Bauvertragskündigung – Wirksamkeit

OLG Dresden – Az.: 6 U 564/16 – Urteil vom 27.09.2016

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Chemnitz vom 11.03.2016, 2 O 1655/13, wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleitung in Höhe von 110 % des insgesamt vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit leistet in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Beschluss: Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird festgesetzt auf 292.402,33 €.

Gründe

A.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Werklohn aus einem vorzeitig gekündigten Bauvertrag.

Die Beklagte hatte die Klägerin mit dem Gewerk „Los 050: Gründung – Rammpfähle“ an dem Bauvorhaben Schulzentrum … …-Straße beauftragt. Das Gebäude sollte auf insgesamt etwa 1.600 mit Beton zu verfüllenden Rammpfählen aus Stahl gegründet werden.

Die vertragliche Ausführungsfrist begann am 12.01.2013 und lief bis 09.03.2013 (vgl. Anlage K1, Besondere Vertragsbedingungen Ziff. 1.1). Die auf Einheitspreisen basierende Auftragssumme betrug 423.149,70 € brutto (vgl. Auftrag vom 11.12.2012, Anlage K4).

Nachdem die Klägerin am 07.01.2013 die Baustelle eingerichtet und am 15.01.2013 mit den Rammpfahlarbeiten begonnen hatte, erstellte sie am 18.01.2013 ein Nachtragsangebot „Entwässerung und Baufeldsicherung“, das mit einem Betrag von brutto 197.325,98 € endete (vgl. Anlage K9). Die Klägerin sah diesen Nachtrag als berechtigt an, weil das Baufeld ihrer Auffassung nach nicht in dem vertraglich vorausgesetzten Zustand war. Die Beklagte lehnte das Nachtragsangebot ab. Die darin aufgeführten Arbeiten seien vom Umfang des ursprünglichen Auftrages mit erfasst gewesen. Im Weiteren zeigte die Klägerin noch wegen anderer Umstände Bedenken an bzw. sah sich in der Ausführung ihrer Arbeiten behindert. Die Beklagte wies die Bedenken- und Behinderungsanzeigen jeweils umgehend und mit Begründung zurück und forderte die Klägerin auf, ihre Arbeiten fortzusetzen. Gleichwohl stellte die Klägerin am 29.01.2013 sämtliche Rammpfahlarbeiten ein. Am 19.02.2013 erklärte die Beklagte – wie vorher mehrfach angedroht – die außerordentliche Kündigung des Vertrages mit der Klägerin (vgl. Anlage K26) und beauftragte in der Folgezeit ein drittes Unternehmen, die K. M. e.K., mit der Weiterführung der Arbeiten.

Unter dem Datum 18.04.2013 legte die Klägerin Schlussrechnung, aufgegliedert in zwei Teile (vgl. Anlage K32):

Schlussrechnung 1: 102.157,43 € (für erbrachte Leistungen)

Schlussrechnung 2: 201.315,14 € (für infolge der Kündigung nicht erbrachte Leistungen)

Gesamt: 303.472,57 €

Die Beklagte prüfte die Rechnung und ermittelte einen der Klägerin zustehenden Betrag von 35.449,06 € brutto. Diesen Betrag zahlte sie aber nicht aus, sondern rechnete mit Gegenforderungen auf, die ihr zuständen für die Erstattung des ihr durch die Fortführung der Arbeiten entstandenen Mehraufwandes.

Ergänzend sei verwiesen auf den ausführlichen Tatbestand des angegriffenen Urteils.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Es sah die Kündigung der Beklagten als wirksame Auftragsentziehung nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 5 Abs. 4 VOB/B an.

Damit stehe der Klägerin nur Vergütung für tatsächlich erbrachte Leistungen zu, die sich auf 48.733,43 € belaufe (vgl. die Berechnung auf Seite 48 des Urteils, Bl. 367 d.A. Rs.).

Diese Forderung sei aber durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung erloschen. Die Beklagte habe Gegenansprüche von mindestens 9.532,59 € (vgl. die Nachtragsvereinbarungen mit der Fa. K. M. e.K. vom 27.03.2013, Anlage B18) und von 63.176,74 € (vgl. die Aufstellung Anlage B19).

Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie die Bezahlung eines Gesamtbetrages von 292.402,33 € fordert, der sich wie folgt zusammensetzt:

– 91.087,19 € für erbrachte Leistungen (dabei lässt die Klägerin die noch erstinstanzlich geltend gemachte Rechnungsposition 11.01 über 9.796,56 € netto fallen, macht dafür aber bei den Positionen 11.02 und 11.03 insgesamt 354,52 € zusätzlich geltend).

– 201.315,14 € für nicht erbrachte Leistungen abzüglich ersparter Aufwendungen.

(vgl. i.E. Berufungsbegründung vom 17.6.2016, S. 27 ff., Bl. 416 ff. d.A.)

Der Klägerin stehe Werklohn in diesem Umfang zu, auch für nicht erbrachte Leistungen, weil die von der Beklagten erklärte Kündigung als freie Auftraggeberkündigung zu werten sei. Durch Aufrechnung seien diese Forderungen weder ganz noch teilweise erloschen, namentlich habe die Beklagte keinen Anspruch auf Erstattung ihr angeblich entstandener Zusatzkosten für die Weiterführung der Arbeiten, mit denen ursprünglich die Klägerin beauftragt war.

Die außerordentliche Kündigung der Beklagten sei unwirksam. Die Voraussetzungen nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 5 Abs. 4 VOB/B lägen nicht vor. Im Einzelnen:

1.

Die Klägerin habe sich nicht in Verzug befunden, im Zeitpunkt der Kündigung sei das Ende der vereinbarten Leistungszeit – 09.03.2013 – noch längst nicht erreicht gewesen.

2.

Auch sonst habe kein die Kündigung rechtfertigender wichtiger Grund vorgelegen, insbesondere sei der Klägerin keine grobe Vertragsverletzung zur Last gefallen. Vielmehr sei sie zur Einstellung der Arbeiten berechtigt gewesen, weil ihr ein Leistungsverweigerungsrecht zugestanden habe:

a)

Die Beklagte habe keine vom Prüfingenieur geprüfte und freigegebene Statik übergeben, sondern am 17.01.2013 lediglich einen nicht unterzeichneten Vorabentwurf eines Prüfberichtes vom 15.01.2013 (Anlage K16). Am 25.01.2013 habe die Beklagte zwar die geprüfte Statik an die S. … GmbH übersandt, die diese aber nicht an die Klägerin weitergeleitet habe.

b)

Die sog. Kampfmittelfreigabe habe nicht vorgelegen.

Das von der R. … GmbH (künftig: R. GmbH) auszuführende Vorgewerk, die Kampfmittelsondierung im Boden, sei noch nicht abgeschlossen gewesen. Am 07.01.2013 sei die R. GmbH noch voll tätig gewesen, erst am 24.01.2013 sei der erste Teilabschnitt freigegeben worden, am 29.01.2013 weitere Teilflächen (vgl. Anlagen K36 u nd K37), so dass Ende Januar 2013 nur für ca. die Hälfte der Gesamtfläche die Freigabe vorgelegen habe. Noch Ende März 2013 sei die R. GmbH auf dem Baufeld tätig gewesen.

c)

Die von der Klägerin vorgefundenen Baugrundverhältnisse hätten nicht dem vertraglich vereinbarten Bausoll entsprochen:

aa)

Die im Zuge der Kampfmittelsondierung erstellten Bohrlöcher seien nicht fachgerecht wieder verfüllt gewesen. Nach den Angaben im Prüfbericht des öffentlichen Prüfingenieurs D. sei das aber zwingende Voraussetzung für die von der Klägerin zu erbringenden Rammpfahlarbeiten gewesen, weshalb die Klägerin diese Arbeiten gar nicht habe ausführen dürfen.

bb)

Die Baugrundverhältnisse seien katastrophal gewesen. Es seien noch umfangreiche Entwässerungs- und Bodenertüchtigungsarbeiten notwendig gewesen, für die die Klägerin Mehrvergütung habe beanspruchen dürfen wie im dritten Nachtragsangebot vom 18.01.2013 (Anlage K9) ausgewiesen. Weil die Beklagte das Angebot abgelehnt habe, habe der Klägerin ein Leistungsverweigerungsrecht zugestanden.

Die im Baugrundgutachten T. vom 08.10.2010 (Anlage K2) beschriebenen Geländeverhältnisse hätten den ursprünglichen Bodenzustand betroffen. Die Klägerin habe aber davon ausgehen dürfen, dass der Untergrund durch die vorher durchzuführenden Erdarbeiten in einen anderen Zustand versetzt werde, der aber nie erreicht worden sei. Über diesen Einwand habe das Landgericht nicht hinweggehen dürfen, ohne das von der Klägerin angebotene Sachverständigengutachten einzuholen, zumal angesichts des von der Klägerin vorgelegten Privatgutachtens des Dr.-Ing. R. E. (Anlage K44).

d)

Die Beklagte sei mit der Planlieferung im Verzug gewesen.

Erst am 25.01.2013 habe sie freigezeichnete Ausführungspläne an die Klägerin übergeben und damit gezeigt, dass sie selbst nicht vertragstreu sei.

Damit stehe der Klägerin Werklohn im geltend gemachten Umfang zu. Durch Aufrechnung seien diese Forderungen auch nicht teilweise erloschen, namentlich habe die Beklagte keinen Anspruch auf Erstattung ihr angeblich entstandener Zusatzkosten.

Die Klägerin beantragt: Unter Abänderung des am 11.03.2016 verkündeten Urteils des Landgerichts Chemnitz wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 292.402,33 € nebst Jahreszinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und wendet sich im Einzelnen gegen die Berufungsangriffe der Klägerin (vgl. im Einzelnen Berufungserwiderung vom 16.08.2016, Bl. 428 ff. d.A.).

Ergänzend sei verwiesen auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze samt Anlagen sowie auf die Protokolle zur mündlichen Verhandlung.

B.

Die zulässige Berufung der Klägerin bleibt in der Sache ohne Erfolg.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Bezahlung von Werklohn.

Soweit die Klägerin Werklohn für nicht erbrachte Leistungen fordert, fehlt es bereits dem Grunde nach an einem Anspruch (vgl. unten I.). Soweit der Klägerin eine Forderung auf Werklohn für erbrachte Leistungen zusteht, ist diese durch Aufrechnung erloschen (vgl. unten II.).

I.

Ein Anspruch der Klägerin auf Werklohn für nicht erbrachte Leistungen entsprechend der Schlussrechnung 2 vom 18.04.2013 in Höhe von 201.315,14 € (Rechnungs-Nr. 130130, vgl. Anlage K 32) scheitert bereits dem Grunde nach daran, dass die Beklagte mit ihrem Schreiben vom 19.02.2013 (Anlage K 26) den zwischen den Parteien bestehenden Werkvertrag wirksam nach § 8 Abs. 3 Ziff. 1 VOB/B (in der Fassung 2012) gekündigt hat.

1.

Die Voraussetzungen für eine Kündigung nach § 8 Abs. 2 Ziff. 1 i.V.m. § 5 Abs. 4 VOB/B lagen vor.

a)

Die Klägerin befand sich mit ihrer Leistung im Verzug.

Zwar weist die Klägerin zu Recht darauf hin, dass das Ende der vereinbarten Leistungszeit, der 09.03.2013, zum Zeitpunkt der Kündigung am 19.02.2013 noch nicht erreicht war. Ist aber zweifelhaft, ob der Auftragnehmer überhaupt noch bereit ist, die Arbeit fortzusetzen, gerät dieser auch dann in Verzug, wenn der Auftraggeber ihm – fruchtlos – eine angemessene Frist zur Weiterarbeit oder zur Wiederaufnahme der Arbeiten setzt (vgl. Ingenstau/Korbion, 19. Aufl., VOB/B, § 5 Abs. 4 Rn. 16). In der Aufforderung liegt dann die verzugsbegründende Mahnung (vgl. Ingenstau/Korbion, a.a.O.).

So liegt der Fall hier.

In der Beratung vom 24.01.2013 hatte die Klägerin sich geweigert, das Baufeld G zu bearbeiten und zur Begründung auf Behinderungsanzeigen verwiesen, die die Beklagte allerdings allesamt zurückgewiesen hatte (vgl. Bauprotokoll 22 vom 24.01.2013, Anlage B 8). In ihrem Schreiben vom Folgetag hatte die Klägerin nochmals bekräftigt, in den bislang noch nicht bearbeiteten Bereichen keine Rammarbeiten mehr auszuführen (vgl. Anlage K 12). Im Schreiben der Beklagten vom 25.01.2013 (Anlage B9), mit dem sie die Klägerin auffordert, die Arbeiten fortzusetzen, liegt daher die verzugsbegründende Mahnung. Eine weitere Mahnung liegt im Schreiben der Beklagten vom 06.02.2013 (Anlage B11), mit dem sie die Klägerin nochmals nachdrücklich auffordert, die Rammarbeiten unverzüglich wieder aufzunehmen, und bereits die Kündigung nach § 8 Abs. 3 VOB/B androht.

Die Klägerin setzt aber die Rammpfahlarbeiten nicht fort. Im Gegenteil: Jene stellte diese am 29.01.2013 – unstreitig – komplett ein.

Die Klägerin kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, der Verzug sei schon deshalb ausgeschlossen, weil sie auch bei Fortsetzung ihrer Arbeiten nicht zum vereinbarten Termin, dem 09.08.2013, hätte fertig werden können, da der Kampfmittelsondierer noch bis mindestens Ende März 2013 tätig gewesen sei (Schriftsatz vom 15.05.2015, Seite 25 f., Bl. 226 f. d.A.).

Die Klägerin hatte bereits gut 3 Wochen vor Ausspruch der Kündigung am 19.02.2013 ihre Arbeiten für unbestimmte Zeit eingestellt, u.a. weil die Beklagte das aus Sicht der Klägerin berechtigte Nachtragsangebot vom 18.01.2013 nicht angenommen hatte. Solange die Beklagte auf dieses Angebot nicht eingehen würde, war also ausgeschlossen, dass die Klägerin ihre Arbeiten jemals beenden würde, gleich wann das Vorgewerk seine Arbeiten abschloss. War aber das Nachtragsangebot unberechtigt, lag im Verhalten der Klägerin eine grundlose und endgültige Leistungsverweigerung, die die Kündigung begründete. Auf die rein hypothetische Frage, wann die Klägerin ihre Arbeiten hätte beenden können, wäre sie zur Leistung bereit gewesen, kommt es dann nicht an.

Im Übrigen geht der Hinweis der Klägerin auf die verspätet beendeten Kampfmittelsondierungsarbeiten ins Leere. Unwidersprochen trug die Beklagte vor, dass sie der damit beauftragten R. GmbH eine längere Ausführungszeit gewährte, nachdem der Klägerin gekündigt und solange noch kein Unternehmen gefunden worden war, das die Gründungsarbeiten fortsetzte (vgl. Schriftsatz vom 23.07.2015, S. 24, Bl. 288 d.A.). Es steht also keineswegs fest, dass die Klägerin ihre Arbeiten nicht wie vereinbart zum 09.03.2013 hätte beenden können, wenn sie nicht die Leistung verweigert und es daraufhin nicht zu der vorzeitigen Beendigung des Vertrages gekommen wäre.

b)

Daneben hat die Klägerin auch gegen ihre vertragliche Kooperationspflicht verstoßen.

Zu keinem Zeitpunkt ließ sie erkennen, wie sie gedachte, die vertraglich vereinbarten Ausführungsfristen einzuhalten. Stattdessen beharrte sie auf ihrem Standpunkt, zur Leistungsverweigerung berechtigt zu sein, solange die Beklagte nicht das Nachtragsangebot vom 18.01.2013 unterzeichnet hätte.

c)

Aus den genannten Gründen war der Beklagten ein Festhalten an dem Vertrag mit der Klägerin nicht zumutbar.

Die Klägerin hat die Beklagte mutwillig vor die Wahl gestellt, entweder ein unberechtigtes (siehe unten die Ausführungen zu Ziff. 2.d.) Nachtragsangebot anzunehmen und so die Auftragssumme um fast die Hälfte zu steigern oder aufgrund der unbefristeten Einstellung der Gründungsarbeiten das Fortkommen des gesamten Bauvorhabens zu gefährden. Angesichts dieser Optionen blieb der Beklagten kein anderer Ausweg als den Vertrag zu kündigen. Dies gilt umso mehr, als die Pfahlgründungsarbeiten am Anfang der Baumaßnahmen standen und bei deren Verzögerung erhebliche Weiterungen für die Folgegewerke drohten.

2.

Der Klägerin stand kein Leistungsverweigerungsrecht zu.

a)

Ohne Erfolg beruft sie sich darauf, die geprüfte Statik sei ihr nicht übergeben worden.

Das folgt schon daraus, dass die Klägerin durch die unterbliebene Übergabe der mit einem Prüfvermerk versehenen Statik nicht in der Ausführung ihrer Arbeiten behindert war. Die von der Klägerin selbst zu fertigende Statik lag ihr vor. Wegen des fehlenden Prüfvermerks hätte sie allenfalls Bedenken anmelden können.

Spätestens ab dem 25.01.2013 fiel sogar der Grund für eine Bedenkenanzeige weg, denn ab diesem Zeitpunkt konnte die Klägerin sich nicht mehr auf den fehlenden Zugang der geprüften Statik berufen. Unstreitig ging die geprüfte Statik an diesem Tag bei der S. … GmbH ein, deren Geschäftsführer, Dr.-Ing. J. S., während der Auftragsausführung für die Klägerin auftrat und auch die Statik zur Prüfung an den Prüfingenieur übersandte (vgl. Anlage K 5).

Allerdings lag auch für den Zeitraum davor kein Grund für eine Bedenkenanzeige vor.

Nach dem zum Vertragsbestandteil gewordenen Leistungsverzeichnis (dort Seite 7, Ziff. 8.3, Anlagenkonvolut K 1) gehörte es zum Leistungsumfang der Klägerin, die prüffähige Statik zu erstellen und deren Prüfung zu veranlassen. Die Zeiträume für Erstellung und Prüfung hatte sie in den Bauablauf einzuplanen. Daran änderte das im Bieterverfahren versandte Schreiben der Beklagten vom 17.10.2012 (Anlage K 3) nichts. Dem lässt sich nur entnehmen, dass die Prüfgebühren – anders als noch im Leistungsverzeichnis vorgesehen – von der Beklagten getragen würden und die Prüfung durch den für das Bauvorhaben zuständigen Prüfingenieur erfolgen sollte. Die Klägerin blieb also für die Beschaffung der geprüften Statik zuständig und durfte nicht untätig abwarten, bis ihr diese Statik von der Beklagten übermittelt würde. Vielmehr hätte es der Klägerin oblegen, zumindest beim Prüfingenieur nachzufragen, ob die Statik bereits geprüft sei.

b)

Ebenso wenig kann die Klägerin ein Leistungsverweigerungsrecht damit begründen, dass die Kampfmittelsondierungsarbeiten auf dem Baufeld noch nicht abgeschlossen waren.

Richtig ist allerdings, dass es im Leistungsverzeichnis unter Ziffer 4 heißt:

„Eine Kampfmittelerkundung wird zum Zeitpunkt der Leistungsaufnahme für jeden Pfahlstandort vorgenommen sein. Mit Beginn der Arbeiten können die Freigabebelege beim AG eingesehen werden.“

(vgl. Anlagenkonvolut K1)

Schon dem Wortlaut nach ist zweifelhaft, ob dieser Passus, wie die Klägerin meint, so zu verstehen ist, dass die Kampfmittelerkundung komplett abgeschlossen sein sollte, ehe die Klägerin ihre Arbeiten aufnahm. Denkbar wäre auch der Bedeutungsgehalt, dass die Klägerin ihre Arbeiten jeweils in dem Bereich aufzunehmen hatte, in dem die Kampfmittelsondierung beendet war. Bei diesem Vertragsverständnis läge eine Behinderung nur dann vor, wenn und solange es während der vertraglich vereinbarten Ausführungsfristen unmöglich war, einen Bereich des Baufeldes zu finden, in dem die Kampfmittelsondierung abgeschlossen war. Entsprechendes trägt aber auch die Klägerin nicht vor.

Selbst bei einem Vertragsverständnis im Sinne der Klägerin kann allerdings der zitierte Passus aus dem Leistungsverzeichnis hier kein Leistungsverweigerungsrecht der Klägerin begründen.

Zwar lag die sog. Kampfmittelfreiheit unstreitig noch nicht für alle Baufelder vor, als die Klägerin ihre Arbeiten aufnahm.

Ein Grund für die komplette Einstellung der Leistungen durch die Klägerin liegt darin aber nicht. Die Klägerin hat schon nicht konkret dargetan, inwiefern sie durch die noch andauernden Arbeiten der für die Kampfmittelbeseitigung zuständigen Firma R. überhaupt behindert war. Das wäre aber erforderlich gewesen, weil ansonsten nicht ersichtlich ist, weshalb die Klägerin auf dem ca. 300 x 210 m großen Baufeld nicht in den Teilen tätig werden konnte, die die Firma R. bereits fertiggestellt hatte. Dass es solche Teile gab, ist zwischen den Parteien unstreitig. Angaben dazu finden sich etwa im Bauprotokoll vom 17.01.2013 unter Ziffer 40 (vgl. Anlage B6). Tatsächlich sah sich die Klägerin offenbar durch die Tätigkeit der Firma R. nicht behindert, als sie die Rammpfahlarbeiten am 15.01.2013 aufnahm. Der auf der Baustelle für die Beklagte als Bauüberwacher tätige Dipl.-Ing. H. bestätigte in seiner Zeugenaussage, dass das Thema Kampfmittelfreiheit zu seiner Zeit „noch kein Diskussionspunkt“ gewesen sei, sondern erst im Prozess „hochgekocht“ sei. Der Zeuge führte weiter aus, dem Bauleiter der Klägerin am 24.01.2013 eine Skizze übergeben zu haben, aus der sich die freigegebenen Bereiche hätten ersehen lassen. Demnach waren nur drei kleinere Teilbereiche noch nicht freigegeben, von denen einer (Bauteil D – Therapieschwimmbadbecken) gar nicht die Arbeiten der Klägerin betroffen habe (vgl. Anlage 2 zum Sitzungsprotokoll vom 10.11.2015, Bl. 329 d.A.). Die Skizze zeigt auch, dass die weitaus größten Teile des Baufeldes schon am 24.01.2013 freigegeben waren, so dass die Klägerin dort hätte arbeiten können.

Schon wegen ihrer vertraglichen Kooperationspflicht hätte sie das auch tun müssen. Keinesfalls durfte sie ihre Arbeiten komplett einstellen.

Schließlich beruft sich die Klägerin ohne Erfolg auf ein von den noch andauernden Sondierungsbohrungen vermeintlich ausgehendes Risiko für die Sicherheit ihrer Mitarbeiter. Die Bohrungen dienten dem Auffinden von Kampfmitteln in tieferen Bodenschichten. Wären Kampfmittel zum Vorschein gekommen, wäre die Baustelle geräumt worden, um die Kampfmittel entschärfen zu lassen. Das hätte die Arbeiten der Klägerin zwar behindert, nicht aber ihre Mitarbeiter gefährdet.

Eine Gefährdung läge allenfalls dann vor, wenn die Klägerin in nicht auf Kampfmittel untersuchten Bereichen des Baufeldes hätte tätig werden müssen. Davon kann aber keine Rede sein.

c)

Ein Leistungsverweigerungsrecht kann die Klägerin auch nicht auf die Behauptung stützen, die im Zuge der Kampfmittelerkundung gebohrten (ca. 1600) Löcher seien nicht oder nicht ordnungsgemäß verfüllt gewesen.

Selbst wenn das zugetroffen hätte, wäre die Klägerin dadurch nicht in der Ausführung ihrer Arbeiten behindert gewesen. Demgemäß zeigte sie der Beklagten auch keine Behinderung an, sondern lediglich Bedenken.

Nach der ursprünglichen Planung sollte die Klägerin ihre Bohrungen in die (etwas schmaleren) Bohrlöcher der Kampfmittelsondierung setzen. Weil die Klägerin das bedenklich fand, ordnete die Beklagte an, die Klägerin solle ihre Löcher gesondert bohren (vgl. Bedenkenanmeldung vom 07.01.2013, Anlage K6a; Protokoll vom 09.01.2013, Anlage K8). Als die Klägerin später abermals Bedenken anmeldete, ordnete die Beklagte wiederum an, die Klägerin habe ihre Arbeiten fortzuführen (vgl. Protokoll vom 17.01.2013, dort Ziff. 21.50, Anlage B6; Protokoll vom 24.01.2013, Anlage B8; Schreiben der Beklagten vom 25.01.2013, Anlage B9).

Diesen Anordnungen hätte die Klägerin Folge leisten müssen. Wären später tatsächlich die von der Klägerin befürchteten Probleme bei der Standsicherheit aufgetreten, wäre die Klägerin von Gewährleistungsansprüchen frei gewesen, § 13 Abs. 3 VOB/B.

Entsprechendes gilt für den Einwand der Klägerin, die Firma R. GmbH habe die Bohrlöcher der Kampfmittelsondierung nicht fachgerecht verfüllt. Auch dies war der Klägerin – zu Recht – lediglich Anlass für eine Bedenkenanmeldung, nicht für eine Behinderungsanzeige.

d)

Die Bodenverhältnisse auf der Baustelle rechtfertigten weder die Einstellung der Arbeiten durch die Klägerin noch begründeten sie ein Leistungsverweigerungsrecht.

aa)

Die Einstellung der Arbeiten wäre gerechtfertigt gewesen, wenn es die Bodenverhältnisse bis zum Zeitpunkt der Kündigung für die Klägerin unmöglich gemacht hätten, jegliche Rammpfahlarbeiten auszuführen. Das behauptet aber nicht einmal die Klägerin selbst. Dagegen spricht im Übrigen, dass die Klägerin eine ganze Reihe von Pfählen hat setzen können.

Für den Rechtsstreit unerheblich wäre es, wenn witterungsbedingt zeitweise Behinderungen aufgetreten wären, die die Arbeiten der Klägerin verzögert hätten. Das könnte Anfang Januar 2013 der Fall gewesen sein, weil es laut dem Bauprotokoll vom 09.01.2013 (Anlage K8) in … seit dem 03.01.2013 ununterbrochen geregnet hatte und das Baufeld deshalb teilweise unter Wasser stand. Nach den eigenen Ausführungen der Klägerin änderte sich aber die Wetterlage spätestens ab dem 11.01.2013 dauerhaft, so dass jedenfalls im weiteren Verlauf ein Arbeiten möglich gewesen wäre (vgl. die Angaben in dem von der Klägerin vorgelegten Gutachten des Dr.-Ing. E. vom 08.05.2014, Anlage K44, dort Seiten 29 ff.).

bb)

Ein Leistungsverweigerungsrecht hätte der Klägerin zugestanden, wenn ihr Nachtragsangebot vom 18.01.2013 (Anlage K9) berechtigt gewesen wäre und die Beklagte sich zu Unrecht geweigert hätte, die dort angebotenen Arbeiten gesondert zu bezahlen. Dann wäre die Klägerin auch nicht in Verzug mit ihren Arbeiten geraten und die Kündigung der Beklagten ließe sich nicht auf § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B stützen (vgl. BGH, Urt. v. 13.03.2008, VII ZR 194/06, Rn. 45 – zit. nach juris).

Das ist hier aber nicht der Fall.

(1)

Es steht schon nicht fest, dass die von der Klägerin zusätzlich angebotenen Leistungen überhaupt erforderlich waren, um die Gründungsarbeiten auszuführen. Dagegen spricht, dass das mit der Fertigstellung der ursprünglich von der Klägerin geschuldeten Leistungen beauftragte Unternehmen, die K. M. e.K., die Rammpfähle ohne diese Zusatzarbeiten zu setzen vermochte (vgl. dazu Anlage B 19). Konnte die Klägerin aber ihre vertraglich geschuldeten Leistungen ebenso ohne die Vorarbeiten aus dem Nachtragsangebot vom 18.1.2013 ausführen, war die Leistungsverweigerung von vornherein unberechtigt.

(2)

Geht man zugunsten der Klägerin nicht davon aus, dass die angebotenen Leistungen von vornherein unberechtigt waren, ließe sich gleichwohl kein Leistungsverweigerungsrecht der Klägerin begründen, weil die als Zusatzleistungen angebotenen Arbeiten vom ursprünglichen Auftragsumfang erfasst waren.

Im Leistungsverzeichnis findet sich unter Ziffer 2.2 der Hinweis:

„Das Baufeld befindet sich in der Flussaue des Holzbaches. Das Gelände ist durch einen hohen Grundwasserstand gekennzeichnet. Der Grund besteht teilweise aus Auelehm und Lößlehm bzw. aus Auffüllungen. Es ist durch oberflächlich vorkommende Staunässe- und Stauwasserbildung gekennzeichnet. Bei Abgrabungen ist mit unregelmäßig vorkommendem Sicker- und Schichtenwasser zu rechnen. Es sind dafür geeignete Transportfahrzeuge und Baumaschinen einzusetzen …“

Im ebenfalls in den Vertrag einbezogenen geotechnischen Bericht des Dipl.-Ing. T. vom 08.01.2010 (Anlage K2) heißt unter Ziffer 7:

„Die im Untersuchungsgebiet vorgefundenen Böden gelten als überaus wasserempfindlich. Bei Wasserzutritt neigen sie rasch zur Verschlammung und Entfestigung (…)“

Zusätzlich steht im Leistungsverzeichnis, ebenfalls unter Ziffer 2.2 am Ende:

„Da die Pfahlgründungsarbeiten vor dem Baubeginn der Rohbauarbeiten starten, ist die Schaffung der Rammebene Leistungsbestandteil des Angebotes, ebenso die Schaffung der Zufahrten zur Rammebene.“

An diesen Festlegungen hat das an alle Bieter versandte Schreiben der Beklagten vom 17.01.2012 (Anlage K3) nichts geändert. Dort wird im Wesentlichen auf das zitierte Baugrundgutachten (geotechnischer Bericht, Anlage K2) verwiesen. Es ist lediglich die Rede davon, dass mit den bereits erfolgten Erdarbeiten „das Grobplanum der bearbeiteten Flächen verdichtet wurde“. Die „bauseitig modellierte Ebene“ könne „als Rammebene genutzt werden“.

Entgegen dem Verständnis der Klägerin lässt sich damit aus dem Vertragsinhalt nicht schließen, dass für die mit den Rammpfahlarbeiten beauftragte Klägerin die im Leistungsverzeichnis und im Bodengutachten enthaltenen Festlegungen nicht mehr gelten sollten. Es gibt keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die von ihr im Nachtrag vom 18.01.2013 angebotene Entwässerung und Baufeldsicherung von dem mit den Erdarbeiten betrauten Fachunternehmen hätten durchgeführt werden müssen. Der Vertrag gibt auch keinen Hinweis darauf, dass das Baufeld entwässert sein musste, ehe die Klägerin ihre Arbeiten aufnehmen sollte. Im Gegenteil: Gerade im Leistungsverzeichnis für die von der Klägerin zu erbringenden Leistungen wird auf Staunässe und Stauwasserbildung hingewiesen, außerdem gibt die Beklagte an, dass gerade kein Gefälle mehr vorhanden sein werde. Zwar weise das Gelände der Baustelle ein durchschnittliches Gefälle von 4 % aus. Dieses Gefälle werde aber mit Beginn der Bauarbeiten modelliert, so dass zwei Bauebenen entstehen würden (vgl. Leistungsverzeichnis Ziff. 1).

Der Senat kann und muss – ebenso wie das Landgericht – die beschriebene Vertragsauslegung selbst vornehmen. Daran können die Ausführungen in dem von der Klägerin beauftragten sog. Gutachten des Dr.-Ing. E. (Anlage K44, dort S. 8 f.) nichts ändern, die zwar zu einem anderen Ergebnis kommen, sich dabei aber rechtliche Wertungen anmaßen, die nicht auf Sachverständige übertragen werden können. Das zeigt sich schon an der für die dortigen Feststellungen elementaren Annahme, die technischen Anforderungen an die Baugrundverhältnisse richteten sich nicht nach den Angaben im Baugrundgutachten, sondern nach dem Inhalt des Vertrages für das Baulos 10 (vgl. Gutachten E., S.4, Anlage K 44). Die Aussage, der Inhalt eines Vertrages ergebe sich nicht aus den in diesen Vertrag einbezogenen Unterlagen, sondern aus dem einer Vertragspartei (hier der Klägerin) bei Vertragsunterzeichnung unbekannten und nicht zum Vertragsinhalt gemachten Vertrag des Auftraggebers mit einem dritten Unternehmen über ein anderes Gewerk, beantwortet – entgegen der Auffassung der Klägerin- keine technische Vorfrage, sondern läuft schlicht sämtlichen anerkannten Regeln der Auslegung zuwider. Das kann der Senat aus eigener Rechtskenntnis beurteilen.

Begibt sich aber ein Parteigutachten auf rechtliches Terrain und befasst sich mit Feststellungen, die dem Sachverständigenbeweis nicht zugänglich sind, verbietet es sich, deshalb ein gerichtliches Gutachten einzuholen. Insofern unterscheidet sich die Konstellation fundamental von dem von Seiten der Klägerin angeführten Fall einander widersprechender Gutachten, in denen es jeweils um Fragen geht, deren Erörterung besondere technische Sachkunde voraussetzt.

e)

Schließlich kann die Klägerin die Einstellung ihrer Leistungen auch nicht mit angeblich fehlenden Ausführungsplänen begründen.

Nach dem Protokoll der Baubesprechung vom 20.12.2012 (Anlage B10, dort Ziff. 10.50.7) wurden der Klägerin „zweimal vom Prüfstatiker freigegebene Pfahlpläne“ ausgehändigt. Dem Protokoll widersprach die Klägerin nicht, sondern nahm am 15.01.2012 zunächst ihre Arbeiten auf. Erst mit Schreiben vom 25.01.2013 (Anlage K12) teilte sie mit, sie habe festgestellt, dass sie noch keine „durch den Bauherrn freigegebene Ausführungspläne zur Verfügung habe“. Weiter führt sie aus, sie habe gleichwohl mit den Arbeiten am 15.01.2013 begonnen. Schon das zeigt, dass sie auf die freigegebenen Ausführungspläne nicht angewiesen war.

Davon abgesehen fand am 29.01.2013 eine Besprechung statt, in deren Rahmen der Leiter des Bauamtes der Beklagten, M. S., sämtliche Ausführungspläne gegenzeichnete, die der Klägerin allerdings bereits vorher vorgelegen hatten.

Spätestens ab diesem Zeitpunkt war also jegliche Behinderung oder gar jeglicher Grund für die Einstellung der Arbeiten weggefallen. Tatsächlich gab es auch vorher keine Behinderung, denn der Klägerin lagen Ausführungspläne vor, es fehlte nur die aus ihrer Sicht notwendige Freigabe durch die Beklagte.

Aus dem Verhalten der Beklagten in diesem Zusammenhang lassen sich – entgegen der Meinung der Klägerin – auch keine Umstände entnehmen, die auf eigene Vertragsuntreue der Beklagten schließen ließen. Es ist nichts ersichtlich, das einer außerordentlichen Kündigung durch die Beklagte entgegenstehen könnte. Vielmehr reagierte die Beklagte auf Bedenken- und Behinderungsanzeigen stets umgehend und ausführlich und war erkennbar bemüht, Bedenken soweit als möglich auszuräumen, um den Baufortschritt nicht zu gefährden.

II.

Der der Klägerin für erbrachte Leistungen zustehende Werklohn ist infolge Aufrechnung erloschen, § 387 BGB.

1.

Die Klägerin hatte Anspruch auf Werklohn in Höhe von 49.087,95 € brutto.

a)

Dieser Betrag setzt sich zusammen aus dem vom Landgericht rechtskräftig festgestellten Betrag von 48.733,43 € (vgl. Seite 48 des angefochtenen Urteils) sowie aus weiteren 144,51 € für die Position 11.02 und weiteren 159,48 € für die Position 11.03 der Schlussrechnung 1, abzüglich bei den beiden letztgenannten Positionen von 2 % Nachlass, mithin zusammen dem Betrag von 354,52 €.

Auf Seite 27 ihrer Berufungsbegründung (Bl. 416 d.A.) hat die Klägerin detailliert aufgeführt, weshalb ihr insgesamt weitere 354,52 € für die genannten Positionen zustehen. Dem ist die Beklagte nicht wirksam entgegengetreten. Sie führt nur pauschal aus, der Klägerin stünden für die Positionen 11.02 und 11.03 überhaupt keine Ansprüche zu (vgl. Berufungserwiderung Seite 34, Bl. 461 d.A.). Da die Berechtigung dieser Forderungen aber bereits vom Landgericht rechtskräftig festgestellt wurde, hätte es hier weiterer Ausführungen der Beklagten bedurft.

b)

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Bezahlung der Rechnungsposition 10.01 „Baustrom mit Notstromaggregat“.

Wie die Klägerin selbst einräumt, steht in den technischen Vorbemerkungen (dort Ziff. 2.2), dass u.a. die Versorgung mit Elektroenergie eigenständig vom Auftragnehmer zu organisieren und in die Einheitspreise einzukalkulieren sei. Dass in den Anlagen K48 und K49 von einem „vorhandenen Trafo“ die Rede ist, kann an diesen eindeutigen Festlegungen im Leistungsverzeichnis nichts ändern.

c)

Ebenso wenig hat die Klägerin den unter der Position 10.01 geltend gemachten Anspruch auf Zahlung von 32.636,78 € wegen Stillstandes der Rammkolonne.

Die Klägerin war zu keinem Zeitpunkt berechtigt, ihre Leistungen einzustellen, schon gar nicht wie unter Position 10.01.01 der ersten Schlussrechnung geltend gemacht vom 11.01. bis 19.02.2013 (vgl. Anlagenkonvolut K32). Auch eine zeitweise Behinderung in der Ausführung der Arbeiten durch andere Umstände ist weder konkret vorgetragen noch sonst ersichtlich.

2.

Der der Klägerin damit zustehende Werklohnanspruch über insgesamt 49.087,95 € ist durch die von der Beklagten erklärte Aufrechnung mit Gegenansprüchen über 9.532,59 € sowie über 63.176,74 € erloschen.

a)

Die Beklagte hat Anspruch auf Erstattung des Mehraufwandes für das Verfüllen der von der Klägerin zwar gesetzten, aber noch nicht ausbetonierten Rammpfähle in Höhe von 9.532,59 €, § 8 Abs. 3 Ziff. 2 und 4 VOB/B 2012.

Der von der Firma K. M. e.K. in Rechnung gestellte Mehrbetrag von 9.532,59 € (vgl. Anlage B 18) ist der Höhe nach unstreitig.

Die Geltendmachung des Anspruches für die Betonverfüllung ist nicht treuwidrig. Nachdem die Beklagte den Werkvertrag wirksam außerordentlich gekündigt hatte, war sie nicht verpflichtet, der Klägerin noch zu gestatten, die bereits eingebrachten Rammpfähle mit Beton zu verfüllen. Im Gegenteil: Hätte die Beklagte das getan, hätte sie sich gerade dem Vorwurf widersprüchlichen Verhaltens ausgesetzt.

b)

Der dann noch verbleibende Werklohnanspruch der Klägerin ist erloschen durch Aufrechnung mit dem Anspruch der Beklagten auf Erstattung des Mehraufwandes für die Fertigstellung der Rammpfahlarbeiten durch die Firma K. M. e.K. über 63.176,74 € (vgl. Anlage B19). Der Anspruch folgt ebenfalls aus § 8 Abs. 4 Ziff. 2 VOB/B.

Grund und Höhe des Anspruchs waren in erster Instanz unstreitig. Soweit die Klägerin die Höhe des in der Anlage B19 ausgewiesenen Mehrbetrages mit ihrer Berufungsbegründung erstmalig bestreitet, ist sie damit nach § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Weil demnach die Gegenforderung als unstreitig zu behandeln ist, ist die Beklagte auch nicht verpflichtet, die Schlussrechnung der K. M. e.K. vorzulegen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass in der genannten Aufstellung (Anlage B19) vom voraussichtlichen Schlussrechnungsbetrag der K. M. e.K. die Rede ist. Auch diesen hätte die Klägerin ohne Weiteres bereits in erster Instanz bestreiten können.

III.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerseite vom 07.09.2016 bot – aus den oben angeführten Erwägungen rechtlicher und tatsächlicher Art – keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.

C.

Grundlage der Kostenentscheidung ist § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe, nach § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen, gibt es nicht.