OLG Schleswig-Holstein, Az.: 7 U 85/15, Urteil vom 14.04.2016
Die Berufung der Klägerin sowie die Anschlussberufung der Beklagten zu 2) gegen das am 20. Mai 2015 verkündete Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe werden zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin 74% und die Beklagte zu 2) 26%. Ausgenommen hiervon sind die außergerichtlichen Kosten des Drittwiderbeklagten, die von der Beklagten zu 2) zu tragen sind, sowie die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1), die die Klägerin trägt. Die Kosten der Säumnis im ersten Rechtszug tragen die Beklagten.
Die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens Landgericht Itzehoe 3 OH 4/13 trägt die Klägerin.
Dieses und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Berufungsstreitwert: 33.967 Euro.
Gründe
I.
Die Parteien machen wechselseitig Ansprüche wegen der Sanierung eines Einfamilienhauses der Klägerin in Quickborn geltend. Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte sind mittlerweile Eheleute und planten die Sanierung des von der Klägerin erworbenen Objekts in Quickborn. Zu diesem Zweck nahmen sie Kontakt zu dem Beklagten zu 1) auf, der für die Beklagte zu 2) tätig ist. Am 22.09.2012 fand ein Ortstermin in Quickborn statt. In der Folge kam es zu einem regelmäßigen Austausch über die vorzunehmenden Arbeiten per E-Mail, die der Drittwiderbeklagte (teilweise zugleich im Namen der Klägerin) mit dem Beklagten zu 1) führte. Gewünscht wurden u. a. die Neugestaltung der Küche, der Badezimmer und verschiedener Fußbodenbeläge. In einer Email vom 26. September 2012 führte der Drittwiderbeklagte – auch im Namen der Klägerin – aus: „Für die gesamten Maßnahmen stehen uns 25.000 Euro zur Verfügung. Es wäre gut, wenn Sie ein Auge darauf haben, dass wir diese Grenze möglichst nicht überschreiten.“
Nach weiterem Austausch über den Auftrag begann der Beklagte zu 1) im Dezember 2012 unter Zuhilfenahme von Mitarbeitern oder Subunternehmern seine Tätigkeit im Haus der Klägerin und des Drittwiderbeklagten auf und führte eine Vielzahl von Arbeiten bis zum 05.02.2013 aus. Am 21.12.2012 stellte die Beklagte zu 2) über Elektroarbeiten eine „Pauschalrechnung“ mit einer Bruttosumme von 2.999,99 € (vgl. Anl. K 5), die von der Klägerin in bar beglichen wurde.
Noch nach Aufnahme der Arbeiten änderten die Klägerin und der Drittwiderbeklagte ihre Wünsche (vgl. etwa die E-Mails des Drittwiderbeklagten vom 13., 15. und 16.01.2013, vgl. Anl. B 8 bis B 12 aus dem Anlagenband).
Im Verlauf der Bauarbeiten hat die Klägerin mehrmals selbst Baumaterialien beschafft und gezahlt, die die Beklagten verwendeten. Die Beklagten entkernten u. a. das Gäste-WC und bereiteten den Raum für Neuinstallationen vor. Sie ersetzten Fußbodenbeläge und führten Elektroarbeiten aus.
Am 18.01.2013 stellte die Beklagte zu 2) der Klägerin eine Rechnung über Möbel und Sanitärlieferungen sowie für Maler- und Spachtelarbeiten mit einer Bruttosumme von 3.034,50 € (vgl. Anl. K 5 aus dem Anlagenband). Hierauf überwies die Beklagte zu 2) einen Betrag in Höhe von 3.020,50 €.
Ab Ende Januar 2013 kam es zwischen den Parteien zum Streit über den Inhalt des Auftrags, die Art der Rechnungsstellung durch die Beklagten und die Qualität der geleisteten Arbeiten (vgl. EMail des Drittwiderbeklagten vom 29.01.2013, Anl. K 10).
Die Beklagte zu 2) rechnete am 04.02.2013 für Materiallieferung und Sanierungsarbeiten in Höhe von 8.967,17 € ab (vgl. Anl. K 5 bzw. B 1). Im Begleitschreiben (vgl. Anl. B 14) kündigte der Beklagte zu 1) an, bis zur Begleichung der Rechnung alle Arbeiten anzuhalten. Mit Anwaltsschreiben für die Beklagte zu 2) vom 06.02.2013 an die Klägerin wurde um einen kurzfristigen Besprechungstermin gebeten. Am 08.02.2013 wandte sich der Drittwiderbeklagte an den Beklagten zu 1) und erklärte, dass er ihm einen Versuch einräume, einen Lösungsvorschlag zu unterbreiten. Hierauf antwortete der Beklagte zu 1) mit Email vom 09.02.2013 (vgl. Anl. K 12) und erinnerte an die Beantwortung des Vorschlags mit weiterer Email vom 14.02.2013.
Im März 2013 leitete die Klägerin ein selbstständiges Beweisverfahren zur Mängelfeststellung ein. Der Sachverständige R. schätzte die Mängelbeseitigungskosten grob auf 15.239,00 € und Fertigstellungskosten für die Elektroarbeiten auf etwa 5.000,00 €. Das Haus der Klägerin wurde Gegenstand einer Fernsehsendung bei RTL II und in einen bewohnbaren Zustand versetzt, was für die Klägerin und den Drittwiderbeklagten ohne Kosten war.
Die Klägerin hat behauptet, ein Vertrag habe nur zwischen ihr und dem Beklagten zu 1) bestanden; erst in der Folgezeit sei ihr mitgeteilt worden, dass angeblich der Beklagte zu 1) nicht Auftragnehmer sei, weshalb die Beklagten zu 2) mitverklagt werde. Die Arbeit der Beklagten habe lediglich einen Wert von 10.000,00 €, bezahlt habe sie aber über 35.000,00 €, nämlich zusätzlich zu den vorgenannten Zahlungen am 10.01.2013 4.500,00 €, am 18.01.2013 15.000,00 € und am 31.01.2013 10.000,00 € jeweils in bar. Darüber hinaus macht die Klägerin vorgerichtliche Anwaltskosten geltend.
Die Klägerin hatte zunächst beantragt,
1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 25.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.01.2014 zu zahlen,
2. die Beklagten als Gesamtschuldner weiter zu verurteilen, an sie 1.242,84 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Das Landgericht hat am 14.04.2014 ein der Klage stattgebendes Versäumnisurteil erlassen. Hiergegen haben die Beklagten form- und fristgerecht Einspruch eingelegt und beantragt, das Versäumnisurteil des Landgerichts Itzehoe aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Weitergehend hat die Beklagte zu 2) im Wege der Widerklage und Drittwiderklage beantragt, die Klägerin sowie den Drittwiderbeklagten zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 8.976,17 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Klägerin hat beantragt, das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten.
Die Klägerin und der Drittwiderbeklagte haben zudem Abweisung der Widerklage bzw. Drittwiderklage beantragt.
Das Landgericht hat sowohl Klage als auch Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die gegen den Beklagten zu 1) gerichtete Klage sei unschlüssig, da es an einem Vertragsverhältnis fehle. Bei verständiger Würdigung der Parteierklärung und der vorliegenden Dokumente sei lediglich die Beklagte zu 2) als Vertragspartnerin anzusehen. Auch gegen diese bestehe aber kein Anspruch. Ein Schadensersatzanspruch scheitere daran, dass es an einer erforderlichen Fristsetzung zur Nacherfüllung fehle. Auch das Gutachten aus dem selbständigen Beweisverfahren könne nicht mehr zur Schadensermittlung herangezogen werden, da unstreitig im Rahmen der Fernsehsendung umfangreiche Mängelbeseitigungsarbeiten durchgeführt worden seien und die Klägerin nicht vorgetragen habe, welche Mängel nach wie vor bestünden. Auch ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung bestehe nicht, denn für die Zahlung der Klägerin habe eine vertragliche Grundlage bestanden, was eine Leistung ohne Rechtsgrund ausschließe.
Auch Widerklage und Drittwiderklage seien unbegründet. Zwar sei auch der Drittwiderbeklagte Vertragspartner geworden, da er während des Vertragsverhältnisses stets wie ein Auftraggeber gemeinsam mit der Klägerin tätig geworden sei. Die Widerklage sei jedoch unschlüssig. Zum einen seien die durchgeführten Arbeiten als Grundlage für die Rechnung vom 04.02.2013 unklar. Die Beklagte zu 2) habe den Vertragsschluss und den Vertragsinhalt nicht hinreichend dargelegt. Zudem sei der Werklohn auch nicht fällig, da eine Abnahme nicht vorgetragen sei.
Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie der tatsächlichen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil nebst darin enthaltener Verweisungen Bezug genommen.
Gegen das Urteil wendet sich die Klägerin mit der Berufung und begehrt weiterhin die Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils. Zunächst sei das Landgericht rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass auch der Drittwiderbeklagte Vertragspartner geworden sei. Zudem sei es nicht tragfähig, wenn das Landgericht eine Schadensersatzpflicht wegen mangelnder Fristsetzung zur Nacherfüllung ablehne. Denn hier handele es sich um einen Fall der faktischen Vertragsbeendigung durch die Beklagten. Diese hätten zu Unrecht die Vornahme weiterer Arbeiten von Zahlungen abhängig gemacht. Trotz der Arbeiten im Zuge der Fernsehsendung sei ein Schaden eingetreten, da keine hochwertigen Materialien verbaut worden seien. Jedenfalls bestehe aber ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung, da es an einem Rechtsgrund für ihre Zahlungen fehle.
Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des am 20.05.2015 verkündeten Urteils des Landgerichts Itzehoe das Versäumnis-Urteil des Landgerichts Itzehoe vom 14.04.2014 aufrechtzuerhalten.
Die Beklagten beantragen, die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte zu 2) wendet sich mit der Anschlussberufung gegen die Klägerin und verfolgt die Geltendmachung der Rechnung vom 04.02.2013 weiter. Sie führt im Wesentlichen aus, dass es einer Abnahme nicht mehr bedürfe. Da eine Erfüllung nicht mehr verlangt werden könne, müsse eine Abrechnung des Vertrages erfolgen. Damit sei der Werklohn fällig. Soweit das Landgericht die Widerklage auch als unschlüssig behandelt habe, da nicht deutlich sei, welche Arbeiten abgerechnet worden seien, hätte es eines Hinweises bedurft.
Sie beantragt, das Urteil des Landgerichts vom 20.05.2015 abzuändern und die Klägerin/Widerbeklagte zu verurteilen 8.967,17 € nebst 5 %-Punkten Zinsen p. a. über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an sie zu zahlen.
Die Klägerin beantragt, die Anschlussberufung zurückzuweisen.
II.
Sowohl Berufung als auch Anschlussberufung bleiben ohne Erfolg.
A. Berufung der Klägerin
Die Berufung bleibt gegen den Beklagten zu 1) ohne Erfolg, da dieser nicht Vertragspartner der Klägerin geworden ist. Der Beklagte zu 1) wurde für die Beklagte zu 2) tätig. Hierfür sprechen vor allem die beiden von der Klägerin gezahlten Rechnungen vom 21. Dezember 2012 und 18. Januar 2013 (beide Anlagenkonvolut K5). Diese sind unzweideutig von der Beklagte zu 2) ausgestellt. Auch aus dem Schriftverkehr in der Anbahnungsphase (vgl. Email des Drittwiderbeklagten vom 23. September 2012, Anlage K1) geht hervor, dass durchaus bekannt war, dass der Beklagte zu 1) für die Beklagte zu 2) handelte. Dass der Beklagte zu 1) eigene Erklärungen abgab, steht dem nicht entgegen, denn es handelte sich um ein unternehmensbezogenes Geschäft (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 75. Aufl., § 164, Rn. 2).
Auch im Hinblick auf Ansprüche gegen die Beklagte zu 2) bleibt der Berufung der Erfolg versagt.
1. Ein Aufwendungsersatzanspruch (§§ 634 Nr. 2, 637 BGB) ist nicht Klageziel, weil die Berechnung der Klagforderung sich nicht an dem Wert vorzunehmender oder bereits vorgenommener Mängelarbeiten orientiert.
2. Der Klägerin steht auch kein Anspruch auf Erstattung überhöhter Abschlagszahlungen nach Kündigung des Werkvertrags zu. Zwar hat die Klägerin hier den Werkvertrag konkludent gekündigt, indem sie dem Beklagten zu 1) durch das Tauschen des Schlosses das Betreten der Baustelle unmöglich machte und sodann die Ausführung des Werks einem Fernsehsender übertrug. Denn eine konkludente Kündigung wird etwa angenommen, wenn ein Besteller die ausstehenden Leistungen selbst ausführt oder anderweitig vergibt (vgl. Palandt/Sprau (a.a.O.), § 649, Rn. 3).
Bei Vertragsbeendigung durch Kündigung hat der Vorauszahlungen leistende Besteller einen Anspruch auf Erteilung einer Schlussrechnung und ggf. Ausgleich überschüssiger Vorauszahlungen (vgl. Palandt/Sprau, (a.a.O.), § 632a, Rn. 4). Vorliegend hat die Beklagte zu 2) allerdings noch keine Schlussrechnung erstellt. Dass die letzte von ihr erstellte Rechnung vom 4. Februar 2013 eine Schlussrechnung darstellen soll, wird von keiner der Parteien behauptet.
Hiernach hat die Klägerin – unabhängig von der tatsächlichen Höhe der Abschläge – keinen Zahlungsanspruch gegen die Beklagte zu 2), sondern lediglich einen Anspruch auf Rechnungslegung und Erteilung einer Schlussrechnung. Zwar kann ein Zahlungsanspruch im Wege der Stufenklage mit der Erstellung einer prüfbaren Endabrechnung verbunden werden (vgl. Gothe, NZBau 2014, 270, 273), allerdings kann die Klägerin nicht sogleich – wie vorliegend – auf Zahlung klagen, ohne dass durch eine Schlussrechnung der Vergütungsanspruch des Unternehmers ermittelt wäre.
3. Neben diesem Anspruch ist für bereicherungsrechtliche Rückzahlungsansprüche kein Raum (vgl. OLG Bremen, NJW 2014, 944). Denn die Zahlungen sind auf vertraglicher Grundlage erfolgt.
4. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin aus §§ 634 Nr. 4, 636, 280 Abs. 3, 281 BGB ist nicht hinreichend dargelegt. Bei Vorliegen von Mängeln sind die Mängelansprüche aus § 634 BGB für bereits fertiggestellte Teiles des Werks eröffnet (BeckOK BGB/Voit BGB § § 649 Rn. 9).
Dem steht bereits entgegen, dass die Klägerin der Beklagten zu 2) eine Fristsetzung zur Nacherfüllung unstreitig nicht gesetzt hat. Eine endgültige und ernsthafte Verweigerung der Mängelbeseitigung, die die Fristsetzung entbehrlich machen würde (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rn. 2182), liegt nicht vor. Sie ist insbesondere nicht darin zu sehen sein, dass der Beklagte zu 1) mit E-Mails vom 4. und 9. Februar 2013 weitere Arbeiten von Zahlungen abhängig machte, die zumindest zu jenem Zeitpunkt nicht geschuldet waren. Dies kann nämlich schon deshalb nicht genügen, weil zu jenem Zeitpunkt Mängel zwischen den Parteien überhaupt nicht im Streit waren. Der Drittwiderbeklagte hatte mit seiner Email vom 29. Januar 2013 (Anlage K10) lediglich die Abrechnungsmodalitäten kritisiert, aber nicht Mängel der Werkerbringung gerügt. Es gab zu jenem Zeitpunkt mithin überhaupt noch kein Nacherfüllungsbegehren, das die Beklagten hätten verweigern können.
Hinzu kommt, dass die Klägerin einen konkreten Schaden nicht hinreichend dargelegt hat. Denn der für die Schadensberechnung der Klägerin angesetzte streitige Wert der Arbeiten der Beklagten zu 2) steht nicht fest. Eine Wertermittlung ist im selbständigen Beweisverfahren nicht gelungen. Der Sachverständige hat in seinem Gutachten – im Gegenteil – ausgeführt, dass sich der Wert der durchgeführten Arbeiten im Nachhinein nicht feststellen lasse (vgl. S. 23 GA). Ein Schaden in einer bestimmten Höhe ist damit nicht dargetan.
B. Anschlussberufung
Auch die Anschlussberufung bleibt ohne Erfolg. Ein Anspruch der Beklagten zu 2) gegen die Klägerin besteht nicht.
Die Beklagte zu 2) hat einen Anspruch in der abgerechneten Höhe nicht schlüssig dargelegt. Sie rechnet nicht auf der Basis von Einheitspreisen ab, sondern verlangt für die Lieferung von Material und Sanierungsarbeiten jeweils Pauschalpreise von 5.000 Euro bzw. 2.543 Euro. Sie trägt aber nicht einmal vor, dass ein solcher Pauschalpreis für die dort abgerechneten Arbeiten vereinbart worden wäre. Hierfür ist sie darlegungs- und beweispflichtig (vgl. Werner/Pastor (a.a.O.), Rn 1516).
Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Gründe für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor, § 543 Abs. 2 ZPO.
