OLG Koblenz – Az.: 5 U 492/12 – Beschluss vom 30.07.2012
1. Der Senat weist die Parteien darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 28.03.2012, 4 O 253/11 einstimmig gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
2. Die Beklagte erhält Gelegenheit, zu den Hinweisen des Senates bis zum 27.08.2012 Stellung zu nehmen. Die Rücknahme der Berufung wird empfohlen.
Gründe
I.
Die Parteien streiten über die Rückabwicklung eines Vertrages über Lieferung und Einbau eines Specksteinofens Modell Kaisa 2 für 6.400 €.
Der Kläger hatte den Ofen am 24.1.2006 unter Einbeziehung der AGB der Beklagten erworben. Hiernach sollte die Gewährleistung für die vom Feuer berührten Teile des Gewerkes ein Jahr und im Übrigen zwei Jahre betragen. Wegen der weiteren Einzelheiten des erteilten Auftrages wird auf die Anlage K2 zur Klageschrift Bezug genommen.
Hiernach lieferte und verbaute die Beklagte den Ofen vor Ort beim Kläger. Dabei setzte sie ein Verbindungsstück zwischen Ofen und Schornstein dergestalt, dass eine fachgerechte Reinigung desselben nicht möglich ist. Dies ist aus fachlicher Sicht, was unter den Parteien unstreitig ist, als Mangel zu bewerten. Anfang des Jahres 2010 entstand zwischen den Parteien aufgrund des voranstehend beschriebenen und angeblicher weiterer (zwei) Mängel Streit. Der Kläger leitete daraufhin ein selbständiges Beweisverfahren vor dem LG Koblenz zum Az. 4 OH 9/10 ein. Nach dem Gutachten ist aus fachlicher Sicht ein weiterer Mangel darin zu sehen, dass der Rauchrohranschluss, anders als vorgesehen, nicht im „unteren Bereich“, sondern oben am Ofen verbaut sei; aus diesem Grunde entfielen, so der Sachverständige, bauaufsichtliche Zulassung und Herstellergarantie (S. 6 des ergänzenden Gutachtens).
Der Kläger forderte die Beklagte am 21.06.2011 unter Fristsetzung zum 05.07.2011 auf die beiden Mängel zu beheben. Die Beklagte teilte mit, dass sie beabsichtige, den Mangel am Verbindungsstück zu beseitigen; hierzu werde sie sich unmittelbar mit dem Kläger in Verbindung setzen. Hinsichtlich des Weiteren (angeblichen) Mangels am Rauchrohranschluss lehnte die Beklagte hingegen eine Nachbesserung ab. Der Kläger teilte mit, hinsichtlich des Verbindungsstücks einer Nachbesserung entgegenzusehen, gleichwohl aber wegen des streitigen weiteren Mangels am Rauchrohranschluss den Rücktritt vom Vertrag erklären zu wollen. Eine Erklärung des Rücktritts folgte sodann unter dem 29. August 2011. Mit der Klage begehrt der Kläger die Rückabwicklung des Vertrages, während die Beklagte die Einrede der Verjährung erhebt und den Mangel am Rauchrohr bestreitet.
Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, an den Kläger 6.400 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.11.2011 zu zahlen Zug um Zug gegen Herausgabe des im Bauvorhaben …, verbauten Specksteinofens Modell Kaisa 2 und festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme in Annahmeverzug befindet. Den weitergehenden Zinsantrag hat es ebenso zurückgewiesen, wie das Begehren die künftige Ersatzpflicht für möglicherweise beim Rückbau entstehende Schäden festzustellen. Ausgehend von einem Werkvertrag hat es den Mangel am Verbindungsrohr als unstreitig und den Mangel am Rauchrohr aufgrund des Ergebnisses des selbständigen Beweisverfahrens als erwiesen angesehen. Innerhalb der gesetzten Nachfrist sei die Mängelbeseitigung einerseits nicht erfolgt, andererseits abgelehnt worden. Maßgeblich sei die fünfjährige Verjährungsfrist nach § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB, so dass der Rückabwicklungsanspruch auch nicht verjährt sei. Die Verkürzung der Verjährungsfrist in den AGB verstoße gegen § 309 Nr. 8 b BGB und sei deshalb unbeachtlich. Den erstmals nach der mündlichen Verhandlung erhobenen Einwand, dass der Kläger Nutzungen gezogen habe, hat es nach § 296a ZPO als verspätet zurückgewiesen.
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Ausgehend von der Qualifizierung des Vertrages als Werkvertrag sei die Frage, ob der Rauchgasanschluss oben oder unten angeschlossen sei, unerheblich. Der geschuldete Erfolg, nämlich ein funktionsfähiger und öffentlich-rechtlich abgenommener Ofen sei eingetreten. Tatsächlich sei allerdings von einem Werklieferungsvertrag auszugehen, so dass die Ansprüche des Klägers verjährt seien. Die über vier Jahre gezogenen Nutzungen habe das Landgericht von Amts wegen berücksichtigen müssen. Die Klage sei insoweit unschlüssig gewesen. Inzwischen sei der Ofen sechs Jahre genutzt worden und habe keinen Wert mehr, so dass ein Schadensersatzanspruch ausscheide. Letztlich habe der Kläger kein Telefonat zur Vereinbarung eines Mängelbeseitigungstermins am Verbindungsrohr entgegengenommen und deshalb die Nachbesserung vereitelt.
Wegen des Sach- und Streitstandes wird auf das angefochtene Urteil und die Berufungsbegründung Bezug genommen.
II.
Der Senat ist nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand einstimmig der Überzeugung, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat. § 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 und 3 ZPO erfordern keine Entscheidung durch Urteil nach mündlicher Verhandlung. Eine solche ist auch nicht nach § 522 Abs. 2 Nr. 4 ZPO geboten. Von ihr sind keine neuen Erkenntnisse zu erwarten. Die Beklagte hat keine Gründe aufgezeigt, die eine mündliche Verhandlung ansonsten geboten erscheinen lassen.
Das Landgericht hat der Klage zu Recht im tenorierten Umfang stattgegeben. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Entscheidung des Landgerichts Bezug genommen. Die dagegen erhobenen Angriffe der Berufung überzeugen den Senat nicht. Hierzu Folgendes:
1. Mangelhaftigkeit des Ofens
Die Mangelhaftigkeit des Ofens ist teilweise unstreitig und im Übrigen durch das Ergebnis des selbständigen Beweisverfahrens bewiesen. Ein Werk ist nach § 633 Abs. 1 S. 1 BGB nur dann frei von Sachmängeln, wenn es der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit genügt. Nichts anderes gilt bei einem Kaufvertrag nach § 434 Abs. 1 S. 1 BGB.
Dass das Verbindungsrohr mangelhaft ist, steht nicht in Streit.
Zur vertraglichen Beschaffenheit gehört, dass die gelieferte und eingebaute Sache den technischen Vorschriften entspricht und nicht gegenüber einer erteilten Zulassung verändert wurde (Palandt-Sprau, BGB, 71. Aufl. 2012, § 633 Rn. 6a). Dies gilt unabhängig von einem Schaden oder einer konkreten Beeinträchtigung der Funktion (OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 146; Palandt-Sprau, BGB, 71. Aufl. 2012, § 633 Rn. 6a). Hierzu hat der Sachverständige …[A] auf S. 6 seines Ergänzungsgutachtens vom 23.05.2011 im selbständigen Beweisverfahren festgestellt, dass der gelieferte Specksteinofen nur in den Varianten aufgebaut werden darf, die zugelassen und geprüft sind. Genau dies ist aber – unstreitig – nicht erfolgt. Der Einwand der Beklagten, dass der zuständige Schornsteinfeger die Ofenanlage abgenommen habe, ist nicht stichhaltig. Dabei kann es dahinstehen, ob sich die Abnahme überhaupt auf den Ofen oder nur auf den Anschluss an die Rauchgasanlage bezog. Entscheidend ist, dass nach den unwidersprochenen Ausführungen des Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren nur das Deutsche Institut für Bautechnik berechtigt ist, die bauaufsichtliche Zulassung des Ofens auszustellen. Die Abnahme der Anlage durch den Schornsteinfeger kann damit die Änderung der Zulassung nicht beinhalten, weil ihm dafür die Zuständigkeit fehlt. Ohne eine Zulassung ist das Werk aber mangelhaft. Dass die beiden Mängel nicht beseitigt wurden, ist nicht in Streit.
Ohne dass dies noch erheblich wäre, ist darauf hinzuweisen, dass die Beklagte nicht substantiiert dargelegt hat, wann sie versucht hat, mit dem Kläger in Kontakt zu treten, um die Mängelbeseitigungsarbeiten bezüglich des Verbindungsrohres durchzuführen. Das hat der Kläger ausdrücklich gerügt (Bl. 50 GA). Den Ausführungen im – insoweit nachgelassenen – Schriftsatz vom 14.03.2012 mangelt es an hinreichender Substanz. Es wird nicht angegeben, an welchen Tagen und zu welchen Zeiten die Kontaktaufnahme versucht wurde. Dass eine Nachricht oder eine Bitte um Rückruf hinterlassen wurde, ist nicht vorgetragen. Damit lässt sich nicht feststellen, ob die Anrufe zu einem Zeitpunkt erfolgten, in der erwartet werden durfte, dass der Kläger erreichbar ist. Auch ist nicht dargestellt, dass die Beklagte ihr Erscheinen zur Nachbesserung für einen ganz konkreten Termin innerhalb der gesetzten Frist angekündigt hat. Eine Vereitelung der fristgerechten Nachbesserung durch den Kläger ist damit nicht hinreichend dargetan. Damit stand dem Kläger auch insoweit ein Rücktrittsgrund zur Seite.
2. Verjährung
Der Senat folgt dem Landgericht in der Einordnung des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages als Werkvertrag auf den die Verjährungsvorschrift des § 634a BGB Anwendung findet.
Bei der vertraglich geschuldeten Montage eines zu liefernden Ofens stellt der über die bloß technische Herstellung hinausgehende Gesamterfolg den Schwerpunkt der Leistung dar. Die Einpassung und Einfügung der hergestellten Sache in das Gesamtgebäude ist eine selbständige Leistung, die über die bloße Montage im Sinne des § 434 Abs. 2 BGB hinausgeht. Dies gilt nicht zuletzt auch vor dem Hintergrund der besonderen Gefährlichkeit einer Feuerstätte in Wohnräumen. Zu Recht verweist die Beklagte deshalb auch darauf, dass sie ein Fachunternehmen für das Kachelofen und Luftheizungsbauerhandwerk ist (Bl. 21 GA). In dem von ihr vorgelegten Schreiben vom 28.06.2011 führt sie aus, dass der Ofen sach- und fachgerecht auf- und umgebaut wurde. Der Feststellung des Landgerichts, dass der Ofen ortsfest eingebaut wird, tritt die Berufung nicht entgegen. Es steht also die Bauleistung in den Vordergrund. Dass die Rechtsprechung in diesem Sinne den Ofenbau dem Werkvertragsrecht zuordnet, hat das Landgericht belegt, ohne dass die Beklagte dem etwas entgegensetzt. Dem Wert der jeweiligen Leistung an Material und Arbeitsaufwand kommt keine entscheidende Bedeutung zu.
Die geltend gemachten Ansprüche sind damit nach § 634a BGB nicht verjährt. Auf die AGB kommt es in diesem Zusammenhang wegen § 309 Nr. 8 b BGB nicht an. Das zieht auch die Berufung nicht in Zweifel, soweit der Vertrag dem Werkvertragsrecht unterworfen wird.
Die fünfjährige Verjährungsfrist war zum Zeitpunkt der Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens noch nicht abgelaufen.
3. Nichtberücksichtigung der gezogenen Nutzungen
An die Zurückweisung des neuen Vortrages im Schriftsatz vom 14.03.2012 durch das Landgericht nach § 296a ZPO ist der Senat nach § 531 Abs. 1 ZPO gebunden. Mit dem Einwand, der Kläger müsse sich Nutzungsvorteile anrechnen lassen, kann die Beklagte deshalb auch im Berufungsverfahren nicht gehört werden.
Unzutreffend ist die die Auffassung der Beklagten, das Landgericht habe die Herausgabe der Nutzungen von Amts wegen berücksichtigen müssen. Die Herausgabe der Nutzungen ist im Sinne des § 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB nach der Natur des Erlangten ausgeschlossen. Es kam deshalb allein die Leistung von Wertersatz in Frage. Die Darlegungs- und Beweislast für den Wertersatz nach Grund- und Höhe trägt aber die Partei, die ihn begehrt (BGH v. 15.04.2010, III ZR 218/09, Rz. 31 – zitiert nach juris; Palandt-Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 246 Rn. 21). Bis zur mündlichen Verhandlung wurde hierzu nichts ausgeführt, der nachfolgende Vortrag zu Recht nach § 296a ZPO zurückgewiesen.
Eine Hinweispflicht des Landgerichts nach § 139 Abs. 2 ZPO bestand nicht. Weder hat das Landgericht seine Entscheidung überraschend auf die Zuerkennung oder Aberkennung einer Nutzungsentschädigung gestützt, noch hat es einen Gesichtspunkt anders als die Parteien beurteilt. Da die Nutzungsentschädigung nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, ist auch § 139 Abs. 3 ZPO nicht einschlägig. Es war auch allgemein nicht angebracht, die Beklagte zu Lasten des Klägers auf einen ihr möglicherweise nützlichen Vortrag hinzuweisen.
III.
Aufgrund der vorstehenden Ausführungen bietet die Berufung offensichtlich keine hinreichende Aussicht auf Erfolg. Auch unter Berücksichtigung des neu gefassten § 522 Abs. 2 ZPO ist eine mündliche Verhandlung aus den eingangs genannten Gründen nicht geboten. Die Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 S. 1, Nr. 2 und 3 ZPO liegen nicht vor.
Der Beklagten wird aus Kostengründen empfohlen, aus den vorstehenden Hinweisen die angezeigten prozessualen Konsequenzen zu ziehen und die Berufung zurückzunehmen. Im Falle der Berufungsrücknahme ermäßigen sich vorliegend die Gerichtsgebühren von 4,0 auf 2,0 Gebühren (vgl. Nr. 1222 des Kostenverzeichnisses zum GKG).
