KG Berlin, Az.: 7 U 106/13, Urteil vom 25.03.2014
Die Berufung der Beklagten gegen das am 6. Mai 2013 verkündete Urteil der Zivilkammer 27 des Landgerichts Berlin – 27 O 144/12 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des beizutreibenden Betrages leistet.
Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Gründe
A.
Die Klägerin nimmt die Beklagte aus einem VOB/B-Werkvertrag über Dachdecker- und Klempnerarbeiten vom 24./26.4. 2007 (Anl. K 1) auf Restwerklohn in Anspruch, die Beklagte rechnet demgegenüber auf mit Schadensersatzansprüchen wegen Wasserschäden.
Da Landgericht hat einen Anspruch der Klägerin auf Restwerklohn in Höhe von 71.556,61 EUR bejaht und weiter ausgeführt, dass diese Forderung (nur) in Höhe von 34.989,55 EUR durch die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen erloschen sei.
Wegen der Einzelheiten des Vortrags der Parteien in der ersten Instanz, der dort gestellten Anträge und der Entscheidungsgründe, die das Landgericht zur Verurteilung der Beklagten zur Zahlung in Höhe von 36.567,06 EUR nebst Zinsen und zur Freistellung von außergerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 1.192,60 EUR veranlassten wird auf das am 6.5.2013 verkündete Urteil der Zivilkammer 27 des Landgerichts Berlin Bezug genommen.
Mit ihrer form- und fristgerechten eingelegten und begründeten Berufung erstrebt die Beklagte die vollständige Abweisung der Klage. Zur Begründung macht sie insbesondere geltend:
Die Ansicht des Landgerichts, ein Großteil ihrer Schadensersatzansprüche sei durch eine Aufrechnung in dem Rechtsstreit 22 O 341/08 LG Berlin bzw. durch den in diesem Rechtsstreit geschlossenen Vergleich erloschen, missachte § 387 BGB und die Rechtsprechung des BGH zu der Frage, welche Wirkungen Vergleiche mit einem Gesamtschuldner für den anderen Gesamtschuldner haben. Sie, die Beklagte, habe sich in dem Vorprozess mit der … mit den gleichen Ansprüchen aus Wasserschäden gewehrt, in diesen Prozess aber nur einen Teilbetrag der Gesamtforderung über 134.144,37 EUR in Höhe von 86.647,45 EUR eingeführt und nur insoweit die Aufrechnung erklärt. Die Bezifferung dieses Teilbetrages habe sich aus dem im Vorprozess geltend gemachten Werklohnanspruch abzüglich vorrangiger Schadensersatzansprüche ergeben, mit denen sie dort ebenfalls aufgerechnet habe. Bei dem Betrag von 86.647,45 EUR habe es sich um den Restbetrag gehandelt, den sie im Vorprozess rechnerisch gebraucht habe, um die dortige Klage zu Fall zu bringen. Die Beweislast für das Erlöschen der Schadensersatzforderung im Vorprozess trage die Klägerin. Hier sei die Schadensersatzforderung weder durch die Aufrechnungserklärung vom 30.10.2008 noch durch den Vergleich vom 23.6.2009 erloschen. Einen „automatischen Totalverbrauch“ allein durch eine Aufrechnungserklärung kenne das Gesetz nicht. Nach § 387 BGB erlösche eine Forderung nur, „soweit“ sich die zur Aufrechnung gestellte Forderung und die Gegenforderung gegenüber stünden. Es sei zwar richtig, dass eine durch Aufrechnung erloschene Forderung einem weiteren Gesamtschuldner nicht ein zweites Mal entgegengehalten werden könne. Vorliegend gehe der Streit jedoch um die vorgelagerte Frage, ob bzw. in welcher Höhe die Forderung durch Aufrechnung im Vorprozess erloschen sei. Im Übrigen komme es bei einem im Laufe des Prozesses geschlossenen Vergleich überhaupt nicht auf die Aufrechnungserklärung an; vielmehr müsse auf der Grundlage des Vergleichs ermittelt werden, in welchem Umfang die Forderung erloschen sei. Insoweit bringe der im Vorprozess mit der … geschlossene Vergleich zum Ausdruck, dass sie, die Beklagte, ihre Ansprüche gegen die Klägerin gerade nicht habe mit regeln wollen. Das ergebe sich aus der in dem Vergleich enthaltenen Freistellungsregelung. Die Abgeltungsklausel im Vergleich bewirke nur, dass zwischen ihr, der Beklagten, und der … keinerlei weiteren Ansprüche mehr bestünden. Die übrigen Ansprüche gegenüber der hiesigen Klägerin seien davon jedoch unberührt geblieben. Da sich die allenfalls berechtigte Werklohnforderung der … aufgrund vorrangiger Einwände auf höchstens 86.000,00 EUR belief und man sich auf 55.000,00 € geeinigt habe, ergäbe das eine „Verbrauchsquote“ von nur 31.000,00 € mit der Folge, dass ihr, der Beklagten, noch 55.647,45 € an Schadensersatz zustehe. Das wiederum führe zum Erlöschen der hiesigen Klageforderung.
Außerdem sei das erstinstanzliche Urteil insofern unrichtig, als es die Berechnung der Trocknungskosten in Frage stelle. Der Sachvortrag dazu (im Schriftsatz vom 19.2.2013 und in der Klageerwiderung) sei keineswegs zu pauschal. Erst recht sei nicht hinnehmbar, dass das Landgericht mit Vermutungen zu anderen Kausalverläufen gearbeitet und sich allein aufgrund dieser Vermutung nicht mit dem konkreten Sachvortrag befasst habe.
Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen;
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und trägt insbesondere vor:
Die Beklagte habe in dem Vorprozess mit ihrer gesamten Gegenforderung aufgerechnet. Der Aufrechnungsbetrag sei zwar in dem letztlich geschlossenen Vergleich mit 86.647,45 EUR beziffert worden. Die Aufrechnung mit der gesamten Gegenforderung sei jedoch nach dem Vergleichsschluss nicht zurückgenommen worden. Auszugehen sei von einem „Gesamtverbrauch“ der Gegenforderungen. Deshalb rechne die Beklagte im hiesigen Verfahren zu Unrecht mit einem Teil der behaupteten Ansprüche auf. Das vom Landgericht zitierte BGH-Urteil (vom 5.5.1988 – VII ZR 14/87) treffe exakt auch den vorliegenden Fall. In dem Vorprozess habe die Beklagte Schadensersatzansprüche aus Wassereintritten in Höhe von 134.144,37 EUR geltend gemacht. Mit der Aufrechnung in Höhe von 86.647,45 EUR verbliebe ihr allenfalls ein Aufrechnungsanspruch in Höhe von 47.496,92 EUR. Daran ändere auch die in dem Vergleich geregelte Freistellung nichts. Das Landgericht habe zutreffend die Reihenfolge der zur Aufrechnung gestellten Forderungen bestimmt. Danach könne die Beklagte nur noch mit einem Restbetrag aus der Rechnung für das Parkett vom 31.12.2007 sowie mit Forderungen wegen der Rechnung vom 17.1.2008 über Trocknungen in Höhe von 14.003,09 EUR und 11.994,13 EUR und den dafür benötigten Strom in Höhe von 5.344,88 EUR und 3.647,45 EUR sowie 5.808,77 EUR für nachträgliche Wasserschäden aus dem Jahr 2008 aufrechnen, insgesamt also in Höhe von 34.989,55 .
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen sowie auf den zwecks besserer Übersichtlichkeit in den Entscheidungsgründen aufgegriffenen Vortrag der Parteien.
Die Akten 22 O 341/08 des Landgerichts Berlin lagen zur Information vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
B.
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet, bleibt in der Sache aber ohne Erfolg.
I.
1.
Nach den unangefochtenen Feststellungen des Landgerichts hat die Klägerin gegen die Beklagte aus dem streitgegenständlichen Bauvorhaben einen Anspruch auf Restwerklohn in Höhe von 71.556,61 EUR und die Beklagte gegen die Klägerin dem Grunde nach einen Schadensersatzanspruch aus § 4 Nr. 7 S. 2 VOB/B (2006) wegen von ihr (mit-) zu verantwortender Wassereinbrüche in den Häusern 1 und 2. Das Landgericht ist ferner zutreffend und von den Parteien nicht beanstandet davon ausgegangen, dass die Klägerin mit der … als Gesamtschuldnerin gemäß § 421 BGB gegenüber der Beklagten auf Schadensersatz haftet und ein Mitverschulden der Beklagten ausscheidet.
2.
Die Parteien streiten im Wesentlichen darüber, ob und inwieweit die Schadensersatzforderung der Beklagten durch die von ihr in dem Vorprozess mit der … (22 O 341/08 Landgericht Berlin) erklärte Aufrechnung und den dort letztlich geschlossenen Prozessvergleich „verbraucht“ ist.
a) In dem Vorprozess hat die Beklagte die ihr durch die Wassereintritte entstandenen Schäden auf insgesamt 134.144,37 EUR beziffert und damit nach den unbeanstandeten Feststellungen des Landgerichts in Höhe eines Teilbetrages von 86.647,45 EUR gegenüber der (aufgrund vorrangiger Aufrechnungen) noch verbliebenen Werklohnforderung der … unbedingt aufgerechnet.
b) Der Schadensersatzanspruch des Bestellers gegen zwei Werkunternehmer als Gesamtschuldner erlischt gemäß § 389 BGB dadurch, dass der Besteller ihn durch Aufrechnung gegen einen (Rest-) Werklohnanspruch eines Werkunternehmers „verbraucht“ (BGH, Urt. v. 5.5.1988 – VII ZR 14/87, juris).
aa) Dass die Beklagte durch ihren Rechtsstreit mit der … (22 O 341/08 Landgericht Berlin) einen Teil der Wasserschäden ersetzt bekommen hat, hat die Beklagte selbst eingeräumt (vgl. nur S. 1 ihres Schriftsatzes vom 25.1.2013 = Bl. I/205).
bb) Die Antwort auf die auch nach ihrer Ansicht hier allein streitige Frage, wie viel sie ersetzt bekommen hat, ergibt sich aus dem in jenem Rechtsstreit mit der … am 23.6.2009 geschlossenen gerichtlichen Vergleich. In Ziffer 4 dieses Vergleichs heißt es: „Mit diesem Vergleich sind sämtliche wechselseitigen streitgegenständlichen Ansprüche unter Einschluss der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen der Beklagten ausgeglichen und erledigt“. Da die Beklagte in jenem Rechtsstreit mit Gegenforderungen auf Schadensersatz in Höhe von 86.647,45 EUR aufgerechnet hat, ist der Schadensersatzanspruch damit in dieser Höhe „verbraucht“ (§ 389 BGB).
cc) Daran ändert auch die von der Beklagten zitierte Rechtsprechung des BGH (z. B. NJW 2000, 1942) nichts, dass ein Vergleich zwischen einem Gläubiger und einem Schädiger im Zweifel nur zwischen diesen Parteien rechtsgestaltende Wirkung hat und Ansprüche des Gläubigers gegen einen weiteren Schädiger davon grundsätzlich unberührt bleiben. Diese Rechtsprechung des BGH beruht ersichtlich auf dem gesetzgeberischen Grundgedanken des § 421 BGB, wonach es im Belieben des Gläubigers steht, ob und in welchem Umfang er die einzelnen Gesamtschuldner in Anspruch nimmt und sämtliche Schuldner bis zur Bewirkung der ganzen Leistung verpflichtet bleiben (vgl. BGH NJW 2010, 861, juris Rn.30). Davon abzugrenzen ist die mit der Aufrechnung verbundene Erfüllungswirkung des § 422 Abs. 1 S. 2 BGB. Es kommt daher maßgeblich darauf an, welche Forderung Gegenstand des Vergleichs gewesen ist. Anders als in den vom BGH entschiedenen Fällen ist Streitgegenstand im Parallelprozess zwischen der … und der Beklagten eine Werklohnforderung gewesen, die keine gesamtschuldnerische Haftung begründet hat. Entsprechendes gilt für den Streitgegenstand im vorliegenden Rechtsstreit. Schon deshalb kann die Frage, ob ein Vergleich auch Erfüllungswirkung zu Gunsten eines anderen Gesamtschuldners hat, nicht entscheidungserheblich sein. Entscheidend ist allein, ob die Aufrechnung im Vorprozess die in § 422 Abs. 1 S. 2 BGB beschriebene Erfüllungswirkung gehabt hat. Das hat das Landgericht zu Recht bejaht. Maßgeblich ist, dass nach dem eindeutigen Wortlaut der Ziffer 4 des Vergleichs auch die von der Beklagten (in Höhe von 86.647,45 EUR) „zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen ausgeglichen und erledigt“ sein sollten. Die Beklagte hat damit zum Ausdruck gebracht, dass sie eine zur Aufrechnung gestellte Schadenersatzforderung, für die eine gesamtschuldnerische Haftung besteht, als erfüllt betrachtet. Diese Erfüllungswirkung muss sie sich im vorliegenden Rechtsstreit nach § 422 Abs. 1 BGB entgegen halten lassen.
dd) Aufgrund dieser insoweit umfassenden Abgeltungsvereinbarung kann auch nicht der Ansicht der Berufung gefolgt werden, die Schadensersatzforderung sei lediglich in Höhe von 31.000,00 EUR erloschen, weil sie sich in dem Vergleich zur Zahlung eines Betrages in Höhe von 55.000,00 EUR verpflichtet habe und dieser Betrag die zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzforderung von insgesamt 86.647,45 EUR nur um 31.000,00 EUR unterschreite. Diese Sichtweise der Beklagten vernachlässigt, dass nach ihrem Vergleich mit der … sämtliche wechselseitigen Ansprüche und zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen ausgeglichen und erledigt sein sollten.
ee) Diese Regelung erfährt auch keine Einschränkung durch die in dem Vergleich unter Ziff. 3 vereinbarte Freistellung der … von etwaigen Ausgleichsansprüchen der hiesigen Klägerin durch die Beklagte. Dadurch wollte die … offensichtlich lediglich sicherstellen, nicht mit weiteren Schadensersatzforderungen aus dem streitgegenständlichen Bauvorhaben konfrontiert werden zu können. Ob die Beklagte ihre Ansprüche gegen die hiesige Klägerin durch den Vergleich mit der … nicht mitregeln wollte, spielt keine Rolle; denn § 422 Abs. 1 BGB ist zwingendes Recht (Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 422 Rn. 1). Über die Erfüllungswirkung kann daher keine Vereinbarung – schon gar nicht zu Lasten Dritter – getroffen werden. Vielmehr folgt aus § 389 BGB, dass die in dem Vergleich zum Ausdruck gebrachte Aufrechnung das Erlöschen der gesamtschuldnerischen Schadenersatzforderung in dem dort erklärten Umfang zur Folge hat.
3.
Dass die Beklagte auf dieser Grundlage aus den vom Landgericht genannten Gründen (UA S. 9), auf die Bezug genommen wird, grundsätzlich lediglich noch aufrechnen kann mit einem Restbetrag aus der Rechnung für das Parkett vom 31.12.2007 sowie mit Forderungen wegen der Rechnungen vom 17.1.2008 über Trocknungen (14.003,09 EUR und 11.994,13 EUR) und den dafür benötigten Strom (5.344,88 EUR und 3.647,45 EUR) sowie den 5.808,77 EUR für nachträgliche Wasserschäden aus dem Jahr 2008, hat die Beklagte mit der Berufung nicht in Zweifel gezogen. Soweit die Berufung in Bezug auf die Schadenshöhe meint, das angefochtene Urteil sei unrichtig, soweit es die Berechnung der Trocknungskosten in Frage stelle, ist das nicht nachvollziehbar. Auch der Vortrag des Prozessbevollmächtigten der Beklagten, der in der mündlichen Verhandlung über die Berufung ausführlich Gelegenheit erhielt, die Berufungsgründe zu präzisieren und zu erläutern, brachte darüber keinen weiteren Aufschluss. Der persönlich geladene Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten war zum Termin nicht erschienen.
a) Die Rüge, das erstinstanzliche Urteil sei unrichtig, „soweit es die Berechnung der Trocknungskosten in Frage stelle (Seiten 9 und 10 des Urteils)“ ist insofern undifferenziert und unklar, als das Landgericht auf Seite 9 des angefochtenen Urteils unter lit. e, aa) die geltend gemachten Trocknungskosten (in Höhe von 34.989,55 EUR) zugunsten der Beklagten berücksichtigt hat. Dass (und gegebenenfalls in welcher Höhe) das Landgericht Abzüge von den geltend von der Beklagten geltend gemachten Trocknungskosten vorgenommen hat, hat die Berufung weder dargetan noch ist das sonst ersichtlich. Soweit die Berufungsbegründung geltend macht, die Beklagte habe in dem Schriftsatz vom 19.2.2013 „ganz konkret zu den Trocknungskosten“ vorgetragen, erschließt sich daraus ebenfalls nicht einmal ansatzweise, welche konkreten weiteren Trocknungskosten hier nicht berücksichtigt worden sein sollen.
b) Nicht zugunsten der Beklagten berücksichtigt hat das Landgericht gemäß der Begründung auf Seite 10 des angefochtenen Urteils unter lit. bb) die „Kosten für den Parkettaustausch“ (Rechnung der … vom 31.12.2007über 8.516,59 €, Anl. B 8). Soweit die Berufung ausführt, „die vom Gericht vermissten Ergebnisse der Feuchtigkeitsmessungen und der Zeitpunkt der Ausführung der Arbeiten (Dezember)“ seien schon in der ersten Klageerwiderung konkret vorgetragen worden, bezieht sich das offenbar auf die vom Landgericht nicht berücksichtigten Kosten für den Parkettaustausch. Diese Begründung rechtfertigt kein abweichendes Ergebnis vom angefochtenen Urteil.
aa) In der Klageerwiderung vom 25.4.2012 (dort S. 11, Bl. I/61 ff. d.A.) findet sich entgegen der Berufungsbegründung kein konkreter Vortrag zu den Ergebnissen der Feuchtemessungen. Die Anlagen B 1 und B 2 beinhalten lediglich die Rechnungen über die Kosten der Feuchtemessungen, nicht jedoch das Ergebnis dieser Messungen. Soweit die Beklagte erstinstanzlich sonst zu den Ergebnissen der Feuchtemessungen vorgetragen hat, vermag das eine Abänderung des angefochtenen Urteils im Ergebnis nicht zu rechtfertigen.
bb) Die Berufung weist zwar zutreffend darauf hin, dass die Beklagte in ihrem Klageerwiderungsschriftsatz vom 25.4.2012 zum Zeitpunkt des Parkettaustauschs vorgetragen habe. Auf Seite 15 dieses Schriftsatzes (Bl. I/65) heißt es, dass das Parkett in der Wohnung 17 „im Dezember 2007“ neu habe verlegt werden müssen.
Das alles ändert aber nichts daran, dass das Landgericht aus den auf S. 10 UA unter lit. bb) weiter genannten Gründen im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen ist, dass die Beklagte trotz des gerichtlichen Hinweises vom 8.1.2013 (Bl. I/187) nicht konkret unter Beweisantritt dargelegt hat, weshalb ein kausaler Zusammenhang zwischen den Wassereintritten im Sommer und den Kosten für den Parkettaustausch in der Wohnung 17 im Dezember 2007 besteht. Das Landgericht hat den diesbezüglichen Vortrag der Beklagten in dem angefochtenen Urteil (UA S. 10 lit. bb) zu Recht als viel zu pauschal und den angebotenen Beweisen deshalb nicht zugänglich gewürdigt, ohne dass die Beklagte ihren Vortrag in zweiter Instanz konkretisiert hat. Es reicht ersichtlich nicht aus, die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts zu möglichen anderen Ursachen der Risse und Fugen lediglich als nicht hinnehmbar zu bezeichnen, zumal das Landgericht begründete Anhaltspunkte für seine Ansicht dargelegt hat (fehlerhafte Verlegung, zu feuchter Untergrund). Damit setzt sich die Berufung der Beklagten entgegen den Erfordernissen des § 520 Abs. 3 ZPO nicht konkret auseinander. Es reicht nicht aus, die Würdigung durch den Erstrichter mit formelhaften Wendungen zu rügen oder lediglich auf das Vorbringen in erster Instanz zu verweisen (BGH NJW-RR 2004, 641, juris Rn. 6). Auch in der mündlichen Verhandlung erschöpfte sich die Argumentation des Prozessbevollmächtigten der Beklagten in Bezugnahmen auf sein Vorbringen in der ersten Instanz und die Berufungsbegründung. Es bleibt deshalb dabei, dass die Beklagte den von ihr zu führenden Beweis über die Ursächlichkeit der Parkettschäden nicht geführt hat.
c) Mit den als „Spätfolgen“ bezeichneten Forderungen über 5.808,77 €, die das Landgericht nicht berücksichtigt hat, hat sich die Berufungsbegründung überhaupt nicht auseinandergesetzt. Auch in der mündlichen Verhandlung äußerte sich die Beklagte dazu nicht näher.
4.
Es bestand kein Anlass, der Beklagten über die in der mündlichen Verhandlung gegebene Gelegenheit hinaus, noch eine schriftliche Erklärungsfrist zu der in der Berufungsverhandlung erörterten Sach- und Rechtslage zu gewähren. Sie hat selbst erklärt, dass ihr gesamter Vortrag erster Instanz immer auf dem Austausch des Parketts wegen des Wasserschadens beruht habe, es sich dabei um nichts Neues handele und Alternativursachen immer streitig gewesen seien. Auch im Übrigen beruhten Erörterung und Entscheidung nicht auf Umständen, die nicht bereits Gegenstand der Ausführungen der Parteien und des Landgerichts in erster Instanz waren. Dass sich die Berufungsbegründung mit den Gründen der angefochtenen Entscheidung in einer den Erfordernissen des § 520 Abs. 3 ZPO entsprechenden Art und Weise auseinandersetzen muss, ergibt sich aus dem Gesetz und konnte die anwaltlich vertretene Beklagte nicht überraschen, zumal ihr bereits erstinstanzlich ein Hinweis erteilt worden ist, auf den sie nicht mit der vom Landgericht zu Recht geforderten Substanziierung ihres Vortrags reagiert hat.
II.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97Abs. 1, 708 Nr. 10,711 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO).
