OLG Stuttgart, Az.: 13 U 33/15, Urteil vom 29.10.2015
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 03.02.2015 in Ziff. 4 des Tenors dahin abgeändert, dass die Beklagte verurteilt wird, an die Kläger Ziff. 1 und 2 1.151,15 € an vorgerichtlichen Anwaltskosten nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 18.10.2011 zu bezahlen und in Ziff. 5 des Tenors dahin, dass die Beklagte verurteilt wird, an die Kläger Ziff. 3 und 4 1.151,15 € an vorgerichtlichen Anwaltskosten nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 18.10.2011 zu bezahlen.
2. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
3. Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung.
4. Dieses und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.
Die Vollstreckung kann abgewendet werden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages, wenn nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages geleistet wird.
Streitwert der Berufung: 85.427,61€
Gründe
I.
Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen.
Die Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 03.02.2015 (AZ: 21 O 402/11) wie folgt abzuändern:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger zu 1) und 2) 2.449,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 27.08.2011 zu bezahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger zu 3) und 4) 2.606,85 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 27.08.2011 zu bezahlen.
3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger zu 1) und 2) weitere 433,16 € an vorgerichtlichen Anwaltskosten nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 18.10.2011 zu bezahlen.
4. Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger zu 3) und 4) weitere 433,16 € an vorgerichtlichen Anwaltskosten nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 18.10.2011 zu bezahlen.
5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kläger beantragen, die Berufung zurückzuweisen.
II.
Die zulässige Berufung der Beklagten bleibt weitestgehend ohne Erfolg. In der Hauptsache ist sie zurückzuweisen. Das Urteil ist insoweit nicht zu beanstanden. Zu Recht folgte das Landgericht den überzeugenden, äußerst fundierten und fachkundigen Darlegungen des gerichtlichen Sachverständigen Dipl.-Ing. (FH). Nur die vorgerichtlichen Kosten waren etwas zu kürzen.
1.
Die Kläger haben Anspruch auf 75.000,00 € Kostenvorschuss. Gemäß § 634Nr. 2 i.V.m. § 637 Abs. 3 BGB haben sowohl die Kläger zu 1 und 2 als auch die Kläger zu 3 und 4 einen Anspruch auf Kostenvorschuss von jeweils 37.500,00 € gegen die Beklagte, da das von letzterer erbrachte Gewerk hinsichtlich der Drainage und der Feuchtigkeitsabdichtung der erdberührten UG-Außenwände mangelhaft ist. Die Beklagte hat trotz Mangelanzeige, Aufforderung zur Mangelbeseitigung und Fristsetzung keine Nachbesserung erbracht, sodass Nacherfüllungsrechte (§§ 634Nr. 1, 635 BGB) erloschen sind und Sekundäransprüche geltend gemacht werden können.
a)
Das Werk der Beklagten ist mangelhaft (§ 633 BGB). Die Drainage und die Feuchtigkeitsabdichtung der erdberührten Kellerwände der Doppelhaushälften der Kläger sind nicht in Ordnung. Nach den Feststellungen des Sachverständigen ist die Drainage nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechend verlegt und nicht funktionsfähig. Zudem entspricht die Gebäudeabdichtung ebenfalls nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik. Im Gesetz fehlt zwar eine in § 13 Abs. 1 VOB/B enthaltene Regelung der Art, dass der Unternehmer verpflichtet ist, die anerkannten Regeln der Technik einzuhalten. Diese Regelung hält der Gesetzgeber aber für entbehrlich. Denn auch ohne diese Regelung ist es nicht zweifelhaft, dass der Unternehmer grundsätzlich verpflichtet ist, die anerkannten Regeln der Technik zu beachten (Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2014, 6. Teil Rn. 31 m.w.N.).
b)
Die Beklagte akzeptiert in der Berufung die Feststellung, dass die Drainage mangelhaft erstellt wurde, nicht aber, dass auch die Feuchtigkeitsabdichtung mangelhaft sei. Die Berufung macht zwar nicht geltend, die außen aufgebrachte Abdichtung sei ausreichend und in Ordnung. Vorgebracht wird aber, allerdings ohne Erfolg, es sei zu beanstanden, dass das Landgericht nicht berücksichtigt habe, dass die Beklagte dargelegt und bewiesen habe, dass sie eine fachgerechte alternative Abdichtung der Gebäude und Entwässerung der Grundstücke ausgeführt habe. Zwar ist dieser Einwand nicht schon aus Rechtsgründen unerheblich, weil ausweislich Ziff. 5.2 und 6.1 der Baubeschreibung eine Schwarzabdichtung nebst Drainage versprochen war. Eine fachgerecht ausgeführte Abdichtung mit WU-Beton bietet gleichwertigen Schutz und ein besonderes Interesse der Kläger auf die Bauleistung gemäß der Beschreibung ist nicht erkennbar. Entscheidend ist der Schutz gegen Feuchtigkeit. Es trifft aber nicht zu, dass die Beklagte eine alternative Abdichtung der Gebäude und Entwässerung der Grundstücke fachgerecht ausführte.
aa)
Dass die außen aufgebrachte Abdichtung in Ordnung sei, machte die Beklagte zwar noch erstinstanzlich geltend, ließ diesen Einwand dann aber zu Recht fallen.
Insoweit handelt es sich nach der Erläuterung des Sachverständigen im Termin vom 16.12.2014 um eine Abdichtung nach der Norm DIN 18 195. Sie „wird auf der Außenseite des Gebäudes durch Dichtschlämmen, kunststoffmodifizierte Bitumendickbeschichtungen (KMB), oder aber Bahnenware aus unterschiedlichen Kunststoffen oder Bitumen hergestellt. Je nach Feuchtebelastung der Außenwandfläche (Lastfall) ist zu unterscheiden nach Abdichtungen entsprechend Teil 4 (Abdichtungen gegen Bodenfeuchte und nichtstauendes Sickerwasser an Bodenplatten und Wänden) bzw. Teil 6 (Abdichtungen gegen von außen drückendes Wasser und aufstauendes Sickerwasser) der Norm“ (Bl. 231).
Zum Beleg der Mangelhaftigkeit dieser Abdichtung sei darauf verwiesen, dass der Sachverständige in seinem Gutachten vom 08.05.2013 auf S. 34, 35, 39 und 46 ausdrücklich erklärte, dass die vorhandene Außenabdichtung des Gebäudes nicht in Ordnung sei. Er bejahte auf S. 42 des Gutachtens die Notwendigkeit des Neuauftrags der Abdichtung. Diesen Aussagen liegen die auf S. 14 des Gutachtens niedergelegten Feststellungen des Sachverständigen beim Ortstermin vom 25.10.2012, bei welchem eine Bauteilöffnung vorgenommen wurde, zugrunde. Auf S. 20 und 21 sowie 23 und 27 seines Ergänzungsgutachtens bestätigte der Sachverständige nochmals die Unzulänglichkeit der außen aufgebrachten Abdichtung.
bb)
Auch mit der behaupteten alternativen Abdichtung mittels WU-Betons befasste sich der Sachverständige bereits in I. Instanz. Dabei handelt es sich nach der Erläuterung des Sachverständigen im Termin vom 16.12.2014 um eine Abdichtung nach WU-Richtlinie. Sie „strebt die Errichtung von Bauteilen an, die durch ihre Konstruktion selbst so wasserundurchlässig sind, dass die Dauerhaftigkeit und Nutzbarkeit des Bauwerks ohne weitere Abdichtung im Sinne der Norm DIN 18 195 erreicht wird“ (Bl. 232).
Nachdem die Beklagte insoweit nach Vorlage des Hauptgutachtens ergänzenden Vortrag gehalten hatte, legte der Sachverständige in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 01.05.2014 (Bl. 175) auf S. 16 und 17 dar, dass eine fachgerechte Abdichtung mittels wasserundurchlässigen Betons mangels Einhaltung der einschlägigen Richtlinien nicht ausgebildet wurde, weil der nach Darstellung der Beklagten verwendete Beton nicht ausreichend fließfähig war, wodurch nicht gewährleistet ist, dass der Anschlussbereich zur Bodenplatte ausreichend dicht ist. Der Sachverständige führt insoweit auf S. 16 aus:
„Zu beanstanden ist lediglich die Konsistenzklasse F 3, weich. Da die Wanddicke gemäß der mir vorliegenden Planunterlagen lediglich 200 mm beträgt, wäre die Verwendung einer Konsistenzklasse von F6 (sehr fließfähig) oder aber selbstverdichtender Beton SVB erforderlich gewesen.
Dies ist insofern gemäß den Richtlinien des DAfStb (= Deutscher Ausschuss für Stahlbeton, vgl. http://www.dafstb.de/) vorgegeben, da insbesondere bei den verwendeten Hohlwänden für die Verdichtung des Betons nur noch ein sehr schmaler Korridor von lediglich 100 mm Breite verbleibt (Wanddicke 200 mm abzüglich 2 x 50 mm für die Außenschalen = 100 mm). Dieser Korridor ist zusätzlich durch die Bewehrung verkleinert, so dass insbesondere im kritischen unteren Fußbereich der Wandscheibe eine zuverlässige Verdichtung des Betons erheblich erschwert wird. Gerade hier jedoch entstehen bei Konstruktionen aus WU-Beton regelmäßig die größten Probleme: auch wenn im unteren Bereich Fugenbänder eingelegt sind (wie dies nach Angaben der Beklagten der Fall ist), kann eine unzureichende Verdichtung des Betons in diesem Abschnitt zu Hohlräumen und Lunkern führen, wodurch die wasserdichtende Wirkung der Fugenbänder, die lediglich auf dem Prinzip der Verlängerung des Fließwegs des Wassers beruht, gemindert oder ganz aufgehoben werden.
Inwieweit diese Fugenbleche tatsächlich vorhanden sind, bzw. wie sorgfältig diese verarbeitet wurden, entzieht sich meiner Kenntnis. Dies wäre nur durch Bauteilöffnungen feststellbar.“
Auf S. 17 seines Ergänzungsgutachtens führt der Sachverständige aus:
„Darüber hinaus wäre es falsch, anzunehmen, dass bei Verwendung von für WU-Bauteile geeignetem Beton das Bauteil alleine durch das Einfüllen des Betons wasserundurchlässige Eigenschaften erreichen würde, bzw., dass in Bereichen, in welchen ein anderer Beton eingefüllt würde, solche Eigenschaften nicht vorhanden wären. Auch normaler Beton ist innerhalb einer ungestörten Wandfläche (d.h. ohne Rissbildungen o.Ä.) grundsätzlich bei korrekter Verarbeitung wasserdicht, lediglich die Eindringtiefe von von außen drückendem Wasser ist höher.
Es ist somit nicht die betonierte Wandfläche, die in aller Regel das eigentliche Problem bei Wasserdurchtritten darstellt, sondern Anschlussfugen zwischen z.B. der Bodenplatte und den aufgehenden Wänden, oder aber vertikale Fugen zwischen zwei aneinander grenzenden Bauteilen. In diesen Bereichen muss mit besonderer Sorgfalt gearbeitet werden; insbesondere die Fußpunkte sind, wie weiter oben bereits beschrieben, immer wieder Grund für Beanstandungen.
Grundsätzlich ist der Anmerkung der Beklagten aus ihrem Schriftsatz auf Seite 7 oben (BI. 109 d.A.) zuzustimmen, dass die Betonkonstruktionen am Objekt für den Lastfall Bodenfeuchte oder zeitweise aufstauendes Sickerwasser ausreichend sind, sofern die Verarbeitung der geschilderten kritischen Anschlusspunkte einwandfrei und ordnungsgemäß erfolgt ist. Dies ist jedoch noch nicht verifiziert. Insofern kann auch keine definitive Bestätigung dafür gegeben werden, dass die Baukonstruktion für sich genommen, auch ohne weitere Abdichtungsmaßnahmen, einen zuverlässigen Feuchteschutz bietet.
Festzuhalten ist, folgt man den Angaben der Kläger, dass es nach der ersten Havarie durch eine abgerutschte Muffe zu erneuten Wassereintritten in das Gebäude gekommen sein soll. An der Abdichtungssituation wurde zwischen diesem ersten Havariefall und den folgenden jedoch nichts verändert. Dies wiederum spräche gegen die Annahme, dass ein ausreichender Feuchteschutz vorhanden ist.“
Am Ende von S. 17 seines Ergänzungsgutachtens führt der Sachverständige aus:
„Die Gefahr eines weiteren Eindringens von Wasser in das Gebäude geht auch von der nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechenden Abdichtung aus. … Darüber hinaus sei nochmals darauf verwiesen, dass es offensichtlich zu Wassereintritten kam, und an der Abdichtungssituation am Gebäude selbst nichts verändert wurde. Dementsprechend muss nach wie vor mit erneuten Durchfeuchtungen gerechnet werden.“
Nach diesen überzeugenden Ausführungen besteht an der Mangelhaftigkeit der Abdichtung, die durch die Wassereintritte im Jahr 2011 belegt ist, kein Zweifel.
cc)
Zu Recht bringt die Klägerseite zudem vor, schon der Privatgutachter der Beklagten bestätige ausweislich S. 4 seiner Stellungnahme vom 04.09.2013 (B 5) nicht, dass sie einen korrekt abgedichteten Keller mit WU-Beton hergestellt habe. Die Richtlinien zur Herstellung einer weißen Wanne seien ausweislich der Stellungnahme des Privatgutachters der Beklagten vom 04.09.2013 nicht eingehalten.
Im Privatgutachten heißt es auf S. 4: „Mit der Angabe des, dass in die Fuge zwischen Bodenplatte und Außenwand ein Fugenblech eingebaut sei und dem verwendeten WU-Beton wird eine Bauweise beschrieben, die der WU-Richtlinie nicht in vollem Umfang entspricht, jedoch in der Praxis vielfach ausgeführt wird und die sich – bei sorgfältiger Ausführung – bewährt hat.“
Der Privatgutachter hält also fest, es liege eine Bauweise vor, die der WU-Richtlinie nicht in vollem Umfang entspricht und sich in der Praxis lediglich bei sorgfältiger Ausführung bewährt habe. Das ist keine Mangelfreiheit gemäß § 633 BGB. Der Bauherr kann die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik, wozu die WU-Richtlinie zählt, erwarten.
dd)
Ohne Erfolg macht die Berufung geltend, ohne weitere Beweisaufnahme hätte nicht von Undichtigkeit ausgegangen werden dürfen.
(1)
Sie bringt vor, dafür, dass auch ohne weitere Sachaufklärung zu Gunsten der Kläger von bestehenden Mängeln der alternativen Ausführung ausgegangen werden könnte, gebe es keine ausreichenden Anhaltspunkte. Insbesondere spreche kein Anscheinsbeweis dafür. Undichtigkeit liege nicht vor. Der Wassereintritt im Jahr 2010 habe eine andere Ursache gehabt, nämlich eine abgerutschte Muffe an einer Wasserleitung. Dass es am 22.06. und 07.07.2011 zu weiteren Feuchtigkeitsschäden gekommen sei, habe die Beklagte bestritten. Eine Beweisaufnahme hierzu habe es nicht gegeben. Nachdem der Sachverständige ausweislich seines Ergänzungsgutachtens vom 01.05.2014 habe keine belastbaren Nachweise für die behaupteten neuen Wassereintritte feststellen können, sei ungeklärt, ob es sich dabei nicht um eine Folge des Altschadens aus dem Jahr 2010 handle. Seit 2011 sei es trotz mehrerer größerer Starkregenereignisse zu keinen weiteren Wasserschäden gekommen. Die von den Klägern angeführten Baumarktpumpen seien dafür keine geeignete Erklärung.
(2)
Es ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht von Wassereintritten am 22.06. und 07.07.2011 ausging. Dies durfte das Landgericht den Klägern aufgrund ihrer Darlegungen glauben, zumal der Sachverständige ausweislich S. seines Ergänzungsgutachtens vom 01.05.2014 für diese Tage aufgrund von ihm beim Deutschen Wetterdienst abgefragten Wetterdaten Starkregenereignisse bzw. nahezu solche in der Umgebung von bestätigte. Daher ist diese Tatsache nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auch für die II. Instanz bindend festgestellt.
(3)
Entsprechendes gilt für die Ursächlichkeit der mangelhaften Abdichtung für die Wassereintritte im Jahr 2011. Sie beruhen auf einer unzureichenden Feuchtigkeitsabdichtung der Kellerwände. Der Zusammenhang mit Regenereignissen ist eindeutig. Die Behauptung der Berufung, es könne sich um Spätfolgen des Wassereintritts von 2010, der auf einer abgerutschten Muffe beruhte, handeln, ist offensichtlich unzutreffend.
Die Kläger trugen zudem insoweit in ihrer Berufungserwiderung unwidersprochen überzeugend vor, das Wasser sei in beiden Kellern ca. 40 cm hoch gestanden, was der Geschäftsführer der Beklagten selbst gesehen habe. Die Feuerwehr habe etwa 26.000 l Wasser abpumpen müssen.
Die Kläger trugen in ihrer Berufungserwiderung auch vor, dass eine Altfolge nicht vorliege, sei von ihnen auch dadurch bewiesen, dass sie erstinstanzlich Unterlagen über die vollständig erfolgte Trocknung vorgelegt hätten. Daraus ergibt sich zwar nichts Sicheres. Doch ist das angesichts der sonstigen Umstände unerheblich. Es steht fest, dass die Wassereintritte auf Undichtigkeiten beruhen.
(4)
Die Mangelhaftigkeit der Abdichtung ist auch nicht widerlegt dadurch, dass es nach 2011 zu keinen Wassereintritten mehr kam. Überzeugend wies der Sachverständige darauf hin, dass an der Abdichtungssituation nichts geändert wurde.
Zudem brachten die Kläger vor, dass es zu weiteren Wassereintritten nicht gekommen sei, liege daran, dass sie Entwässerungspumpen installiert hätten, die bei Starkregenfällen auf Hochtouren arbeiteten.
Das ist eine plausible Erklärung, die die Beklagte nicht substantiiert widerlegte.
(5)
Diese Pumpen lassen die Mangelhaftigkeit der Abdichtung nicht entfallen. Sie sind keine Dauerlösung, weil sie auch ausfallen können und deshalb kein adäquater Abdichtungsersatz. Ohne Erfolg macht die Berufung daher geltend, könnten diese Pumpen die Mangelbeseitigung bewirken, wären die weiteren Maßnahmen unverhältnismäßig.
Der Sachverständige führte in seinem Ergänzungsgutachten auf S. überzeugend aus:
„Prinzipiell ist jedoch festzuhalten, dass auch ein Pumpensumpf regelmäßig gereinigt werden muss, was mit einem erheblichen Mehraufwand gegenüber der vergleichsweise einfachen Reinigung einer Dränage verbunden ist.
Auch entstehen durch die Verwendung von Pumpen über die gesamte Lebensdauer des Gebäudes Betriebskosten aus Betriebsmitteln (Energie), Wartung und ggf. Ersatz. Darüber hinaus besteht immer die Gefahr des Ausfalls der Pumpe in einer konkreten Belastungssituation. Die Problematik der nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechenden Abdichtung ist mit einer Pumpenlösung nicht beseitigt.“
(6)
Ohne Erfolg macht die Berufung auch geltend, das Landgericht habe nicht beachtet, dass der ursprüngliche Mangel der Drainage, der darin bestanden habe, dass sie nicht rückstausicher an den öffentlichen Kanal angeschlossen gewesen sei, dadurch beseitigt worden sei, dass die Kläger die Drainage kappten und dicht verschlossen. Dadurch sei eine weitere Gefährdung ausgeschlossen, weil die Drainage für den Schutz gegen Feuchtigkeit tatsächlich nicht notwendig sei. Geändert hat sich zwar die Drainagesituation. Entscheidend ist aber, dass die Hausabdichtung nicht ausreicht, woran sich durch die Kappung der Drainage nichts geändert hat.
(7)
Ebenso ohne Erfolg macht die Berufung geltend, die Gemeinde habe früher fehlende Sperrriegel, die den Wasserfluss im Sickerbett sperren und ableiten, am Kanaläußeren eingebaut. Wegen dieser fehlenden Sperrriegel sei dem Grundstück der Kläger nicht nur Wasser aus dem stark abschüssigen öffentlichen Kanal zugeführt worden, sondern auch Niederschlagswasser aus dem Sickerbett, wozu der gerichtliche Sachverständige sich nicht ausreichend geäußert habe. Daher sei durch die von den Klägern behaupteten Wassereintritte vom 22.06. und 07.07.2011 nicht belegt, dass die von der Beklagten ausgeführte Konstruktion undicht ist.
Der Sachverständige führte in seinem Ergänzungsgutachten auf S. 10 aus:
„Da mir weder bekannt ist, ob nunmehr tatsächlich die so genannten Sperrriegel eingebaut wurden, noch, wie diese beschaffen sind (also welche Funktionen sie in der Lage sind, zu erfüllen), ist mir eine zuverlässige Aussage dahingehend, ob diese Sperrriegel seit ihrem eventuellen Einbau weitere Havarien verhindert haben, nicht möglich.
Grundsätzlich möchte ich jedoch anmerken, dass der Einbau jeglicher querschnittsverengender Bauteile in den ohnehin knapp bemessenen Straßenkanal (nach Lageplan, BI. 33 d.A., beträgt der Innendurchmesser desselben lediglich 250 mm) wohl eher kontraproduktiv wirken dürfte, betrachtet man sich die Gesamtanlage:
zwar würde im Falle eines extremen Wasseranfalls im Kanal die Hauptleitung durch weniger Wasser aus seitlich einbindenden Nebenleitungen belastet, die an den Nebenleitungen angeschlossenen Gebäude jedoch erführen dann den entsprechenden Rückstau. Somit wäre das Problem lediglich von einer in eine andere Leitung verlagert, was kaum Sinn und Zweck einer Überarbeitung von Leitungen durch die Stadt sein dürfte. Bei starken Niederschlägen ist das Wasser eben vorhanden, und muss in der Kanalisation abgeführt werden.“
Aus diesen Ausführungen ergibt sich also, dass die Darstellung der Beklagten zur Funktion von Sperrriegeln schon falsch ist.
Falsch ist aber auch die Behauptung, sie seien eingebaut. Die Kläger tragen unwidersprochen vor, zwischenzeitlich liege eine E-Mail der Stadt vom … 2015 (Bl. ) vor, aus der sich ergebe, dass Sperrriegel nicht eingebaut worden seien.
(8)
Die Berufung macht nach allem ohne Erfolg geltend, das Landgericht hätte durch eine weitere Beweisaufnahme verifizieren müssen, ob die Ausführung der Betonkonstruktion und insbesondere der kritischen Anschlusspunkte (Fugenausbildung) sorgfältig erfolgt und deshalb Dichtigkeit gegeben ist. Zu Unrecht macht sie daher auch geltend, der Gerichtsgutachter habe insoweit eine Flutung durch die Feuerwehr ins Spiel gebracht, was den Klägern auch zuzumuten sei, weil mögliche Wassereintritte mit überschaubarem Aufwand zu beseitigen wären. Auch habe das Landgericht ungeklärt gelassen, ob weiter von einer unzureichenden Konsistenz des Betons auszugehen ist.
(a)
Die Flutung ist unzumutbar, weil alles für Mangelhaftigkeit spricht und daher Wassereintritt droht.
(b)
Auf die Betonqualität kommt es nicht an. Selbst wenn der Beton durch Zusätze ausreichend flüssig gewesen wäre, bliebe die festgestellte Undichtigkeit bestehen. Im Übrigen weist die Klägerseite darauf hin, dass die von der Beklagten vorgelegten Lieferscheine für Betonlieferungen vom … und …2009 (B X) kein geeigneter Nachweis für die Betonqualität seien, weil durch die dem erstinstanzlichen Schriftsatz vom …2013 beigefügten Lichtbilder nachgewiesen worden sei, dass bereits zum …2009 der Keller einschließlich Decke über dem UG vollständig fertiggestellt gewesen und nahezu das gesamte EG hochgemauert gewesen sei, was unter Berücksichtigung der Trocknungszeiten für Ortbeton in WU-Qualität bei einer Betonlieferung am …2009 nicht möglich gewesen wäre. Außerdem sei ausweislich der Lieferscheine nicht nur WU-Beton, sondern auch einfacher Beton geliefert worden. Doch bedarf das im Hinblick auf die ohnehin feststehende Mangelhaftigkeit der Abdichtung keiner Klärung.
c)
Der zugesprochene Vorschuss ist zur Herstellung eines mangelfreien Werks notwendig. Die Kläger dürfen die Drainage und die Schwarzabdichtung ertüchtigen und müssen sich nicht auf das Verpressen verweisen lassen.
(1)
Zu Unrecht weist die Klägerseite allerdings darauf hin, auf Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserungskosten könne sich die Beklagte schon deswegen nicht berufen, weil sie absichtlich von der vertraglich vereinbarten Soll-Beschaffenheit abgewichen sei. Letzteres ergebe sich daraus, dass die Drainage nicht wie in den Baugesuchsplänen verzeichnet verlegt worden sei, das Drainagewasser unter Verstoß gegen die Auflagen der Stadt in die öffentliche Kanalisation abgeleitet worden sei und die Drainage mit Gegengefälle zum Haus, ohne Rückstauverschluss und mit einem funktionslosen Kontrollschacht sowie mit 45°-Bögen ausgeführt worden sei.
Fraglich ist schon, ob das Vorsatz belegt. Doch kommt es darauf nicht an.
Auch aus Vorsatz ergibt sich nicht, dass die günstigeren Kosten des Verpressens in jedem Fall belanglos wären. Allein der Umstand, dass der Unternehmer den Mangel vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt hat, rechtfertigt es ohne eine Gesamtabwägung, in die auch der Grad des Verschuldens einzustellen ist, nicht, dem Unternehmer den Einwand des unverhältnismäßig hohen Mängelbeseitigungsaufwands zu verweigern. Die Gesamtabwägung kann es im Einzelfall erlauben, dem Unternehmer die Berufung auf die Unverhältnismäßigkeit des Aufwandes selbst dann zu gestatten, wenn er den Mangel vorsätzlich herbeigeführt hat (BGH; Beschluss vom 16.04.2009 – VII ZR 177/07 m.w.N.).
(2)
Die Gesamtabwägung führt hier zum Ausschluss des Einwands, auch wenn nicht von einer vorsätzlichen Mangelverursachung ausgegangen würde.
(a)
Zwar spricht viel dafür, dass das einmalige Verpressen – wie vom Privatgutachter der Beklagten in seiner Stellungnahme vom …2015 (B , nach Bl. ) dargelegt – nur etwa 6.000,00 € je Haushälfte kosten wird, während der Sachverständige von Kosten um die 35.000,00 € bis 40.000,00 € sprach, wohl aber für mehrmaliges Verpressen. Im Privatgutachten heißt es insoweit. „Bei der Planung von Rissinjektionen ist insbesondere zu beachten, dass Bohrlöcher und Packer nach den Vorgaben der o.g. Regelwerke gesetzt werden. Dann betragen die zu erwartenden Kosten pro m Risslänge ca. € 200,– bis € 250,– (netto). Das ist bereits sehr hoch gegriffen. Bei einer zu injizierenden Fugenlänge von ca. 25 m belaufen sich die Kosten der Rissinjektion auf ca. € 6.000,– (netto) incl. aller Nebenleistungen der Baustelle. Die Planung wird in solchen Fällen regelmäßig von der Fachfirma mit übernommen.“
Eventuell ist der vom Sachverständigen einkalkulierte Nebenaufwand auch sehr hoch. Doch braucht all das nicht weiter aufgeklärt zu werden.
Entgegen der Darstellung der Beklagten ist nicht damit zu rechnen, dass das einmalige Verpressen zum Erfolg führen wird. Dies kann der Stellungnahme ihres Privatgutachters vom …2015 schon nicht entnommen werden. Der Sachverständige der Beklagten schreibt auf S. seiner Stellungnahme.
„Bei fachgerechter Planung und Ausführung durch eine erfahrene Fachfirma ist die Rissinjektion zur Abdichtung von Bauteilen ein erprobtes, bewährtes und zuverlässiges Verfahren. Der Darstellung des Herrn …, das Injizieren von Rissen sei nicht Erfolg versprechend ist aus sachverständiger Sicht nicht zu folgen.
Möglicherweise hat Herr … Rissinjektionen nie selbst geplant und ausführen lassen. So sind ihm vielleicht nur Fälle bekannt in denen aus Kostengründen auf die Bewehrung zur Rissesicherung verzichtet wurde. In solchen Fällen wird bewusst in Kauf genommen, dass während der gesamten Dauer des Schwindvorgangs (ca. 2 Jahre) auftretende Risse verpresst werden müssen. Weil erste Verpressungen in solchen Fällen schon vor dem Abklingen des Schwindvorgangs durchgeführt werden ist es leicht verständlich, dass bis zur vollständigen Beendigung des Schwindens erneut Risse auftreten. Dann war aber nicht die Rissinjektion als Solche ursächlich sondern das zu frühe Injizieren. Von Personen, die diese Hintergründe nicht kennen, wird dann das Verfahren selbst als unzuverlässig kommuniziert.“
Es wird also nur die allgemeine Tauglichkeit des Verpressens dargestellt, die der Sachverständige nicht in Frage gestellt hat. Hingegen wird die Aussage, im Streitfall sei Dichtigkeit schon nach einmaligem Verpressen zu erwarten, gerade nicht getroffen. Insoweit steht also die Darstellung des Sachverständigen im Termin vom …2014, auf die das Landgericht sich damit zu Recht stützte.
Vor diesem Hintergrund macht die Berufung zu Unrecht geltend, das Landgericht habe das Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom …2015 und in der Stellungnahme des Privatgutachters vom …2015 rechtsfehlerhaft ignoriert und eine weitere Aufklärung unterlassen.
(b)
Zu Unrecht macht die Berufung auch geltend, der Sachverständige sei ohne konkrete Überprüfung davon ausgegangen, dass der gesamte Fugenbereich zwischen Bodenplatte und den Wänden undicht sei. Davon geht auch der Privatgutachter der Beklagten aus, wie sich aus dessen Kalkulation mit einer abzudichtenden Fugenlänge von ca. 25 m je Haus ergibt.
(c)
Zu Unrecht macht die Berufung auch geltend, das Verpressen sei nicht mit Belastungen für die Kläger verbunden, weil die Arbeiten maximal 1 1/2 Wochen dauerten und es durch Injektionen von innen erfolge, weshalb lediglich der untere Bereich der Kelleraußenwände freigeräumt werden müsse.
Richtig ist, dass es im Privatgutachten heißt: „Bei einer Fugenlänge von ca. 25 m wären ca. 200 Packer zu setzen (eher weniger). Das ist von einer Fachfirma innerhalb eines Arbeitstages zu erledigen. Mit Injektion, Aushärtung, Entfernung der Packer und Schließen der Bohrlöcher beträgt die Dauer der gesamten Maßnahme ca. 1 – 1,5 Wochen.“
Doch ist auch das schon eine Belastung, die nicht hingenommen werden muss, nachdem mangels sicheren Erfolgs beim ersten Mal Wiederholungen drohen. Zwar sind auch die Arbeiten von außen mit Belastungen verbunden, aber eben im Außenbereich und nicht im Haus.
Zu Recht machen die Kläger daher geltend, die Räumlichkeiten im Untergeschoss seien für die Dauer der Nachbesserung nur eingeschränkt oder überhaupt nicht nutzbar. Teilweise müssten sie vollständig geräumt werden und zum Teil seien Rückbaumaßnahmen erforderlich. Der mit der Verpressung verbundene Staub und Lärm sei unzumutbar. Abgesehen von den Türen zu den einzelnen Räumen sei der Keller zum gesamten Haus hin offen.
(d)
Zu Unrecht macht die Berufung auch geltend, entgegen der Befürchtungen des Gerichtsgutachters seien im Falle verbleibender Undichtigkeiten auch keine aufwändigen, sondern einfache Trocknungsarbeiten zu befürchten, weil es im Keller nur einen Glattstrich auf der Bodenplatte gebe. Das trifft nicht zu.
Die Kläger machen zu Recht geltend, im Haus der Kläger Ziff. 3 und 4 seien Trennwände eingezogen, die Räume gestrichen, eingerichtet und komplett gefliest und dass daher bei einem weiteren Wassereintritt wegen Scheiterns der ersten Verpressung wieder für Wochen Entfeuchtungsgeräte mit der damit verbundenen Lärm- und Wärmeentwicklung aufgestellt werden, was ihnen auch deswegen nicht zuzumuten ist, weil sie bereits drei Wassereintritte erdulden mussten. Dass der erste eine andere Ursache hatte, ist unerheblich. Auf weitere Risiken brauchen sich die Kläger vor diesem Hintergrund nicht einzulassen.
Hinzu kommt, dass anschließend die Kläger weitere Verpressungsmaßnahmen erdulden müssten, was ihnen nicht zuzumuten ist.
2.
Den Klägern steht auch der zugesprochene Schadensersatz zu. Der Anspruch ist nicht zu kürzen.
Ohne Erfolg macht die Berufung geltend, für die Kamerabefahrung der Drainage sei nur ein Betrag von 700,00 € ersatzfähig. Der Restbetrag der Rechnung über 3.346,72 € entfalle auf das Spülen wegen Verstopfungen, die nicht die Beklagte, die nicht Herstellung der Außenanlagen geschuldet habe, verursacht habe.
Die Kläger mache zu Recht geltend, die Kosten der Drainagespülung habe die Beklagte zu ersetzen. Es sei nicht ersichtlich, wie ein Dritter habe die Verstopfung der Drainage verursachen können. Auch sei nicht belegt, dass die Drainage vor Übergabe gespült worden sei.
Es ist nicht ersichtlich, welche Ursache die Verstopfung gehabt haben soll außer einer mangelhaften Leistung der Beklagten, die die Drainage fachgerecht zu bauen hatte.
3.
Die vorgerichtlichen Kosten sind etwas zu reduzieren.
a)
Die Beklagte meint zu Unrecht, die vorgerichtlichen Anwaltskosten seien nur aus einem Wert bis 6.000,00 € zu berechnen und ebenso zu Unrecht, dass der maximale Gebührensatz bei einer Mehrfachvertretung 2,0 und nicht, wie vom Landgericht angenommen, 2,2 – so die Berechnung der Kläger (Bl. ), der das Landgericht folgte, betrage.
Nr. 1008 Abs. 3 VV-RVG, worauf die Berufung abhebt, lautet: „Mehrere Erhöhungen dürfen einen Gebührensatz von 2,0 nicht übersteigen.“ Auf 2,0 begrenzt ist also nicht die Gesamtgebühr, sondern die Erhöhung, womit die Gesamtgebühr bis 3,2 betragen kann.
b)
Die Berechnung in der Klage ist aber gleichwohl falsch. Die Kläger sind nicht gemeinsam am gesamten Wert beteiligt, sondern die Eigner der Haushälften je hälftig.
Die beiden Gegenstände sind nach § 22 RVG zwar zusammenzurechnen, weil der Klägervertreter sie von Anfang an gemeinsam mit einem Schreiben verfolgte (Bl. , B ). Damit sind aber die Gebühren für je einen Eigner beider Häuser abgegolten. Für die beiden Partner ist je eine Erhöhungsgebühr von 0,3 aus dem hälftigen vorgerichtlichen Gesamtwert von 54.000,00 € berechtigt, also aus 27.000,00 €.
Dies ergibt sich aus Nr. 1008 Abs. 1 und Abs. 2 VV-RVG. Nach dem Grundtatbestand der Nr. 1008 erhöht sich für jede weitere Person die Geschäftsgebühr um 0,3, wenn Auftraggeber in derselben Angelegenheit mehrere Personen sind. Nach Nr. 1008 Abs. 1 gilt dies aber nur, soweit der Gegenstand der anwaltlichen Tätigkeit derselbe ist, was hier bezüglich der beiden Häuser, weil es sich um verschiedene Ansprüche handelt, nicht der Fall ist. Dieselbe Angelegenheit liegt insoweit vor, nicht aber derselbe Gegenstand, weswegen die Erhöhung jeweils nur für den zweiten Eigentümer, also zweimal und nicht dreimal, berechnet werden kann.
Nr. 1008 Abs. 2 bestimmt, dass die Erhöhung nach dem Betrag berechnet wird, an dem die Personen gemeinschaftlich beteiligt sind. Daraus ergibt sich, dass die Erhöhung zweimal aus jeweils 27.000,00 € zu berechnen ist.
Zu berechnen sind damit – nach dem bis 31.07.2013 geltenden RVG – eine Gebühr von 1,3 aus 54.000,00 € = 1.459,90 € und zwei Gebühren von 0,3 = 0,6 aus 27.000,00 € = 454,80 €. Mit der Telefonpauschale von 20,00 € und der Mehrwertsteuer von 367,59 € ergeben sich 2.302,29 €, also 2 x 1.151,15 €.
4.
Das Feststellungsbegehren ist zulässig und begründet.
a)
Die Berufung macht ohne Erfolg geltend, das Feststellungsbegehren sei unzulässig, weil die Verurteilung zur Vorschusszahlung auch ein Feststellungselement enthalte. Letzteres ist zwar richtig. Ein Urteil, mit dem dem Auftraggeber Vorschuss auf Mängelbeseitigungskosten zugesprochen wird, enthält regelmäßig die Feststellung, dass der Auftragnehmer verpflichtet ist, die gesamten Mängelbeseitigungskosten zu tragen, gegebenenfalls auch die den gezahlten Vorschuss übersteigenden Selbstvornahmekosten. Bei einer Vorschussklage hat der Auftraggeber regelmäßig bereits den endgültigen Gesamtbetrag der Mängelbeseitigungskosten im Sinn, wenn auch auf einer nur vorläufigen Basis. Der Auftragnehmer seinerseits muss so lange mit Nachforderungen rechnen, als die Kosten der Mängelbeseitigung nicht endgültig feststehen. Die Vorschussklage ist daher regelmäßig so zu verstehen, dass gleichzeitig die Nachschusspflicht des Auftragnehmers für den Fall festgestellt werden soll, dass der ausgeurteilte Vorschuss nicht ausreicht (BGH, Urteil vom 25.09.2008 – VII ZR 204/07 m.w.N.). Doch führt das nicht zur Unzulässigkeit eines neben der Vorschussklage anhängig gemachten Feststellungsbegehrens. Der Besteller ist nicht gehindert, neben der Vorschussklage Feststellungsklage wegen des übersteigenden Betrags zu erheben, auch wenn das lediglich klarstellende Bedeutung hat (BGH a.a.O. m.w.N.).
b)
Ohne Erfolg bleibt auch der weitere Berufungseinwand, da weitere Schäden nicht zu befürchten seien, sei die Feststellung jedenfalls insoweit unzulässig. Es ist nicht gewiss, dass weitere Schäden nicht zu befürchten sind. Die Mängel sind im Wesentlichen noch nicht beseitigt.
c)
Die Berufung macht ebenfalls ohne Erfolg geltend, das Feststellungsbegehren sei unbegründet. Da weitere Schäden und höhere Ersatzvornahmekosten möglich sind, ist die Feststellung zu treffen.
Zu beanstanden ist dabei entgegen der Auffassung der Berufung auch nicht, dass die Feststellung nicht auf Mangelerscheinungen abstellt, sondern auf die vom Gerichtsgutachter vorgeschlagenen Mangelbeseitigungsmaßnahmen. Zu den Maßnahmen und damit zu den Kosten gehören die Herstellung einer Drainage und einer Außenabdichtung und nicht lediglich Rückbau und Stilllegung der Drainage.
Ebenfalls ohne Erfolg macht die Berufung geltend, der Gerichtsgutachter habe zur Erforderlichkeit der Planung der Mangelbeseitigung keine Aussage getroffen, weshalb die Feststellung falsch sei. Angesichts des Umfangs der Maßnahmen bedürfen sie der Planung, was weitere Kosten verursachen wird.
d)
Angesichts der nur klarstellenden Wirkung ist der weitere Berufungseinwand, jedenfalls könne dem Feststellungsbegehren kein eigener Streitwert zukommen, teilweise grundsätzlich richtig, nämlich soweit es um die Ersatzvornahmekosten geht. Von diesem Einwand ohnehin nicht berührt wird die weitere Schäden betreffende Feststellung. Doch auch die die Ersatzvornahmekosten betreffende Feststellung hat hier einen Wert, nachdem klar ist, dass – etwa durch die Planung – weitere Kosten entstehen werden. Daher hat es beim Ansatz der vom Landgericht insoweit festgesetzten 10.000,00 € zu bleiben. Der Betrag ist keineswegs übersetzt.
III.
Die Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 97Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1,708 Nr. 10,711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen. Die gesetzlichen Voraussetzungen liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO).
