die Planung und Errichtung der Stützmauer eingesetzten Drittunternehmers hat die Klägerin gemäß § 278 BGB einzustehen.

f) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht fest, dass es zur Behebung des Mangels keine andere, kostengünstigere, Möglichkeit für die Beklagte gibt.

aa) Eine längere Einbindung der Stützmauer an der dem Haus abgewandten Seite in die dortige Böschung würde den Mangel nach den Ausführungen des Sachverständigen …nicht beseitigen. Denn die Einbindung einer Stützmauer an einer Seite in eine Böschung ist generell nicht geeignet, eine rechnerisch nachweisbare Standsicherheit zu gewährleisten (siehe oben).

bb) Ebenso wäre es nicht ausreichend, an einem Ende der Stützmauer eine weitere Mauer in einem rechten Winkel anzubauen. Eine solche Lösung könnte zwar die Stützmauer an diesem Ende gegen eine weitere Neigung absichern. Dies wäre nach dem Gutachten des Sachverständigen jedoch nicht ausreichend, weil die Stützmauer auf der anderen Seite, das heißt, im Bereich des Hauses, nicht verankert ist.

cc) Der Sachverständige hat in seinem Gutachten die Möglichkeit erörtert, eine Standsicherheit der Stützmauer herzustellen, indem Winkelelemente vor der Stützwand angebracht werden (vgl. Seite 16 und Seite 18 des schriftlichen Gutachtens). Eine solche Möglichkeit, bei welcher der Sachverständige die Kosten auf lediglich 31.400,00 Euro schätzen würde, wäre zwar geeignet, Standsicherheit herzustellen, und eine weitere Neigung der Mauer in der Zukunft zu verhindern. Es handelt sich aus Rechtsgründen bei dieser Möglichkeit jedoch nicht um eine für die Beklagte zumutbare Methode der Mangelbeseitigung.

Die Beklagte ist berechtigt, im Wege des Schadensersatzes diejenige Kosten zu verlangen, die zur Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes erforderlich sind. Vertragsgemäß wäre nur eine Stützwand, die sich nicht bereits geneigt hat. Die vorhandene Neigung lässt sich nur durch Herstellung einer neuen Stützwand beseitigen, und nicht durch den Anbau von – lediglich die weitere Neigung verhindernden – Winkelelementen. Vor allem würde sich der äußere Eindruck der Stützwand ebenso ändern, wie die Nutzungsmöglichkeiten des Vorplatzes vor der Einliegerwohnung. Denn es müssten sich dann nach den Ausführungen des Sachverständigen zwei L-förmige Stützen vor der Wand befinden, die jeweils eine Grundfläche von ca. 30 cm x 30 cm einnehmen würden. Das wäre nach Auffassung des Senats sowohl aus optischen Gründen als auch im Hinblick auf die Gebrauchsfähigkeit der Werkleistung (Verringerung der Nutzfläche vor der Stützwand) ein Nachteil, welchen die Beklagte nicht hinnehmen muss.

dd) Die Klägerin macht geltend, eine Standsicherheit der Stützmauer könne auch dadurch hergestellt werden, dass etwa in der Mitte der Stützmauer – also in einem Abstand von ca. 2 m vom Haus – im rechten Winkel eine schräge Wand mit einer Länge von etwa 2,50 m angebaut würde. Diese rechtwinklig angebaute zusätzliche Stütze könne der bisher mangelhaften Stützwand die erforderliche Standsicherheit für die Zukunft verleihen. Der Sachverständige hat diese Alternative in seinem Gutachten nicht untersucht. Zur Feststellung, ob die von der Klägerin vorgeschlagene Möglichkeit aus technischer Sicht ausreichend wäre, müsste der Sachverständige nach seinen Angaben weitere Untersuchungen durchführen, insbesondere zu der Frage, welche Biegekräfte an den beiden Enden der Stützwand auftreten können.

Eine ergänzende Untersuchung zur Klärung dieser technischen Frage ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht erforderlich. Denn die von der Klägerin vorgeschlagene Möglichkeit würde auch dann keine ordnungsgemäße Mangelbeseitigung darstellen, wenn man – zu Gunsten der Klägerin – unterstellt, dass mit einer mittig im rechten Winkel angebauten schrägen Wand von 2,50 m die Standsicherheit der Stützwand technisch gewährleistet werden könnte. Es sind insoweit entsprechende Erwägungen wie oben cc) maßgeblich.

Zu einer mangelfreien Stützwand gehört, dass sie senkrecht steht, und sich nicht bereits geneigt hat. Mit der von der Klägerin vorgeschlagenen Lösung würde die bereits bestehende Neigung der Stützwand nicht beseitigt werden. Vor allem würde mit einer mittig angebauten weiteren Wand für die Beklagte ein Zustand hergestellt, der noch weniger hinnehmbar erscheint, als die vom Sachverständigen erörterte Möglichkeit eines Anbaus von Winkelelementen. Eine in der Mitte der Stützwand angebaute weitere schräge Wand von 2,50 m Länge wäre nach Auffassung des Senats zum einen eine starke optische Beeinträchtigung. Zum anderen würde die Nutzung des Vorplatzes vor der Einliegerwohnung bei einer solchen Lösung noch wesentlich mehr leiden, als bei dem vom Sachverständigen … im schriftlichen Gutachten diskutierten Anbau von Winkelelementen mit einer Grundfläche von jeweils 30 cm x 30 cm. Da die mit der von der Klägerin vorgeschlagenen Lösung verbundenen Beeinträchtigungen bei einer Stützwand nicht üblich sind, braucht die Beklagte sie nicht hinzunehmen.

Die Klägerin kann sich demgegenüber nicht darauf berufen, die Beklagte habe nach dem Bauvertrag lediglich einen „Anspruch“ auf eine 2 m lange Stützwand gehabt, so dass sie sich nun nicht dagegen wehren könne, wenn die Klägerin in zwei Meter Entfernung vom Haus eine rechtwinklige schräge Wand von 2,50 m errichten wolle. Entscheidend ist allein die – unstreitig – abgeänderte vertragliche Vereinbarung, die eine längere Stützwand vorsah. Diese längere Stützwand war von der Klägerin entsprechend den vom Sachverständigen in seinem Gutachten angeführten technischen Normen zu errichten. Dies ist nicht erfolgt. Eine – unübliche und die Nutzung des Vorplatzes erheblich beeinträchtigende – weitere rechtwinklige Wand von 2,50 m haben die Parteien – bei der Absprache über eine Verlängerung der Stützwand – nicht vereinbart. Daher hat die Beklagte aufgrund der Vereinbarungen mit der Klägerin einen Anspruch auf eine „normale“ Stützwand, die nur durch Abbruch und Neuherstellung (siehe oben) hergestellt werden kann.

g) Der Schadensersatzanspruch der Beklagten ist nicht von einer vorherigen Fristsetzung abhängig. Denn die Klägerin hat sich geweigert, den Mangel zu beseitigen (vgl. zum Schadensersatzanspruch bei Verweigerung der Mangelbeseitigung Kapellmann/Messerschmidt/Weyer, a.a.O., § 13 VOB/B, Rn. 287). Die Klägerin hat zum einen im Rechtsstreit das Bestehen eines Mangels bestritten. Zum anderen hat sie – auch unter Berücksichtigung des eigenen Vorbringens – nie eine ordnungsgemäße Mangelbeseitigung angeboten. Die Vorschläge der Klägerin zu einer eventuellen freiwilligen Leistung gingen nie über den von ihr auch im Rechtsstreit vorgeschlagenen mittigen, schrägen Anbau einer weiteren Mauer hinaus. Da dieser Vorschlag keine Mangelbeseitigung darstellte (siehe oben f), dd)), war die Beklagte nicht verpflichtet, der Klägerin Gelegenheit zu geben, ihren Vorschlag umzusetzen.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Absatz 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Ziffer 10, 711 ZPO.

5. Eine Niederschlagung von Kosten, die durch die Beauftragung des Sachverständigen … entstanden sind, kommt nicht in Betracht. § 21 GKG sieht eine Nichterhebung von Kosten nur bei einer unrichtigen Sachbehandlung des Gerichts vor, nicht jedoch bei einer eventuellen unrichtigen Sachbehandlung durch einen Sachverständigen (vgl. Meyer, GKG, 13. Auflage 2012, § 21 GKG Rn. 3). Bei der Beauftragung der verschiedenen Gutachten ist eine unrichtige Sachbehandlung durch das erstinstanzliche Gericht oder durch den Senat nicht ersichtlich. Ob und inwieweit der Sachverständige …, wie von den Parteien geltend gemacht, durch Mängel in seiner Arbeit erhöhte Kosten verursacht hat, bedarf keine Prüfung; denn eventuelle Fehler des Sachverständigen …haben im Rahmen von § 21 GKG keine rechtlichen Auswirkungen (vgl. Meyer, a.a.O.).

6. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Absatz 2 ZPO) liegen nicht vor. Die für die Entscheidung des Senats maßgeblichen Rechtsfragen sind in der obergerichtlichen Rechtsprechung geklärt.