Bauvertragskündigung aus wichtigem Grund bei Leistungseinstellung

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Auf Widerklage hin wird die Klägerin verurteilt an die Beklagte 15.631,08 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.05.2021 zu zahlen.

3. Im übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

4. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

5. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Klägerin verlangt Vergütung für Gerüstbauarbeiten am Neubau eines Institutsgebäudes der Beklagten in N..

Die Parteien schlossen am 13.09.2019 einen Vertrag über die Errichtung eines Fassadengerüstes. Grundlage war das auf Grundlage einer Ausschreibung am 31.07.2019 erteilte Angebot der Klägerin, wobei die VOB/B und VOB/C mit vereinbart wurden. Vertragsgegenstand war die Aufstellung von Fassadengerüsten an sämtlichen Fassaden des Haupt- und Nebenbaus einschließlich der Innenhöfe und der Technikzentrale im Gesamtumfang von ca. 2.765 m² sowie die Stellung von vier Gerüsttürmen und ca. 462 m Fanggerüst.

Mit Mail vom 09.12.2019 übersandte die Beklagte eine eigene Gerüstplanung. Hierin erkannte die Klägerin, dass in Verhältnis zu den in den Vertragsunterlagen enthaltenen Angaben erhebliche Mehrmengen an Gerüstmaterial vonnöten seien und in den Vertragsunterlagen nicht aufgeführte Gerüstbauteile für die Erstellung des Gerüstes gebraucht würden. Die Mehrmengen resultieren nach Ansicht der Klägerin auch daraus, dass nach der Abrechnungsregelung DIN 18451 die Außenkanten des Gerüstes hinzuzurechnen seien, da die Gerüste „Schutzgerüste“ im Sinne dieser Norm seien. Auf Grundlage dieser neuen Mengenermittlung überreichte die Klägerin am 13.12.2019 der Beklagten ein Nachtragsangebot, das die Beklagte mit Mail vom 17.12.2019 unter dem Vorbehalt der Aufmassprüfung bestätigte.

Insoweit wird verwiesen auf die Vertrags- und Abrechnungsunterlagen im Anhang der Klageschrift vom 28.10.2020 (Bl. 2-46), jene im Anhang zur Klageerwiderung vom 08.01.2021 (Bl. 66-77 d.A. und Anlagenband hierzu), im klägerischen Schriftsatz vom 26.03.2021 (Bl. 122-251 d.A.) sowie die Widerklageschrift vom 04.05.2021 (Bl. 255-317 d.A.).

Die Klägerin erstellte das Gerüst am Hauptbau zwischen dem 16.12.2019 und dem 20.12.2019.

In der Baubesprechung am 16.01.2020 forderte die Beklagte die Klägerin zur Einrüstung des Nebenbaus (West-, Nord- und Ostseite) sowie die Herstellung dreier übereinanderliegender Absetzplattformen (Südseite) auf.

Mit Schreiben vom 22.01.2020 verwies die Klägerin auf ungeklärte Abrechnungsgrundlagen, fehlendes Gerüstmaterial sowie fehlende technische Festlegungen.

Der Planer der Beklagten forderte mit Schreiben vom 21.01.2020 die Klägerin zu den Gerüstbauarbeiten bis zum 31.01.2020 auf.

Die Klägerin erklärte mit Schreiben vom 24.01.2020 und von 27.01.2020, dass sie aufgrund der fehlenden Bestätigung der Mehrvergütungsanforderung gehindert sei. Die Beklagte forderte erneut auf. Die Klägerin verweigerte erneut, zuletzt mit Schreiben vom 31.01.2020.

Die Beklagte kündigte den Vertrag vom 13.02.2019 mit Schreiben vom 03.02.2020 außerordentlich und forderte die Klägerin zum Abbau der gestellten Gerüste und Räumung des Baufeldes bis zum 14.02.2020 auf.

Die Parteien erstellten am 12.02.2020 ein gemeinsames Aufmaß. Am 19.02.2020 beauftragte die Beklagte ersatzweise die … Gerüstbau GmbH mit der Durchführung der Arbeiten.

Unter dem 11.05.2020 stellte die Klägerin ihre Schlussrechnung auf Basis eines frei gekündigten Vertrages in Höhe der Klageforderung. Die Beklagte rügte mit Mail vom 12.06.2020 die fehlende Prüfbarkeit. Die Klägerin beauftragte vor Fälligkeit der Schlussrechnung ihren späteren Prozessbevollmächtigten, die Beklagte beglich die Rechnung nicht.

Die Klägerin forderte die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 16.09.2020 hierzu letztmalig auf und machte hierbei auch vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.147,00 Euro geltend.

Nach nochmaligen Hinweis auf fehlende Aufmaß- bzw. Nachweisunterlagen stellte die Beklagte durch ihren Planer die Abrechnung selbst auf und übersandte diese der Klägerin mit Schreiben vom 02.10.2020 und erklärte anwaltlich vertreten zugleich in Höhe von 44.544,59 Euro mit ihrem angeblichen Anspruch die Aufrechnung gegen die Vergütungsforderung der Klägerin. Der Rest ist Gegenstand der Widerklage. Die von der Klägerin errichteten Gerüste wurden wieder abgebaut.

Die hiernach von der Beklagten mit den Gerüstbauarbeiten beauftragte … Gerüstbau GmbH legte am 16.02.20121 eine Schlussrechnung in Höhe von 101.763,93 Euro.

Die Klägerin behauptet, dass die der Schlussrechnung zugrunde gelegten Mengen auf dem gemeinsamen Aufmaß beruhen. Sie meint, die aufgebauten Gerüste seien als Schutzgerüste und nicht als reine Arbeitsgerüste ausgeführt und entsprechend abzurechnen, da sie auch dazu dienten, das gesondert beauftragte Fangnetz für die Dachdeckarbeiten zu tragen.

Sie behauptet, auf die beauftragten Nachtragsleistungen nicht eingerichtet gewesen zu sein.

In Bezug auf die Widerklage behauptet sie, die von ihr bereits errichteten Gerüste hätten von der nachbeauftragten Gerüstfirma weiterverwendet werden können, da sie mangelfrei errichtet worden seien und bereits in Gebrauch gewesen wären. Insoweit sei der komplette Rückbau nicht notwendig gewesen.

Die Klägerin beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 85.465,86 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltsverfolgungskosten in Höhe von 2.247,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Widerklagend, zugestellt am 05.05.2021, beantragt sie mit, die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 15.869,08 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Klägerin beantragt, die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, es hätten sich kündigungsbedingte Mehrkosten in Höhe von 60.413,67 Euro ergeben. Eine Weiternutzung des klägerischen Gerüsts sei nicht möglich gewesen.

Die Beklagte ist der Auffassung, dass die Klägerin mit ihrer Leistung im Verzug war und die Ausführung grundlos verweigert hat. Die verlangten Nachtragsvergütungen seien grundlos gewesen, weil die Leistungen von Anfang an hauptvertraglich geschuldet gewesen seien. Die angegebenen Mengenvorsätze basierten auf Schätzungen und seien für die Bestimmung des geschuldeten Leistungsumfangs nur ausnahmsweise von Bedeutung. Die deutliche Überschreitung resultiere im Wesentlichen aus einer vom Vertrag abweichenden Aufmessung der Gerüste als Schutz- anstatt als Arbeitsgerüste.

Sie meint weiter, als Schutzgerüst sei allein das in 1.2.130 nach Längenmaß ausgeschriebene Fanggerüst in Form einer Schutzwand der obersten Lage des Fassadengerüstes ausgeschrieben.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Sachverständigengutachten. Hinsichtlich des Beweisergebnisses wird auf das Gutachten des Sachverständigen H. vom 21.03.2022 sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 08.03.2023 zur Anhörung des Sachverständigen verwiesen.

Entscheidungsgründe

I.

Die zulässige Klage ist unbegründet. Der ursprünglich der Klägerin zustehende Anspruch aus § 648a Abs. 5 BGB ist durch die am 02.10.2020 erklärte Aufrechnung erloschen, § 389 BGB.

Der Klägerin stand ein Anspruch aus § 648a Abs. 5 BGB in Höhe von 44.782,59 Euro (brutto) zu, nicht jedoch der Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten.

Der Vertrag mit der Klägerin ist von der Beklagten wirksam am 03.02.2020 gemäß § 648a Abs. 1 BGB gekündigt worden.

Sie war hierzu berechtigt, weil die Klägerin die Fortführung der Leistung von der Bestätigung ihrer unberechtigten Mehrvergütungsforderung abhängig gemacht hat und somit gegen die vertragliche Vereinbarung verstoßen hat. Trotz entsprechender Aufforderung am 16.01.2020 durch die Beklagte hat die Klägerin nicht bis zum von der Beklagten gesetzten Fristende am 31.01.2020 die Einrüstung des Nebenbaus (West-, Nord- und Ostseite) sowie die Herstellung drei übereinanderliegender Absetzplattformen auf der Südseite geleistet.

Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn der kündigenden Vertragspartei unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen in einer Gesamtabwägung unter Berücksichtigung von Treu und Glauben die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werkes nicht zugemutet werden kann (vgl. Grüneberg, BGB, 81. Aufl., § 348a Rn. 3 i.V.m. § 314, Rn. 7 m.w.N.).

Vorliegend war es der Beklagten nicht mehr zumutbar, das Vertragsverhältnis bis zur Fertigstellung des Werkes abzuwarten, denn der Streit über die Vertragsauslegung und die damit verbundene Leistungsverweigerung der Klägerin zog sich zu diesem Zeitpunkt bereits fast zwei Monate hin, ohne dass die Parteien eine einvernehmliche Lösung gefunden hätten. Aufgrund der Abhängigkeit der Folgegewerke von der Fertigstellung des Gerüsts waren Bauzeitverzögerungen programmiert und die Beklagte daher aufgrund der vertraglichen Vereinbarung und ihrem Vertrauen in die Vertragstreue der Klägerin vor dem Hintergrund der unberechtigten Leistungsverweigerung berechtigt, den Vertrag aus wichtigem Grund zu kündigen.

Die Leistungsverweigerung der Klägerin war unberechtigt, da die Beklagte nicht verpflichtet war, einer Vertragsänderung hinsichtlich der Vergütungsvereinbarung zuzustimmen. Diese war bereits mit der Angebotsannahme vom 13.09.2019 ausreichend bestimmt getroffen worden.

Die Vereinbarung zwischen den Parteien ist hinsichtlich der Vergütung für die Arbeiten der Klägerin so zu verstehen, dass lediglich die oberste Gerüstlage mit Dachdeckerfang als Schutzgerüst im Sinne der Abrechnungsregel unter Abschnitt 5 der DIN 18451 anzusehen ist, die restlichen Gerüstlagen jedoch als Arbeitsgerüst geschuldet und entsprechend bei der Kalkulation und Abrechnung auch als solche zu berücksichtigen waren.

Maßgeblich für die Auslegung des Vertrages zwischen den Parteien ist das am 31.07.2019 abgegebene Angebot der Klägerin unter den Maßgaben der §§ 133, 157 BGB. Dabei ist zu berücksichtigen, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Leistungsbeschreibung eines Bauvertrages als sinnvolles Ganzes auszulegen ist. Es gibt innerhalb der Leistungsbeschreibung (§ 1 Nr. 2 a VOB/B) keinen grundsätzlichen Vorrang. Zur Leistungsbeschreibung gehören sowohl die Vorbemerkungen als auch die einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses (vergleiche auch § 9 Nr. 6 VOB/A, BGH, Urteil vom 11.03.1999 – VII ZR 179/98). Es ist somit das gesamte Vertragswerk zugrunde zu legen (vergleiche BGH, Urteil vom 27.07.2006 – VII ZR 202/04).

Nach dem in der Ausschreibung beschriebenen Leistungsumfang schuldete die Klägerin der Beklagten „Arbeits- und Schutzgerüste“ an den Außenwänden zur Ausführung von Rohbau- und Montagearbeiten für die Fassadenarbeiten, das Verblendmauerwerk, die Abdichtungsarbeiten und Montagearbeiten der haustechnischen Gewerke. Aus dieser Umschreibung alleine ergibt sich noch nicht, ob die geschuldeten Gerüste als Arbeits- oder Schutzgerüst zu qualifizieren und damit als solche abzurechnen sind.

Es mag unterstellt werden, dass das Gerüst der Klägerin, das unstreitig jedenfalls auch als Arbeitsgerüst genutzt werden sollte, zugleich Merkmale eine „Schutzgerüsts“ hatte, so dass es sich um ein kombiniertes Arbeits- und Schutzgerüst gehandelt hat. Gemäß den einschlägigen Vorschriften der VOB/C und der hierin enthaltenen ATV DIN 18451 bestimmt bei kombinierten Gerüsten der hauptsächliche Zweck des Gerüstes die Leistungsermittlung und Abrechnung. Hiervon geht auch der Sachverständige in seinem Gutachten aus. Das kann im Einzelfall dazu führen, dass auch ein als Arbeitsgerüst für Fassadenarbeiten genutztes Standgerüst zum Schutzgerüst wird, wenn es gleichzeitig als Auflagergerüst für ein Wetterschutzdach oder zur Aufnahme eines Schutzgerüstes gefordert wird (vgl. Heiermann/Keskari/VOB/C, 6. Auflage, ATV DIN 18451, Ziff. 5.1.3., Rn. 3). Andererseits wird, wie der Sachverständige überzeugend ausgeführt hat, ein Gerüst, das gerade dazu bestimmt ist, das von ihm aus Arbeiten vorgenommen werden, nicht allein dadurch zu einem „Schutzgerüst“ im Sinne der maßgeblichen Abrechnungsnormen, dass es mit arbeitsschutzrechtlich vorgegebenen Schutzvorkehrungen ausgestattet wird. Schon nach den einschlägigen DIN-Normen bedarf es damit für die Einordnung eines Gerüsts als Arbeits- oder Schutzgerüsts einer wertenden Betrachtung, die im wesentlichen auf die Funktionsanforderungen des Gerüsts abzustellen hat. Für den vorliegenden Fall tritt hinzu, dass die Parteien dem Vertrag ein Leistungsverzeichnis zugrundegelegt haben, das bereits selbst auf die unterschiedlichen Abrechnungsgrundsätze Rücksicht nimmt und damit ebenfalls für die Auslegung der Vergütungsregelung herangezogen werden kann. Liest man nämlich das hier zugrundeliegende Leistungsverzeichnis als Ganzes, so wird deutlich, dass die Unterbeschreibungen der einzelnen Leistungspositionen die Leitbeschreibung konkretisieren und daher auch die Unterbeschreibungen zur Bestimmung des genauen Leistungsumfangs herangezogen werden müssen. Sie sind als Teil der vertraglichen Regelungen nach § 305b BGB vorrangig zu der zuvor genannten Vorschrift der VOB/C.

Nach dem Leistungsverzeichnis waren in allen Bereichen Gerüstsysteme der Lastklasse 4 nach DIN EN 12811-1 geschuldet und die Höhe der obersten Gerüstlage so zu wählen, dass das Fassadengerüst auch als Fanggerüst mit Schutzwand ausgebildet sein sollte, wobei die Fanglagen gemäß Klasse FL1 auszubilden waren. In der Leistungsbeschreibung sind entsprechend das Erstellen von Arbeits- und Schutzgerüsten nach DIN EN 12811-1 und DIN 4420-1 mit entsprechender Angabe in m² ausgeschrieben. Darüber hinaus sind in OZ 1.2.130 ein Fanggerüst nach DIN 4420-1 (462 m) und ein zusätzlicher Seitenschutz gem. DIN12811-1 ausgeschrieben. Das Leistungsverzeichnis ist damit so aufgebaut, dass gerade diejenigen Leistungspositionen, die fraglos auf Schutzmaßnahmen zielen, nach den grundsätzlich für Schutzgerüste geltenden Abrechnungsgrundsätzen aufgeführt sind, solche Leistungen aber, die nur die Funktion des Gerüsts als Arbeitsgerüst betreffen, sich an den Abrechnungsgrundsätzen für Arbeitsgerüste orientieren. Dies lässt sich an den im Leistungsverzeichnis enthaltenen Mengenangaben in Verbindung mit den dort angegebenen Gebäudemaßen zwanglos ablesen, da beispielsweise in Pos. 1.2.10 die Fläche des Gerüstes nach den Vorgaben für ein Arbeitsgerüst berechnet werden und darauf hingewiesen wird, dass der Ausbau der obersten Gerüstlage als Dachfanggerüst – also als Schutzgerüst – gesondert vergütet wird. Dies legt es nahe, für die Deutung der vertraglichen Vergütungsvereinbarung ebenfalls eine solche differenzierte Betrachtung vorzunehmen und entsprechend die Leistungen, die die Schutzfunktion betreffen, nach den für Schutzgerüste geltenden Grundsätzen, die übrigen Leistungen, die im wesentlichen die Arbeitsfunktion betreffen, nach den für diese geltenden Grundsätzen abzurechnen.

In dem von der Klägerin zitierten, unveröffentlichten Urteil des Kammergerichts (Az. 27 U 29/19) war das Gerüst als Arbeits-/Schutzgerüst ausgeschrieben, ohne den Umfang näher zu beschreiben. Das Kammergericht konnte dem Leistungsverzeichnis insofern nichts entnehmen, was ihm eine rechtliche Einordnung des Gerüstes erlaubt hätte. Zudem hat der dortige Sachverständige festgestellt, dass das Gerüst für einen Teilbereich der Fassade als Schutzgerüst auszuführen war und im dortigen Fall die größere Funktion des Gerüstes beim Schutz lag.

Dies liegt im hier zu beurteilenden Fall anders: Zum einen lässt sich dem Leistungsverzeichnis entnehmen, für welche Arbeiten das Gerüst verwendet werden soll und weist aus, dass das Fassandengerüst auch als Fanggerüst mit Schutzwand ausgebildet sein soll. Der Schwerpunkt seiner Funktion liegt vorliegend jedoch in der eines Arbeitsgerüstes. Insoweit mag es sein, dass auch das dortige Gerüst aussah wie das hier zu beurteilende. Anders als dort haben die Parteien hier jedoch, wie die Auslegung des Leistungsverzeichnisses zeigt, eine differenzierte Regelung für die aufgeworfene Problematik getroffen, die im Ergebnis zu einer abweichenden Bewertung führt.

In der Gesamtschau ist diese Vereinbarung damit unter Berücksichtigung des objektiven Empfängerhorizontes dahin auszulegen, dass die Beklagte für den unteren Bereich ein Arbeitsgerüst beauftragt hat und darüber hinaus Elemente von Schutzgerüsten, die auf dieses aufgebracht werden sollten. Damit hat sie – in der Zusammenschau mit den im Auftrags-Leistungsverzeichnis angegebenen Fassadenlängen und Quadratmeterzahlen und unter Berücksichtigung der Abrechnungsregelungen in der VOB/C – hinreichend zum Ausdruck gebracht, dass die unteren Gerüste als Arbeitsgerüste abgerechnet werden sollen und nur die zusätzlich beauftragten Schutzelemente als Schutzgerüste.

Aufgrund der wirksamen Kündigung des Vertrages stand der Klägerin, hiervon ausgehend, ein Vergütungsanspruch in Höhe von 44.782,59 Euro (brutto) aus § 648a Abs. 5 BGB zu.

Dieser Betrag ergibt sich aus der Prüfrechnung der Beklagten. Zudem ist die Position 1.1.10. Im Umfang von 238 Euro brutto zu berücksichtigen, da diese Leistung in der Prüfrechnung gekürzt wurde, obwohl sie laut Anlage B 2 beauftragt war und unstreitig auch ausgeführt wurde.

Soweit sich die Klägerin gegen weitere Kürzungen ihrer Schlussrechnung wendet, betrifft dies im Wesentlichen die von ihr fälschlich angenommene Abrechnungsgrundlagen der DIN 18451 und der DIN 4420 für Schutzgerüste, die jedoch, wie bereits ausgeführt, aufgrund der vorrangigen vertraglichen Regelung hier nicht anwendbar sind.

Ein Anspruch auf Vergütung der Position 1.1.020 aus § 648a Abs. 5 BGB steht der Klägerin nicht zu.

Soweit sie sich gegen die Kürzung der Position 1.1.020 wendet, trägt die Klägerin nicht vor, die geschuldeten Leistungen erbracht zu haben. Im Schriftsatz vom 23.06.2021 führt sie aus, dass ihr die Erbringung dieser Leistung zunächst nicht möglich war, weil die Beklagte hierzu die notwendigen Unterlagen nicht geliefert habe. Es ist auch nicht vorgetragen, dass sich hieran bis zur Kündigung etwas geändert hätte, so dass diese Position als nicht erbracht anzusehen ist und sich daher kein Anspruch aus § 648a Abs. 5 BGB ergibt.

In Pos. 2000 werden ebenfalls keine erbrachten Leistungen aufgeführt, so dass kein Anspruch aus § 648a Abs. 5 BGB besteht.

Die geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten stehen der Klägerin bereits mangels Bestehen einer entsprechenden Klageforderung nicht zu. Im übrigen hat die Beklagte substantiiert vorgetragen, dass der nunmehrige Prozessbevollmächtigte der Klägerin bereits vor dem von der Klägerin behaupteten Zahlungsverzug beauftragt war und die Geschäftsgebühr nach §§ 13, 14 RVG Nr. 2300 VV RVG sowie die Pauschale Nr. 7002 VV RVG bereits entstanden war. Dies hat die Klägerin nicht weiter bestritten und hierzu nichts mehr vorgetragen.

Die damit zunächst in Höhe von 44.782,59 Euro (brutto) entstandene Klageforderung ist durch die erklärte Aufrechnung erloschen, weil der Beklagte eine gleichartige Gegenforderung in überschießender Höhe zustand. Insoweit wird auf die Ausführungen unter II. verwiesen.

II.

Die Widerklage ist im titulierten Umfang begründet.

Die Beklagte hat auch nach der erklärten Aufrechnung noch Anspruch auf Zahlung von 15.631,08 Euro.

Die Beklagte hatte gegenüber der Klägerin einen Anspruch in Höhe von 60.413,67 Euro aus § 280 Abs. 1 u. 2, 286 Abs. 1, 648a Abs. 6 BGB, von denen sie 44.782,59 Euro wirksam durch entsprechende Erklärung vom 02.10.2020 gegen die Klageforderung aufgerechnet hat.

Wie bereits festgestellt, war die Klägerin zur Verweigerung ihrer Leistung nicht berechtigt und hat daher ihre vertraglichen Pflichten i.S.d. § 280 Abs. 1 BGB verletzt. Die Beklagte hat die Klägerin mehrfach unter Benennung konkreter Fristen aufgefordert, die vertraglich geschuldeten Leistungen zu erbringen und damit die Voraussetzungen des § 286 Abs. 1 S. 1 BGB erfüllt. Die Anwendung des § 286 Abs. 4 BGB kommt nicht in Betracht, da die Klägerin ihre Leistungsverweigerung darauf stützte, dass die Beklagte sich weigerte ihr Mehrvergütungsverlangen anzunehmen, obwohl sie hierzu, wie sich aus obigen Ausführungen ergibt, nicht berechtigt war. Die gesetzliche Vermutung, dass die Klägerin die Pflichtverletzung zu vertreten hat, hat die Klägerin nicht widerlegt.

Die Klägerin ist daher zum Ersatz des Schadens nach den Vorgaben der §§ 249 Abs. 1 BGB verpflichtet. Demnach hat sie den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre, wenn also das von der Klägerin erstellte Gerüst uneingeschränkt für die Zwecke der Beklagten hätte genutzt werden können. In diesem Fall hätte die Beklagte nicht durch einen Dritten das betreffende Gerüst erstellen lassen müssen, mithin wären die dafür entstandenen Kosten nicht angefallen.

Die Beklagte kann daher den Ersatz ihrer Aufwendungen für Leistungen verlangen, mit denen sie ursprünglich die Klägerin beauftragt hatte. Laut Anlage B 33 beliefen sich diese Kosten auf 60.413,67 Euro.

Soweit diese Kosten von der Klägerin bestritten werden, ist dies unbeachtlich, weil sie nicht im Einzelnen vorträgt, welche von der Nachunternehmerin erbrachten und abgerechneten Leistungen nicht kündigungsbedingt gewesen sein sollen. Das Bestreiten im Schriftsatz vom 23.06.2021 erfolgt vielmehr pauschal und ins Blaue hinein: Soweit sie sich auf die Anlagen B 31 und B 32 bezieht und behauptet, in ihnen sei nicht ausgewiesen, welche der dort ausgewiesenen Leistungen die ursprünglich von der Klägerin vorzunehmenden Leistungen betreffen, ist dies unzutreffend. In den Unterlagen wird mit entsprechendem Aufmaß abgerechnet, welche Gerüste der Klägerin demontiert und welche Ersatzgerüste montiert wurden. Die Klägerin hat es insoweit versäumt konkret anhand ihrer Schlussrechnung und der vorgelegten Aufstellung der nachbeauftragten Firma in Anlage B 33 vorzutragen, welche Leistungen diese erbracht haben soll, die nicht vom Vertrag der Parteien umfasst gewesen wäre. Anders als die Klägerin behauptet, was auch die statische Berechnung des Gerüsts, die vom Nachunternehmer in Anlage B 33 berechnet wird, Teil des ursprünglichen Auftrags-Leistungsverzeichnisses und damit des Vertrages zwischen den Parteien (S. 24 des Auftrags-Leistungsverzeichnisses).

Auch soweit sich die Klägerin gegen die Höhe der Aufwendungen wendet, mindert dies den Anspruch der Beklagten nicht: Sie durfte als Ersatzleistung das in Auftrag geben, was erforderlich war, um nach objektiven Kriterien den Zustand herzustellen, der ursprünglich von der Klägerin geschuldet war. Dabei ist eine Sache im Sinne des § 249 BGB nach ständiger Rechtsprechung des BGH „erforderlich“, wenn sie vom Standpunkt eines verständigen, wirtschaftlich denkenden Menschen in der Lage des Geschädigten zur Behebung des Schadens zweckmäßig und angemessen erscheint. Diese müssen sich im Rahmen der wirtschaftlichen Vernunft halten (vgl. Oetker, MüKo BGB, 9. Aufl., § 249, Rn. 386 m.w.N.).

Der Vortrag der Klägerin lässt nicht erkennen, dass von der Beklagten an den Nachunternehmer beauftragte Leistungen in diesem Sinne nicht erforderlich gewesen wären. Insoweit ist für die Schadensberechnung das anzusetzen, was der Geschädigte als Ersatz für Maßnahmen verlangen kann, die er in der gegebenen Situation vernünftigerweise ergreift, und insoweit ein großzügiger Maßstab anzulegen.

Der Schadenersatz ist auch nicht wegen eines Mitverschuldens im Sinne des § 254 Abs. 2 BGB zu kürzen. Demnach obliegt es dem Geschädigten, im Rahmen des von einem vernünftigen und sorgfältigen Menschen zu Erwartenden dazu beizutragen, dass ein Schaden nicht unnötig groß wird (vgl. Oetker, MüKo BGB, 9. Aufl., § 254, Rn. 77).

Entgegen der Meinung der Klägerin war die Beklagte nicht gehalten, das aufgebaute Gerüst der Klägerin weiterzuverwenden, da es vernünftige Gründe gab, von einer solchen Verwendung abzusehen. Die Klägerin hat mit Schreiben vom 13.12.2019 selbst die Beklagte darauf hingewiesen, dass es unzulässig sei, die bereits errichteten Gerüste aufzustocken, da die Standsicherheit der Tragegerüste, welche gleichzeitig als Unterkonstruktion für weitere Aufstockungen dienten, gefährdet würde und statisch nicht mehr nachweisbar wäre. Es ist insoweit treuwidrig, wenn sich die Klägerin nun darauf beruft, man hätte die von ihr errichteten Gerüstteile weiterverwenden können.

Darüber hinaus hat auch der Sachverständige in seinem Gutachten ausgeführt, dass gute Gründe – etwa versicherungsrechtliche Probleme, mögliche Streitigkeiten über vom Nachunternehmer verursachte Schäden am Gerüst des Vorunternehmers und versteckte Mängel am Gerüst des Vorunternehmers, für die der Nachunternehmer nicht einstehen möchte – gegen eine Weiternutzung des Gerüstes durch eine Fremdfirma sprechen und dass der Bauherr zunächst einmal eine Gerüstbaufirma finden müsse, die hierzu bereit wäre.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 291 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 ZPO.