LG Duisburg – Az.: 22 O 3/09 – Urteil vom 03.02.2017
Die Beklagte wird verurteilt an die Klägerin 169.255,58 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten seit dem 14.08.2012 zu zahlen; im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 33 % und die Beklagten zu 67 %. Von den außergerichtlichen Kosten der Streithelfer trägt die Klägerin jeweils 33 %; im weitergehende Kostenerstattung findet nicht statt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar; für die Beklagte und die Streithelfer hinsichtlich zu vollstreckender Kosten in Höhe von jeweils 3.700 Euro ohne Sicherheitsleistung und im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
Tatbestand
Die Klägerin ist in der Abfallwirtschaft tätig. Ihr Unternehmensgegenstand ist das Recyceln von Flugstäuben aus der Stahlindustrie sowie sonstigen zinkhaltigen Stoffen aus der Ver- und Bearbeitung von Metall.
Sie macht Ansprüche gegen die Beklagte im Hinblick auf die Erstellung einer Lagerhalle inkl. Bodenplatte geltend, in der sie heißes Schüttgut lagern wollte. Mit der Erstellung der Bodenplatte hatte die Beklagte wiederum die Streithelferin zu 1) beauftragt. Die Streithelferin zu 2) lieferte wiederum für die Baustelle die Stahlfasern und die Statik.
Mit Bestellung vom 05.06.2013 (Blatt 21 ff. GA) beauftragte die Klägerin unter Bezugnahme auf das Angebot vom 12.05.2013 (Blatt 24 ff. GA) die Beklagte unter anderem mit der Erstellung einer Lagerhalle inkl. einer Betonbodenplatte in „WU-Beton“ auf dem Betriebsgelände -Straße in E zu einem Gesamtpreis in Höhe von jedenfalls netto 940.000,00 Euro. Grundlagen dieses Angebots sollten dabei die Bau- bzw. Leistungsbeschreibung vom 12.05.2013, Planunterlagen der Klägerin und die VOB in der neuesten Fassung sein. Insoweit hatte das für die Klägerin tätige Konstruktionsbüro C jedenfalls die Flächenberechnung sowie die Berechnung des umbauten Raumes vorgenommen.
Weiterhin war geregelt, dass eventuelle Auflagen aus der Baugenehmigung nach Erteilung gesondert verhandelt werden sollten. Als Planungs- und Ingenieurleistungen sollten weiterhin die Erstellung der prüffähigen statischen Berechnung einschließlich Schal- und Bewehrungspläne sowie die Erstellung der Ausführungs-, Werk- und Detailplanung Gegenstand des Lieferumfangs sein.
Gemäß einer Besprechungsnotiz einen Termin vom 18.06.2003 betreffend (Bl. 1099 f. GA), an dem u.a. Vertreter der Klägerin und der Beklagten teilnahmen, wurde dem Zeugen C die vollständige Terminkontrolle über den Ablauf von Planung und Errichtung übertragen.
Unter dem 31.07.2013 erteilte die Bezirksregierung Düsseldorf einen Genehmigungsbescheid (Anlagen zu Blatt 927 GA). In der Begründung führte die Bezirksregierung dabei u.a. aus, dass die jetzige Klägerin einen Antrag auf Erteilung einer Genehmigung gemäß § 16 BImSchG zur wesentlichen Änderung der Anlage zur thermischen Aufbereitung zinkhaltiger Einsatzstoffe mit Schreiben vom 18.12.2002, ergänzt durch die Nachträge vom 26.02.2013, 14.04.2013 und 05.05.2013 gestellt habe. Die Anlage diene der Aufbereitung zukünftig ausschließlich zinkhaltiger trockener Stäube aus der Eisen- und Stahlherstellung. Die zinkhaltigen Einsatzstoffe würden mit Kohlenstoff-Trägern sowie Schlackbildnern innerhalb der Pellettierung zu Pellets verarbeitet und dem Drehrohrofen zugeführt. Die Pellets und Zuschlagsstoffe würden in dem Drehrohrofen im Gegenstrom zum heißen Prozessabgas geführt. Dabei würden sich die Einsatzstoffe allmählich auf die Betriebstemperatur von maximal 1.200 Grad Celsius erwärmen. Aus den Einsatzstoffen würden Zink und Blei reduziert und verdampft. In der Ofenatmosphäre fände anschließend eine Rückoxidation statt. Die Schlacke werde mit einer Temperatur von 1.000 bis 1.2000 Grad aus dem Drehrohrofen ausgetragen. Vom Gegenstand des Genehmigungsantrages sei die BE1 „Lagerplatz“ u.a. betroffen. Für die Zwischenlagerung von Pellets und Schlackebildnern folge die Errichtung und der Betrieb einer neuen Lagerhalle.
Gemäß den wasserrechtlichen Nebenbestimmungen ((Anlage 1, dort Seite 12 ff. des Genehmigungsbescheides) sollten in der Lagerhalle nur Pellets und Gips sowie nicht wassergefährdende Stoffe gelagert werden dürfen. Die Lagermedien in der Lagerhalle sollten nur derart befeuchtet bzw. feucht gehalten werden, dass ein Austritt von Wasser aus der Lagermedien ausgeschlossen ist. Für den Betonboden der Lagerhalle sollte die Übereinstimmung des Betons mit der DIN 1045 durch ein Übersteinstimmungszertifikat einer anerkannten Zertifizierungsstelle nachgewiesen werden.
In einem Aktenvermerk der Umweltbeauftragten der Klägerin, der Zeugin X, vom 11.08.2013 (Blatt 1249 GA), der an die Beklagte weitergeleitet wurde, heißt es u.a. wie folgt:
„Herr E2 G, U, führte aus, welche Nachweise Herr H für seine Begutachtung der Lagerhalle gemäß WHG benötigt: – Nachweis der Betongüte für die Bodenplatte (B 35 WU) – muss über Firma, die Bodenplatte erstellt kommen.
– Fugendichtungen: DIBT-Zeugnis für WGK 2, da Stahlwerksstaub als WGK 2 eingestuft ist.
(…)
Alle Firmen, die die bodenplatte oder Fugendichtungen erstellen, müssen nach § 19 Abs. 1 WHG zugelassene Fachbetriebe sein!!!“
In einer Besprechungsnotiz einen Termin vom 15.09.2003 (Blatt 1086 f. GA) betreffend, an dem Vertreter der Klägerin und der Beklagten teilnahmen, heißt unter TOP 2:
„Um zu verhindern, dass Löschwasser aus der Halle austreten kann, müssen Aufkantungen im Bereich der Rolltore und Türen vorgesehen werden. Herr S prüft, ob es bei der Ausführung günstig wäre, eine T-Schiene einzusetzen.“
Unter dem 09.10.2013 (Blatt 1246 f. GA) legte die Streithelferin zu 1) der Beklagten ein Angebot vor, in dem u.a. ausgeführt wurde, dass die angebotene Sohle nur unter Vorbehalt der Zustimmung der wasserrechtlich zuständigen Behörden oder des Sachverständigen gemäß Landesliste anzuwenden sei; nach Rücksprache mit einem Umweltbeauftragten aus ihrer, der Streithelferin zu 1), Region sei die angebotene Lösung ausreichend bei einer Belastung mit Stahlwerkstaub gemäß WGK 2.
Ausweislich einer Gesprächsnotiz den Termin vom 15.10.2003 (Blatt 1088 f. GA) betreffend, sollte die Klägerin kurzfristig klären, ob die Hallenbodenplatte nach WHG ausgeführt werden soll. Die Beklagte, in Person des Zeugen S, sollte klären, ob eine konventionell bewehrte Bodenplatte Vorteile gegenüber einer stahlfaserbewehrten Bodenplatte zeige.
In einem Schreiben der Beklagten an die Klägerin vom 17.10.2003 (Blatt 1240 f. GA) führte die Beklagte aus, dass nach dem gestrigen Telefonat zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin und dem Zeugen S die Anforderung der Bodenplatte ohne WHG-Auflage im Einzelnen, wie dann in diesem Schreiben näher mitgeteilt, bestätigt werde. Danach solle eine Stahlfasersohlplatte mit einem Stahlfasergehalt von 35 kg/m³ zur Anwendung kommen, der Beton sollte B 35 WU inkl. Eignungsnachweis des Betonwerkers sein. In einem weiteren Gesprächsprotokoll einen Termin vom 29.10.2003 betreffend (Bl. 1084 f. GA), an dem Vertreter der Klägerin und der Beklagte teilnahmen, heißt es unter TOP 7 wie folgt:
„Herr S soll das Nachtragsangebot für die Ausführung der Hallenbodenplatte überarbeiten mit Standardfugen und im oberen Bereich V-förmigen Hallenquerfugen.
Das Fugenvergussmittel muss eine Beständigkeit, abhängig vom Ergebnis einer Eluat-Probe der Pellets bieten.
Das ausführende Unternehmen L2 soll die chemische Beständigkeit des Fugenvergussmittels garantieren.“
Während der Vertragsverhandlungen hatte die Klägerseite den Wunsch geäußert, Fugen nach WHG haben zu wollen. Auch war das Thema WHG bzw. WHG-Platte mehrfach Gegenstand von Erörterungen.
Mit Schreiben vom 30.10.2013 unterbreitete die Beklagte der Klägerin ein Nachtragsangebot (Blatt 51 f. GA) und führte einleitend aus, dass es sich nach dem gestrigen Gespräch um keine WHG-Bodenplatte handele. Hinsichtlich der Fugen wurde ausgeführt, dass diese auf ein Minimum reduziert worden seien.
In einem Schreiben der Streithelferin zu 1) an die Beklagte vom 07.11.2003 ( Bl. 1230 ff. GA) heißt es u.a. wie folgt:
„Anforderungen gemäß Wasserhaushaltsgesetz bestehen weder bei der Sohlplatte noch beim Fugenverguss.“
Unter dem 01.12.2003 (Blatt 53 ff. GA) bestätigte die Beklagte schließlich die Zusatzleistungen auf Grundlage des Hauptauftrages.
Nach erfolgter Abnahme stellte die Klägerin im März 2004 Risse in der Betonplatte fest und zeigte dies mit Schreiben vom 19.03.2004 (Blatt 61 GA) an, wobei sie der Beklagten eine Frist zur Beseitigung bis zum 30.04.2004 setzte.
Nach fruchtlosem Ablauf dieser Frist forderte die Klägerin die Beklagte erneut zu einer Mängelbeseitigung mit Schreiben vom 14.05.2004 unter Fristsetzung bis zum 05.06.2004 auf (Blatt 70 GA).
In einem darauf folgenden Gesprächstermin am 23.03.2014 wurde zwischen den Parteien in Gegenwart von Vertretern der Streithelferinnen sowie des von der Klägerin beauftragten Sachverständigen E2 E3 L3 vereinbart, dass durch die Firma S2 ein kraftschlüssiges Verharzen der Risse auf Kosten der Beklagten versucht werden sollte.
In der Folge brachen die Risse wieder auf. Gemäß dem Ergebnis einer Besprechung vom 15.12.2004 (Blatt 72 GA) betrug die Rissbreite dabei bis zu 3 bis 4 mm. Für das weitere Vorgehen wurde vereinbart, dass im Januar 2005 drei Risse unterschiedlicher Breite probeweise über Tränkung verschlossen werden sollten, um über nachfolgende Ziehung von Bohrkernen den Maßnahmenerfolg zu überprüfen. Nach Klärung, ob die Risse erfolgreich durch Tränkung mit Harz geschlossen werden können, sollten die restlichen Risse entweder mit derselben Methode oder durch kraftschlüssiges Verpressen geschlossen werden. Auch insoweit öffneten sich Risse jedoch wieder und es entstanden neue Risse.
Mit Schreiben vom 06.02.2006 (Blatt 73 GA) zeigte die Klägerin der Beklagten das Vorliegen der Risse erneut schriftlich an und bat um Beseitigung bis zum 31.03.2006.
Mit Schreiben vom 08.03.2006 (Blatt 74 GA) verwies die Beklagte auf ihre Schreiben vom 20.11.2003 und 24.11.2003 und machte geltend, dass für die Rissbildung Vibrationen im Bodenbereich verantwortlich seien.
Daraufhin übersandte die Klägerin der Beklagten mit Schreiben vom 06.03.2006 eine gutachterliche Stellungnahme des von ihr beauftragten Herrn E2 L3 (Blatt 76 ff. GA), wonach die Risse auf einen zu geringen Bewehrungsgehalt bei den vorliegenden Belastungen zurückzuführen seien; die Überschlagsrechnung des Gutachters weise darauf hin, dass mit der eingebauten Fasermenge eine sichere Rissbreitenbeschränkung auf maximal 0,3 mm nicht erfolgen könne; die Vermutung, dass die Risse auf Gefügestörungen bei der Betonage infolge von Erschütterungen zurückzuführen seien, gehe ins Leere. Das Öffnen der Risse und Fugen in der jetzigen kalten Jahreszeit zeige zudem, dass die Platte sich nicht frei von dem Untergrund bewege, also die Plattenränder nach innen zögen, sondern das offenkundig die Plattenränder in der Lage verblieben und somit die Temperaturverformungen sich in Rissöffnungen ausdrücken würden.
Da die Beklagte eine Nachbesserung ablehnte, initiierte die Klägerin mit Antrag vom 03.05.2006 das selbständige Beweisverfahren, in dem der Sachverständige Q E2 C2 seine Gutachten vom 28.11.2006 (Blatt 91 ff. GA) und vom 12.07.2007 (Blatt 114 ff. GA) erstattete.
Am 23.10.2007 diskutierten die Parteien das Beweisergebnis vor Ort bei der Beklagten, wobei die Klägerin eine Kostenaufstellung übergab (Blatt 79 GA). Im Nachgang legte die Klägerin der Beklagten ihre Rechtsauffassung mit Schreiben vom 06.11.2007 erneut dar (Blatt 80 GA) und wiesen darauf hin, dass ein abschließendes Gespräch in der KW 46 stattfinden solle. Nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 14.11.2007 zunächst weitere Gespräche abgelehnt hatte, fand am 19.12.2007 ein weiteres Gespräch zwischen den Parteien statt, in dem die Beklagte einen Betrag zur Abgeltung des Schadens in Höhe von 40.000,00 Euro anbot, was seitens der Klägerin mit Schreiben vom 11.02.2008 (Blatt 85 f. GA) abgelehnt wurde.
Nach der letzten Bestandsaufnahme Ende Februar 2008 erstreckten sich die Risse insgesamt etwa über eine Länge von 325 m und bildeten sich unregelmäßig aus, wobei die Rissbreite bis zu mehr als 1 mm betrugt und die Risse durch die gesamte Dicke der Betonplatte bis hin zur Folie reichten.
Mit September 2009 führte die Klägerin den Rückbau hinsichtlich der ursprünglichen Bodenplatte und deren Neuerstellung durch die beauftragten Firmen C3 GmbH und H2 durch, wobei die Wiederinbetriebnahme der Lagerhalle zum März 2010 hin erfolgte.
Nachdem die Klägerin ursprünglich die Zahlung eines Kostenvorschusses begehrt hat sowie Feststellung beantragt hat, dass die Beklagte sämtliche erforderlichen Aufwendungen / Schäden zu ersetzen hat, macht sie nunmehr eine Kostenerstattung im Hinblick auf die Bestellungen bei den Firmen C3 GmbH und H2 sowie Mangelfolgeschäden in einer Gesamthöhe von 206.790,88 Euro geltend. Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 04.08.2011 nebst beigefügter Anlagen (Blatt 587 ff. GA) Bezug genommen.
Die Klägerin trägt vor, sie habe die entsprechenden Beträge gezahlt; die Positionen seien erforderlich und daher erstattungsfähig; der Zeuge C sei von ihr weder im engeren Sinne mit der Planung, noch mit der klassischen Bauaufsicht beauftragt gewesen; insbesondere habe er keine Fach- und Sachkenntnis im Hinblick auf die Erstellung von Betonbodenplatten gehabt; ebenso wenig seien Fachleute im Rahmen der Auftragsvorbereitung und Ausschreibung hinzugezogen worden; die Zeugin X arbeite die Formalien ab; sie habe nicht einmal ansatzweise das gleiche Fachwissen zur Erstellung eines Betonbodens gehabt, wie die Streithelferin zu 1); die Zeugin sei, ebenso wie ihr, der Klägerin, Geschäftsführer, davon ausgegangen, dass die Bodenplatte dicht sei; das Angebot der Streithelferin zu 1), welches als Anlage ST 3 vorgelegt werde, habe sie zu keinem Zeitpunkt erhalten; auch die ihr als Anlage ST 6, ST 7 und ST 8 vorgelegten Schreiben seien ihr nicht bekannt; im Rahmen der vorvertraglichen Gespräche habe der Zeuge S gegenüber dem Zeugen C angegeben, dass er gerade in einem anderen Projekt eine Flüssigkeitsdichte WHG-Platte erstellen würde und dies sehr viel Ärger mit sich brächte; Interesse an der Erstellung einer weiteren WHG-Platte habe er nicht gehabt; der Beklagten seien über den Zeugen S die gesamten Unterlagen, insbesondere der Zulassungsbescheid der Bezirksregierung Düsseldorf Anfang / Mitte August 2003 überlassen worden; das von der Beklagten geschuldete Gewerk „dichte Bodenplatte B 35 WU“ sei mit dem von der Beklagten gewählten Stahlfasergehalt von 35 kg/m³ technisch nicht herstellbar; die zu geringe Stahlfaserkonstruktion sei daher maßgeblich für die Risse im Boden; die Abnahme sei am 21.01.2004 erfolgt; die Temperatur auf der Oberfläche des Hallenbodens habe maximal 50 Grad betragen; sie sei nicht für die Risse auf der Oberfläche kausal; bei dem einzulagernden Produkt sei bei den Begehungsterminen im Februar, April und Mai 2003 visuell eine Dampfentwicklung wahrnehmbar gewesen; im Übrigen ergebe sich dies bereits aus der Tatsache, dass das Herzstück der Anlage aus einem Drehrohrofen bestehe, der aufgrund seiner Ausmaße nicht zu übersehen gewesen sei; der Beklagten hätte somit bekannt sein müssen, dass temperierte Stahlwerkstäube in loser Schüttung in der Halle gelagert werden sollen.
Mit ihrer am 16.09.2008 bei Gericht eingegangenen und der Beklagten am 30.10.2008 zugestellten Klage hat die Klägerin zunächst beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie einen abzurechnenden Kostenvorschuss in Höhe von 261.312,50 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche weiteren erforderlichen Aufwendungen zu erstatten, die ihr dadurch entstehen, dass sie die Mängel, hier: Risse in der Betonplatte der Lagerhalle auf dem Gelände -Straße in E, beseitigen wird;
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin auch alle weiteren Schäden zu ersetzen, die ihr entstanden sind / entstehen werden, weil das Gewerk Bodenplatte die in dem Antrag zu 2 näher aufgeführten Mängel aufweist.
Mit Schriftsatz vom 04.08.2012, den Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 14.08.2012 zugestellt, hat sie ihre Klage geändert.
Sie beantragt nunmehr; die Beklagte zu verurteilen, an sie 206.790,88 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte und die Streithelfer beantragen, die Klage abzuweisen.
Sie erheben die Einrede der Verjährung.
Die Beklagte trägt vor, die Klägerin habe eingeräumt, Schüttgut von bis zu 60 Grad und mehr zu lagern; ohne den konkreten Lastfall Temperatur wären im vorliegenden Fall keine Risse im unzulässigen Maß aufgetreten; der Verwendungszweck der Halle sei ihr nicht bekannt gemacht worden; von irgendwelchen „Genehmigungsbescheiden“, die der Klägerin erteilt worden seien und den hiermit im Zusammenhang stehenden Voraussetzungen sei nie die Rede gewesen; erstmals im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens sei ihr bekannt geworden, dass die Klägerin in der hier betreffenden Halle mitunter sehr heißes Schüttgut ablagere, und zwar nicht nur Pellets, sondern auch entsprechenden Staub; sie habe hinsichtlich der Risse stets darauf hingewiesen, dass es sich insoweit tatsächlich auch nicht um bauwerkliche Mängel handele und klargemacht, lediglich aus Kulanz den Vorschlägen der Klägerin bzw. des Sachverständigen L3, folgen zu wollen; die Genehmigung sei ihr, der Beklagten, erstmals im Dezember 2007 übergeben worden; die maximale Temperatur des Schüttgutes betrage sogar 70 Grad; sie sei in keiner Weise in die Planung der Halle mit eingebunden gewesen, habe hier keinerlei Kenntnisse gehabt; die Grundlagenermittlung nach Leistungsphasen I bis IV der HOAI sei ihr gerade nicht übertragen worden; das alles sei Sache der Klägerin selbst gewesen; die von der Klägerin vorgenommene Umstellung des Klageantrags gemäß dem Schriftsatz vom 04.08.2012 stelle eine im Ergebnis unzulässige Klageänderung dar; der geltend gemachte Schadenersatz sei auch der Höhe nach nicht berechtigt. Insoweit wird wegen der Einzelheiten auf den Schriftsatz der Klägerin vom 11.09.2012 (Blatt 645 f. GA) Bezug genommen. Es sei bei der Beauftragung nur um die Funktion „Lagerhalle“ gegangen; auch eine Rissbreitenbeschränkung sei nicht vereinbart gewesen; wenn in einer Leistungsbeschreibung lediglich eine WHG-Fuge angeboten sei, könne insoweit zwar Anlass zur Nachfrage bestehen, vorliegend sei die WHG-Fuge als solche jedoch vertraglich nicht vereinbart worden, was zwischen den Parteien unstreitig ist; nicht von ungefähr befinde sich deswegen in dem Nachtragsangebot vom 30.10.2003 der drucktechnisch hervorgehobene Hinweis, dass es sich gerade um keine WHG-Platte handele; bei der Klägerin handele es sich im Übrigen auch nicht um ein unwissenden Verbraucher, sondern um ein Fachunternehmen, welches habe wissen müssen und auch tatsächlich gewusst habe, was in der Halle speziell geschehen solle.
Die Streithelferin zu 1) trägt vor, allein der Lastfall Temperatur sei für die Risse maßgebend; es müsse von 70 Grad auf der Bodenplatte als Temperatur des einwirkenden Schüttgutes ausgegangen werden; die Klägerin könne den mit der Klageänderung geltend gemachten Betrag nicht abrechnen, da sie, soweit erkennbar, ein andere Betonsohle geschaffen habe, als sie bei der Beklagten in Auftrag gegeben habe; bei einer derart intensiven Beanspruchung der Sohle, wie sie der Sachverständige dokumentiert habe, könne allenfalls von einer Lebensdauer der Halle von 15 Jahren ausgegangen werden, so dass allenfalls Minderungsansprüche gerechtfertigt wären, da die Klägerin die Halle fast zehn Jahre nachhaltig genutzt habe. Der Klageänderung werde widersprochen. Sämtliche mit der Klageänderung geltend gemachten Kosten würden Sowieso-Kosten darstellen. Insoweit wird wegen der Einzelheiten auf den Schriftsatz vom 07.09.2012, ab Seite 12 (Blatt 661 ff. GA) Bezug genommen; sie gehe davon aus, dass die Beklagte die mit Schriftsatz vom 11.08.2016 überreichte Korrespondenz mit der Klägerin erörtert habe.
Die Streithelferin zu 2) trägt vor, der Zeuge C sei Bauleiter der Klägerin gewesen; die Klägerin lasse auch die Beauftragung eines Architekten unerwähnt; Herr E2 X2 sei in das Planungs- und Genehmigungsstadium eingeschaltet gewesen. Ursächlich für die Risse sei der Lastfall Temperatur; andere Ursachen seien demgegenüber nicht so wesentlich, d. h. diese Umstände hinweg gedacht würden die Rissbildungen aus Gründen dieses Lastfalls unverändert auftreten lassen; es habe lediglich um die Eignung der Betonplatte für Pellets und Schlackebilder als festes, staubfreies Material in loser Schüttung gehen sollen, wie sich aus dem Einrichtungsgenehmigungsantrag des E2 X2 (Blatt 234 ff. GA) ergebe; die Einwilligung in die Klageänderung gemäß den Anträgen im Schriftsatz vom 08.04.2012 werde gemäß § 263 ZPO verweigert.
Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß den Beweisbeschlüssen vom 04.06.2010 (Blatt 420 ff. GA), 11.07.2011 (Blatt 488 f. GA), 05.06.2012 (Blatt 588 f. GA), 14.01.2014 (Blatt 797 ff. GA), 18.11.2014 (Blatt 859 GA), 06.10.2015 (Blatt 974 ff. GA) und 15.12.2015 (Blatt 1044 GA). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sachverständigengutachten vom 27.04.2011, 22.02.2012, 22.07.2013 (Blatt 714 ff. GA), 28.08.2014 und die Termine vom 10.02.2015 (Blatt 895 ff. GA), 15.12.2015 (Blatt 1024 ff. GA) und 10.05.2016 (Blatt 1164 GA) Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten und zu den Gerichtsakten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die Klage hat in dem sich aus dem Tenor ergebenden Umfang Erfolg.
I.
Die Klageänderung gemäß dem Schriftsatz vom 04.08.2012 ist zulässig.
1.) Wie bereits in dem Beschluss vom 16.10.2012 ausgeführt (Blatt 695 f. GA) ist der Klägervortrag gemäß dem vorgenannten Schriftsatz gemäß § 133 BGB analog dahingehend zu verstehen, dass die dortigen Positionen I. und II. unter dem Gesichtspunkt des Kostenerstattungsanspruchs streitgegenständlich sein sollen. Dies ergibt sich aus dem Umstand, dass die Klägerin eingangs dieses Schriftsatzes die Frage aufwirft, ob die Umstellung eines Klageantrages von einem Kostenvorschuss auf einen Kostenerstattungsanspruch eine Klageänderung darstellt und weiterhin auf Seite 3 dieses Schriftsatzes ausführt, dass die Kosten der Neuerstellung von dem geltend gemachten Anspruch umfasst seien. Hierbei nimmt sie nämlich Bezug auf eine Fundstelle im Kommentar Werner/Pastor, die den Umfang des Kostenvorschussanspruchs zum Gegenstand hat und nach der die Neuherstellungskosten von diesem Anspruch umfasst sind. Diese Kosten der Neuerstellung sind aber gerade Gegenstand der Positionen zu I. und II. dieses Schriftsatzes.
2.) Der Übergang von einem Kostenvorschussanspruch gemäß den ursprünglichen Anträgen zu 1.) und 2.) auf einen Kostenerstattungsanspruch stellt aber eine stets zulässige Klageänderung gemäß § 264 Nr. 3 ZPO dar (vgl. BGH, Urteil vom 12.01.2016, Aktenzeichen VII ZR 73/04, Randnummer 10, 12).
3.) Die Position unter III. im vorgenannten Schriftsatz macht die Klägerin indessen unter dem Gesichtspunkt des Schadenersatzes geltend.
Denn sie beruft sich insoweit ausdrücklich auf einen Mangelfolgeschaden. Da diese Kosten auch nicht Gegenstand der ursprünglichen, auf Zahlung eines Kostenvorschusses gerichteten Leistungsklage waren, führt der Umstand, dass die Klägerin, wie ausgeführt, die Frage aufwirft, ob die Umstellung des Klageantrags von einem Kostenvorschuss auf einen Kostenerstattungsanspruch eine Klageänderung darstellt, zu keiner anderen Betrachtung.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Schriftsatz vom 04.10.2012. Dort wird zwar ausgeführt, dass entstandene Gutachterkosten einen materiell-rechtlichen Anspruch auf Kostenerstattung gegenüber dem Auftragnehmer rechtfertigten. Andererseits macht die Klägerin aber gleichzeitig geltend, dass im Hinblick auf die Gutachterkosten die ursprünglichen Feststellungsanträge zu Ziffer 1 und 3 gestellt worden seien. Der ursprüngliche Feststellungsantrag zu Ziffer 3 beinhaltet aber gerade den Ersatz von entstandenen und noch entstehenden Schäden.
4.) Das so verstandene klägerische Begehren stellt eine stets zulässige Klageänderung im Sinne von § 264 Nr. 2 ZPO dar (vgl. BGH, NJW 1992, 2296; NJW-RR, 2002, 283, 284; Musielak-Voit-Foerste, ZPO, 13. Auflage, 2016, § 264 ZPO, Rdnr 3).
5.) Hinsichtlich der ursprünglichen Anträge bedurfte es auch keiner Erledigungserklärung durch die Klägerin. Aus dem Rechtsgedanken des § 269 Abs. 3, Abs. 4 ZPO ergibt sich, dass durch die zulässigen Klageänderungen der bisherige Anspruch aus dem Prozess ausgeschieden ist, so dass über ihn nicht mehr entschieden werden kann (vgl. Müko/Becker/Eberhard, ZPO, 3. Auflage, 2008, § 263 ZPO, Rdnr 47).
II.
Die Umstellung der Anträge gemäß dem Schriftsatz vom 04.08.2012 stellt keine Klagerücknahme gemäß § 269 ZPO dar, so dass es sich insoweit keiner Einwilligung der Beklagten bedurfte.
Klageänderungs- und Klagerücknahmeverbot stehen unter dem gemeinsamen Leitgedanken, dass dem Beklagten ein Recht auf ein Urteil über den ursprünglich erhobenen prozessualen Anspruch gewährt werden soll. Er soll die Möglichkeit eines verfahrensabschließenden Urteils erhalten und vor weiterer oder erneuter Inanspruchnahme geschützt werden. Auch wenn die Regelungen über die Klageänderung darüber hinaus dazu dienen, den Beklagten vor einem neuen Angriff zu schützen, der ihn möglicherweise dazu zwingt, seine Verteidigung auf eine neue Grundlage zu stellen, so verfolgen die Vorschriften über die Klagerücknahme und die Klageänderung gleichwohl im wesentlichen übereinstimmende Zielrichtungen. Dies spricht aber gegen eine kumulative Anwendung dieser beiden Rechtsinstitute.Hinzu kommt, dass Erleichterungen der Klageänderung den Schutz des Beklagten zwangsläufig beschneiden müssen. Es ist jedoch davon auszugehen, dass der Gesetzgeber dies bewusst in Kauf genommen hat. Denn in Kenntnis der Problemstellunglag der Verabschiedung der die einschlägigen Vorschriften verändernden Novellen von 1898 (Zulassung der Klageänderung, wenn dadurch nach dem Ermessen des Gerichts die Verteidigung des Beklagten nicht wesentlich erschwert wird) und 1924 (Zulassung der Klageänderung bei Sachdienlichkeit) die Absicht zugrunde, die Vornahme von Klageänderungen, auch solche mit Klagerücknahmecharakter, zu erleichtern, um neue Prozesse zu vermeiden, deren Gegenstand der neue, im alten Verfahren nicht zugelassene prozessuale Anspruch war (OLG Frankfurt, Urteil vom 28.08.2001, Az.: 11 U 32/96, BeckRS, 2016, 16600).
Dann stellt § 264 ZPO aber gegenüber der Regelung des § 269 ZPO eine Spezialnorm dar, die die Anwendung von § 269 ZPO ausschließt (BeckOK/Bacher, ZPO, § 264 ZPO, Rdnr. 6). Diese Sichtweise verletzt auch keine schutzwürdigen Belange des Beklagten, denn dieser kann ein etwaiges Interesse an einer Sachentscheidung durch die Erhebung einer negativen Feststellungsklage ausreichend zur Geltung bringen(BeckOK/Bacher, ZPO, § 264 ZPO, Rdnr. 6).
III.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Kostenerstattungsanspruch in Höhe von 151.566,13 Euro gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B.
Die Voraussetzungen von dieser Vorschrift liegen vor.
1) Die Parteien haben die Geltung der VOB/B vereinbart.
Gemäß dem Angebot von diesem Tag der Beklagten sollte die VOB in der neuesten Fassung Grundlage des Angebots sein. Die Erstbeauftragung der Klägerin vom 05.06.2003 nahm aber gerade auf dieses Angebot Bezug.
2) Die Leistung der Beklagten war hinsichtlich der von ihr geschuldeten Betonbodenplatte mangelhaft.
a) Einen Auftragnehmer trifft nach dem sogenannten funktionalen Herstellungsbegriff eine Verpflichtung, die dahingeht, ein nach den Vertragsumständen zweckentsprechendes, funktionstaugliches Werk zu erbringen (BGH, NJW-RR, 1999, 472; NZ Bau 2011, 476; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 2014, 6. Teil, Rdnr. 18). Dementsprechend ist sogar ein Werk, dem ein detailliertes Leistungsverzeichnis zugrunde liegt, bei dem es sich jedoch herausstellt, dass diese Leistungen nicht ausreichen, mangelhaft (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 2014, 6. Teil, Rdnr. 18). Das gilt dabei auch dann, wenn der Auftraggeber die Ursache für das Misslingen des Werkes durch einen in sich unschlüssigen Auftrag gegeben hat, wenn er also eine für die vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion ungeeignete Leistungsbeschreibung erstellt hat und diese dem Auftragnehmer zwingend vorgibt (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 2014, 6. Teil, Rdnr. 23).
Aus der Haftung wird der Auftragnehmer in so einem Fall nur entlassen, wenn er nicht erkennen konnte, dass die Leistungsbeschreibung nicht geeignet ist, die vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion zu erfüllen. Dem steht es gleich, wenn er den Auftraggeber in ausreichender Weise auf die Bedenken wegen der Leistungsbeschreibung hingewiesen hat (BGH, NZBau, 2008, 109; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 2014, 6. Teil, Rdnr. 23). Gemäß § 4 Nr. 3 VOB/B hat der Bauunternehmer nämlich die Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung unverzüglich mitzuteilen (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Auflage 2008, Rdnr.1519), wobei diese Prüfungs- und Hinweispflicht für die Dauer des Vertrages bis zur Abnahme gilt (Ingenstau/Korbion/Oppler, VOB, 17. Auflage, 2010, § 4 Abs. 3 VOB/B, Rdnr. 8). Vor diesem Hintergrund kann der Unternehmer der Prüfungs- und Hinweispflicht dabei auch dadurch nachkommen, indem er dem Auftraggeber ein Nachtragsangebot unterbreitet, das alle notwendigen Ergänzungen/Änderungen für eine ordnungsgemäße Werksherstellung enthält (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Auflage, 2008, Rdnr. 1519). Dabei ist es erforderlich, dass die Mitteilung von Bedenken nicht nur der Auftraggeberseite verständlich, sondern auch fachgerecht ausgedrückt wird. Sie muss inhaltlich richtig sowie erschöpfend sein, damit der Auftraggeber klar ersieht, worum es sich handelt und er demgemäß in eine ordnungsgemäße Prüfung eintreten bzw. diese veranlassen kann (Ingenstau/Korbion/Oppler, VOB, 17. Auflage, 2010, § 4 Abs. 3 VOB/B, Rdnr. 61). Demgemäß muss die Belehrung so eindeutig sein, dass dem Auftraggeber die Tragweite ihrer Nichtbefolgung klar wird (BGH, Baurecht, 1975, 248). Demgemäß muss der Auftragnehmer sicherstellen, dass seine Bedenken auch wahrgenommen werden. Wenn für ihn erkennbar wird, dass dies zweifelhaft ist, so muss er erneut insistieren (vgl. OLG Jena, IBR, 2007, 303; Ingenstau/Korbion/Oppler, VOB, 17. Auflage, 2008, § 4 Abs. 3 VOB/B, RE2 62). Grundsätzlich muss die Mitteilung mit dem vorgenannten Inhalt zudem gemäß dem eindeutigen Wortlaut von § 4 Abs. 3 VOB/B schriftlich erfolgen.
Kommt der Unternehmer seiner bestehenden Prüfungs- und Hinweispflicht dabei nicht nach, so ist seine Werkleistung mangelhaft (vgl. BGH, Baurecht, 1983, 70; OLG Düsseldorf, Baurecht, 1984, 762, 763; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Auflage, 2008, Rdnr 1519).
b) Gemessen hieran ist die beklagtenseits – durch die Streithelferin zu 1) als Subunternehmerin – ausgeführte Bodenplatte mangelhaft.
(1) Unstreitig weist diese Platte Einzelrisse an der Oberfläche auf, die teilweise eine Größe von über 1 mm haben. Darüber hinaus betreffen sie die gesamte Dicke der Betonplatte, so dass es sich um sogenannte Trennrisse handelt.
(2) Das Vorliegen dieser Risse stellt gemäß den Vertragsumständen einen Mangel dar, weil durch sie der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung der von der Beklagtenseite zu bauenden Halle nicht erreicht wird.
Der Beklagten war bekannt, dass in der Halle Stahlwerkstaub gelagert werden sollte. Entsprechendes ergibt sich aus dem Aktenvermerk der Zeugin X vom 11.08.2003, der der Beklagten übermittelt wurde. Darüber hinaus wies die Streithelferin zu 1) die Beklagte auch in ihrem Angebot vom 09.10.2013 (Blatt 1246 f. GA) auf die Belastung mit Stahlwerkstaub hin.
Ferner musste ihr klar sein, dass die Klägerin insoweit eine dichte Platte in dem Sinne, dass dieser Staub nicht in das Grundwasser eindringen kann, wünschte. Die Klägerseite hatte nämlich ursprünglich Fugen nach WHG haben wollen. Dementsprechend beinhaltete das Nachtragsangebot der Beklagten vom 17.10.2003 (Blatt 1240 GA) auch bei den Arbeits- und Scheinfugen einen Verguss nach WHG. Die Randfugen sollten ebenfalls nach WHG geschlossen werden. Weiterhin sollte, wie sich aus der klägerseits mit Schriftsatz vom 10.03.2016 zur Gerichtsakte gereichten Besprechungsnotiz vom 29.10.2013 (Bl. 1084 f. GA) ergibt, dass Fugenvergussmittel eine Beständigkeit, abhängig vom Ergebnis einer Eluat-Probe der Pellets bieten. Zudem sollte das ausführende Unternehmen L2, die Streithelferin zu 1), die chemische Beständigkeit des Fugenvergussmittels garantieren. Insoweit ging es der Klägerin dann aber, für die Beklagtenseite ohne Weiteres ersichtlich, darum, zu verhindern, dass entsprechende Pellets bzw. Stäube etwa als im Löschwasser gelöste Stoffe in das Grundwasser eindringen. Anderenfalls würde nämlich das Erfordernis einer Beständigkeit des Fugenvergussmittels, abhängig vom Ergebnis einer Eluat-Probe der Pellets, verbunden mit einer garantierten chemischen Beständigkeit, keinen Sinn ergeben. Vor diesem Hintergrund musste der Beklagten aber klar sein, dass es dem erkennbaren Wunsch der Klägerin im Sinne eines funktionsgemäßen Hallenbodens entsprach, dass Pellets bzw. hiervon gelöste Stoffe auch nicht durch die streitgegenständlichen Betonrisse im Hallenboden der Halle austreten können. Warum die Klägerin Wert darauf gelegt haben sollte, dass eine entsprechende Möglichkeit hinsichtlich der Fugen vermieden wird, während dies hinsichtlich des Hallenbodens als solcher im Hinblick auf bestehende Risse nicht der Fall sein sollte, wäre schlicht unverständlich.
Es kommt hinzu, dass gemäß der entsprechenden Besprechungsnotiz im Termin vom 15.09.2003 (Blatt 1086 ff. GA) ausdrücklich die Frage, ob Löschwasser aus der Halle austreten kann, thematisiert wurde. Es wäre aber nicht nachvollziehbar, diese Frage zu erörtern, wenn anderenfalls ein Austritt von Löschwasser durch Risse im Hallenboden ins Erdreich denkbar war.
Dass, wenn in einer Leistungsbeschreibung eine WHG-Fuge angeboten worden wäre, Anlass zu Nachfragen hätte bestehen können, inwieweit nicht auch weitere Anforderungen an den Beton gewünscht werden könnten, räumt dabei auch die Beklagtenseite in ihrem Schriftsatz vom 08.08.2016 ein. Auf eine vertragliche Vereinbarung der WHG-Fuge kommt es jedoch entgegen der weiter beklagtenseits vertretenen Auffassung nicht an. Denn bereits aus dem vorgenannten Wunsch einer entsprechenden Fuge hätte die Beklagte den Wunsch der Klägerin nach einer dichten Platte erkennen und dementsprechend insoweit im Sinne von § 4 Nr. 3 VOB/B beraten müssen.
Dann kommt es aber auf die zwischen den Parteien streitige Frage, wann der Genehmigungsbescheid vom 31.07.2003 übergeben worden ist, nicht an.
Ebenso ist es unerheblich, wie sich der Lastfall Temperatur hinsichtlich der Risse ausgewirkt hat und ob die Temperatur des Schüttgutes bei 50 Grad oder 70 Grad lag, denn vor dem Hintergrund, dass der Beklagten einerseits klar sein musste, dass die Klägerin eine dichte Platte wünschte, sie andererseits nach dem Vorgesagten aber auch Kenntnis davon hatte, dass in der Halle Stahlwerkstaub gemäß dem Vermerk vom 11.08.2003 und dem Angebot vom 09.10.2003 bzw. Pellets gemäß der Besprechungsnotiz vom 29.10.2003 gelagert werden sollen, hätte dies seitens der Beklagten Anlass geben müssen, Entsprechendes zu erfragen bzw. auf hieraus resultierende Bedenken hinsichtlich der Ausführung des Hallenbodens hinzuweisen.
(3) Ein entsprechender Hinweis war auch nicht entbehrlich.
(a) Dass die Klägerin die vorstehenden Bedenken selbst gekannt hat, steht jedenfalls nicht fest, was zu Lasten der insoweit beweisbelasteten Beklagtenseite (vgl. Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel/Gartz, VOB/B, 4. Auflage, 2016, § 4 VOB/B, Rdnr. 91). Soweit die Beklagte vermutet haben könnte, die Klägerin sei entsprechend informiert, würde dies nicht zum Entfallen der Hinweispflicht führen (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 2014, 6. Teil, Rdnr. 47).
(b) Dass andere Baubeteiligte entsprechend informiert waren, lässt sich dem Beklagtenvortrag jedenfalls nicht ausreichend substantiiert entnehmen und würde zudem ebenfalls nicht zu einem Entfallen der Hinweispflicht führen (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 2014, 6. Teil, Rdnr. 47).
(c) Soweit beklagtenseits auf die Fachkunde der Klägerin bzw. von ihr beauftragter Personen, wie z. B. dem Zeugen C verweist, gibt es keinen generellen Satz, dass die Prüfpflichten bei fachkundigen Auftraggebern herabgesetzt sind (Beck’scher VOB-Kommentar, Teil B / Ganten, 3. Auflage, 2013, § 4 Abs. 3 VOB/B, Rdnr. 47). Dementsprechend entfällt auch in einem derartigen Fall eine Hinweispflicht nur, wenn der Auftragnehmer, die von ihm zu beweisende absolute Gewissheit hat, dass der Auftraggeber bzw. der von ihm eingesetzte Fachmann die maßgeblichen Umstände tatsächlich kennt (OLG Düsseldorf, Baurecht, 2004, 99) und der Auftraggeber seine Ausführungsentscheidung auf der Basis dieser Entscheidung getroffen hat (OLG Hamm, Baurecht, 2003, 1570; Ingenstau/Korbion/Oppler, 17. Auflage, 2010, § 4 Abs. 3 VOB/B, Rdnr. 18).
Entsprechendes ist beklagtenseits weder substantiiert vorgetragen, noch unter Beweis gestellt. Die Frage, ob darüber hinaus ein Hinweis nur bei überlegenem Spezialwissen des Auftraggebers entfallen kann (KG, IBR, 2009, 209) kann daher auf sich beruhen.
(d) Davon, dass die Beklagte nicht erkennen konnte, dass die Leistungsbeschreibung nicht geeignet war, die nach dem Vorgesagten vereinbarte Funktion des Bodens zu erfüllen, kann nicht ausgegangen werden.
Gegenteiliges hat die insoweit beweisbelastete Beklagte (vgl. BGH, NZBau, 2008, 109; (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 2014, 6. Teil, Rdnr. 54) gemäß den vorstehenden Ausführungen weder substantiiert vorgetragen noch unter Beweis gestellt. Warum angesichts des Vermerkes vom 11.08.2003 und des Angebotes vom 09.10.2003 und des Gesprächsinhaltes vom 29.10.2003 nicht zumindest Anlass bestanden hat, konkret hinsichtlich der Temperatur der Pellets/des Staubes nachzufragen, wenn bezüglich dieser Pellets sogar eine Elat-Probe für erforderlich gehalten wurde, ist nicht erkennbar. Dabei gilt dies umso mehr, als dass zwischen den Parteien die Frage nach einer WHG-Platte unstreitig sogar aufgeworfen war.
(e) Dass die nach dem Vorgesagte maßgebliche Funktion des Hallenbodens der Dichtigkeit nicht erfüllt werden konnte, hat die Beklagte ebenfalls nicht bewiesen. Im Gegenteil: Dass eine solche Möglichkeit bestand, ergibt sich bereits aus den überzeugenden Bekundungen des Sachverständigen Q C2, der insoweit angegeben hat, dass der vorhandene Gehalt an Stahlfasern von 35 kg/m³ eine entsprechende Rissbreitenbeschränkung in der verformungsbehinderten Bodenplatte in keiner Weise herbeiführen konnte (zuletzt Seite 3 in seinem Gutachten vom 18.08.2014). Ergänzend hat der Gutachter hierzu in seiner Anhörung im Termin vom 10.02.2014 (Blatt 896 GA) ausgeführt, unter 70 kg brauche man gar nicht anfangen zu denken, im vorliegenden Fall hinsichtlich der Rissbreitenbeschränkung.
(f) Schließlich ist die Prüfungs- und Hinweispflicht auch nicht im Hinblick auf den Inhalt der Gesprächsnotiz vom 15.10.2003 (Blatt 1088 f. GA) weggefallen.
Danach sollte zwar die Klägerin kurzfristig klären, ob die Hallenbodenplatte nach WHG ausgeführt werden soll. Eine Prüfungs- und Mitteilungspflicht kann jedoch nur dann entfallen, wenn sich der Auftragnehmer auch darauf verlassen kann, dass der Auftraggeber selbst oder durch seinen bauleitenden Vertreter die erforderliche Prüfung tatsächlich angestellt hat und seine Angaben oder Anordnungen auf dem Ergebnis dieser Prüfung beruhen (OLG Frankfurt, Baurecht, 2003, 1727). Voraussetzung ist dabei, dass der Auftragnehmer von diesen Prüfungen und dem fachlich als zufriedenstellenden ausgefallen Ergebnis weiß und den Umständen nach mit Sicherheit davon ausgehen kann (Ingenstau/Korbion/Oppler, VOB, 17. Auflage, 2010, § 4 Abs. 3 VOB/B, Rdnr. 29).
Entsprechendes ist jedoch nicht ersichtlich.
(4) Die Beklagte hat gemessen an den vorgenannten Voraussetzungen auch nicht in ausreichender Weise auf Bedenken in der Ausführung hingewiesen.
Der bloße Umstand, dass sie nachgefragt haben mag, ob nicht gegebenenfalls aus wasserrechtlichen Gründen insbesondere weitere Anforderungen an die Bodenplatte zu stellen seien, die auch das WHG vorschreibe, genügt nicht. Der weitere Vortrag, es sei ausführlich erörtert worden, ob unter irgendwelchen Umständen, insbesondere wasserrechtlichen Umständen, nicht besondere Anforderungen an die Bodenplatte zu stellen seien, reicht ebenfalls nicht. Eine entsprechende Frage wäre zudem gemäß den vorstehenden Grundsätzen zu allgemein gehalten.
3) Die Klägerin hat die Beklagte auch fruchtlos zur Nachbesserung aufgefordert.
Unabhängig hiervon liegt aber auch eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung seitens der Beklagten vor. Eine solche ist anzunehmen, wenn der Auftragnehmer mit der erforderlichen Ernsthaftigkeit und Endgültigkeit erklärt, dass mit seiner Leistung auch während einer angemessenen Nachfrist nicht zu rechnen sei, wenn er seine Mangelbeseitigungspflicht schlechthin bestreitet oder den Standpunkt einnimmt, Mängel seien nicht vorhanden, oder ohne Einschränkung andere Unternehmer für die Mängel verantwortlich macht (BGH, Urteil vom 25.06.2015, Aktenzeichen 7 ZR 220/14, Rdnr. 48, zitiert nach Juris).
So liegt der Fall hier.
Während des gesamten Rechtsstreits hat die Beklagte die Voraussetzung ihrer Pflicht schlechthin abgestritten und die erforderte Leistung ohne jede Einschränkung verweigert (vgl. JurisPK/Seichter, BGB, 8. Auflage, 2017, § 281 BGB, Rdnr. 33).
4) Hinsichtlich der Anspruchshöhe ist maßgeblich, dass im Rahmen des hier in Rede stehenden Aufwendungserstattungsanspruchs der Besteller Ersatz aller tatsächlichen Aufwendungen im Rahmen der Selbstvornahme verlangen kann, soweit sie erforderlich waren (Palandt/Sprau, BGB, 75. Auflage, 2016, § 637 BGB, Rdnr. 7).
a) Erforderlich sind dabei die Aufwendungen, welche der Auftraggeber als vernünftiger und wirtschaftlich denkender Bauherr im Zeitpunkt der Beauftragung des Dritten für angemessen halten durfte, wobei es sich um eine vertretbare Maßnahme der Schadenbeseitigung handeln muss (BGH, NZBau, 2013, 430; Urteil vom 25.06.2015, Aktenzeichen VII ZR 220/14, Rdnr. 68, zitiert nach Juris). Damit kann der Auftraggeber Kostenerstattung für die Maßnahmen verlangen, die dazu dienen, den vertragsgemäßen Zustand herzustellen (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 2014, Teil 6, Rdnr. 203), wobei etwaige Sowieso-Kosten zu berücksichtigen sind (Kniffka-Koebele, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 2014, Teil 6, Rdnr. 203).
Ob die vom Drittunternehmer verlangen Preise als erforderliche Aufwendungen erstattungsfähig sind, hängt dabei vom Einzelfall ab, wobei bei der Würdigung, welche Maßnahme zu welchem Preis möglich und zumutbar war zu berücksichtigen ist, dass der Besteller nicht gehalten ist, im Interesse des säumigen und nachbesserungsunwilligen Unternehmers besondere Anstrengungen zu unternehmen, um den preisgünstigen Drittunternehmer zu finden. Er darf vielmehr grundsätzlich darauf vertrauen, dass der Preis des von ihm beauftragten Drittunternehmers angemessen ist (vgl. OLGR Düsseldorf, 1995, 281; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 2014, Teil 6, Rdnr. 204). Während bei einer Beauftragung eines Drittunternehmers dabei der erste Anschein für die Angemessenheit der für die im Zusammenhang stehenden Maßnahmen abgerechneten Kosten spricht (vgl. BGH, Urteil vom 25.06.2015, Aktenzeichen VII ZR 220/14, Rdnr. 84, zitiert nach Juris; Palandt-Sprau, BGB, 75. Auflage, 2016, § 637, Rdnr. 7) besteht keine Vermutung dafür, dass stets sämtliche von einem Drittunternehmer im Zuge einer Mängelbeseitigungsmaßnahme durchgeführten Arbeiten ausschließlich der Mängelbeseitigung dienen. Insoweit ist zwischen der Erforderlichkeit der Mängelbeseitigungsmaßnahme und der Erforderlichkeit der mit diesen Maßnahmen verbundenen Aufwendungen zu differenzieren (BGH, Urteil vom 25.06.2015, Aktenzeichen VII ZR 220/14, Rdnr. 84, zitiert nach Juris).
b) Gemessen hieran steht es einer Kostenerstattung nicht entgegen, dass im Zuge der Mängelbeseitigung eine andere Bodenplatte zur Ausführung gelangt ist, als sich dies aus dem Leistungsverzeichnis des Ursprungsvertrages ergibt. Gemäß dem Vorgesagten schuldete die Beklagte nämlich eine dichte Bodenplatte. Unstreitig waren die durchgeführten Arbeiten im Wege der Mängelbeseitigung aber geeignet, dieses Ziel zu erreichen.
Hinsichtlich der einzelnen Positionen gilt Folgendes:
(1) Rechnung der Firma C3 vom 21.09.2009 (Bl. 602 f. GA)
Diese Position ist grundsätzlich zu erstatten.
Insoweit hat der Sachverständige Prof. E2 C2 in seinem Gutachten vom 28.08.2014 überzeugend ausgeführt, dass aufgrund der bisher durch die Nutzung erfolgten Kontamination es sinnvoll gewesen ist, die oberste, besonders kontaminierte Schicht abzufräsen und diese geringe Menge separat zu entsorgen. Anderenfalls hätte die insgesamt ausgebaute Betonmenge mit höherer Klasse als LAGA Z 1.1 entsorgt werden müssen. Weiterhin hat er ebenfalls nachvollziehbar dargelegt, dass der abgerechnete Einzelpreis üblichen Marktpreisen entspricht.
Es ist allerdings nur von einer Masse von 1.962,450 qm auszugehen.
Denn diese Masse hat auch die Firma H2 ausweislich ihrer weiteren Rechnung vom 02.12.2009 (Bl. 603 GA) hinsichtlich der Entsorgung des rissigen Stahlfaser-Betonbodens abgerechnet. Dass dann hinsichtlich der obigen Rechnung von einer Masse von 2000 qm ausgegangen wurde, ist nicht nachvollziehbar.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem vorgenannten Gutachten. Denn der Sachverständige hat insoweit ausdrücklich ausgeführt, die angegebenen Flächen bzw. zugehörigen Massen nicht überprüft zu haben.
Es errechnet sich mithin ein Betrag in Höhe von 8.242,29 Euro (1.962,450 x 4,20).
Von diesem Betrag geht auch die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 16.10.2014 aus.
Bei diesen Kosten handelt es sich auch nicht um Ohnehin-Kosten. Solche Kosten liegen vor, soweit Mehrkosten in Rede stehen, um die die Bauleistung bei einer ordnungsgemäßen Ausführung von vornherein teurer gewesen wäre (BGH, Baurecht 1984, 510; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Auflage, 2010, Rdnr. 2474).
Soweit der Sachverständige in seinem Gutachten vom 28.08.2014 die vorgenannten Kosten als Ohnehin-Kosten ausweist und hierzu ausführt, diese Kosten wären auch bei einer direkten 1 : 1 Erneuerung der Bodenplatte angefallen, geht er ersichtlich von einem falschen Verständnis dieses Begriffes aus.
(2) Rechnung der Firma H2 vom 02.12.2009 (Blatt 603 f. GA)
(a) Die Positionen Nr. 0.010 und 0.015 sind gemessen an vorstehenden Grundsätzen auf der Grundlage der überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Q E2 C2 in seinem Gutachten vom 24.07.2011 zu erstatten.
Dass die insoweit in Ansatz gebrachten Flächen und Massen unzutreffend sind, wird weder von der Beklagtenseite in ausreichender Weise geltend gemacht, noch ist dies sonst wie ersichtlich. Demnach sind hinsichtlich der Position 0.010 14.522,13 Euro und hinsichtlich der Position 0.015 ebenfalls 14.522,13 Euro zu berücksichtigen, insgesamt also 29.044,26 Euro
(b) Hinsichtlich der Positionen dieser Rechnung 0.020 und 0.025 hat der Sachverständige zur Notwendigkeit dieser abgerechneten Maßnahmen nachvollziehbar in seinem Gutachten vom 28.08.2014 ausgeführt, nach dem Abtrag der Beton-Bodenplatte hätte auch die darunter befindliche Sandschicht entfernt werden müssen, da deren Unebenheiten ja mit Auslöser der Zwangsspannungen und infolge dessen der Rissbildung gewesen sei. Die darunter ursprünglich eingebaute Tragschicht aus recyceltem Material hätte bei einer 1 : 1 Erneuerung der Bodenplatte nicht entfernt werden müssen. Dies sei insbesondere der größeren Dicke der 2009 eingebauten Bodenplatte (25 cm anstelle von ursprünglich 20 cm) geschuldet. Daher könnten auch dieser Position bei einer angenommenen/üblichen Dicke der Sandschicht von 5 cm nur etwa 5/12 = 42 % als Ohnehin-Kosten angerechnet werden. Die Einzelpreise für Aufnahme und Entsorgung entsprächen den üblichen Marktpreisen. Dann ist aber von einer grundsätzlichen Notwendigkeit dieser Position und der Angemessenheit des in Ansatz gebrachten Preises auszugehen. Die Klägerin hat im Hinblick auf die Ausführungen des Sachverständigen die Positionen auf einen Betrag in Höhe von insgesamt 5.691,10 Euro reduziert. Dass ein weitergehender Abzug im Wege der Vorteilsanrechnung unter dem Gesichtspunkt der Sowieso-Kosten vorzunehmen ist, ist nicht ersichtlich. Einwendungen gegen die vorgenannten Ausführungen des Gutachters macht die Beklagte nicht geltend.
(c) Insgesamt errechnet sich daher ein Betrag in Höhe von 34.735,36 Euro. Unter Berücksichtigung des vereinbarten Nachlasses von 6 %, verbleiben 32.651,24 Euro
(3) Rechnung der Firma H2 vom 27.11.2009 (Blatt 605 ff. GA)
(a) Position Nr. 1.010
Gemäß den vorstehenden Ausführungen und den überzeugenden Angaben des Sachverständigen Q E2 I C2 in seinem Gutachten vom 28.08.2014 durfte die Klägerin diese Position für erforderlich halten. Die in Ansatz gebrachten Preise sind angemessen, so dass 2.943,68 Euro zu berücksichtigen sind.
(b) Hinsichtlich der Position Nr. 1.020 hat der Sachverständige überzeugend ausgeführt, dass auch beim vorliegenden Schaden (gerissene Bodenplatte) keinerlei Indizien hinsichtlich einer unzureichenden Verdichtung des Untergrundes als Schadenursache sich abgezeichnet hätte, so dass eine nochmalige Überprüfung des Verdichtungsgrades des gesamten Untergrundes nicht zwingend notwendig gewesen sei. Diese Einschätzung hat er in seiner Anhörung im Termin vom 10.02.2015 bestätigt und angegeben, für ihn seien keinerlei Anzeichen dafür da gewesen, dass der Untergrund irgendwie instabil gewesen sei. Dann ist diese Position aber gemessen am Vorstehenden nicht erstattungsfähig.
(c) Hinsichtlich der Position Nr. 1.030 hat die Firma H2 einen Betrag in Höhe von 34.342,88 Euro abgerechnet. Im Hinblick darauf, dass die Erstellung einer Sauberkeitsschicht in dem ursprünglichen Angebot der Beklagten mit einer Stärke von 5 cm in Rechnung gestellt wurde, hat die Klägerin hiervon selbst jedoch nur 5/13 in Ansatz gebracht und so einen Betrag in Höhe von 13.208,80 Euro errechnet (34.342,88 Euro x 5 : 13). Dies entspricht den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen in seinem Gutachten vom 28.08.2014 der ausgeführt hat, die ursprüngliche Sauberkeitsschicht habe unabdingbar ersetzt werden müssen, wobei die angegebene Dicke von 13 cm großzügig gewählt worden sei. Demgegenüber sei die ursprünglich ausgeführte Sauberkeitsschicht nur 5 cm dick gewesen. Auch bei einer 1 : 1 Erneuerung hätte die Sauberkeitsschicht nur 5 cm dick ausgeführt werden müssen, so dass nur 5/13 als Ohnehin-Kosten angerechnet werden könnten. Die in Ansatz gebrachten Preise seien zudem marktüblich. Dann sind die klägerseits abgerechneten 13.208,80 Euro aber zu berücksichtigen.
(c) Hinsichtlich der Position 1.050 hat die Klägerin ausgehend von der vorgenannten Rechnung zunächst einen Betrag in Höhe von 60.737,83 Euro in Ansatz gebracht. Insoweit hat der Sachverständige in seinem Gutachten vom 28.08.2014 aber überzeugend dargelegt, dass die hier beschriebene Stahlbetonplatte die ursprünglich gerissene Stahlfaserbetonplatte ersetze und aus unterschiedlichen Gründen diese Betonplatte jetzt 25 cm dick gewählt worden sei, während die ursprüngliche Platte eine planmäßige Dicke von lediglich 20 cm aufgewiesen habe. Die Betonplatte hätte auch im Fall einer 1 : 1 Erneuerung vollständig erneuert werden müssen, allerdings hätte diese wiederum mit einer Dicke von 20 cm angesetzt werden können.
Diesen Ausführungen gemäß hat die Klägerin diese Position mit Schriftsatz vom 16.10.2014 auf 48.590,26 Euro gekürzt.
Dieser Betrag ist auf der Grundlage der vorstehenden Ausführungen des Sachverständigen und seiner weiteren Feststellung, dass die angeführten Einzelpreise den üblichen Marktpreisen entsprächen, beklagtenseits zu erstatten.
(d) Position 1.050 a
Insoweit hat der Sachverständige im vorgenannten Gutachten überzeugend ausgeführt, dass dieser Abzug mit zu berücksichtigen sei. Dem hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 16.10.2014 entsprochen, so dass der Abzug dieser Position in der streitgegenständlichen Rechnung vom 27.11.2009 unter dem Gesichtspunkt eines Entfallens nicht berechtigt ist.
(e) Hinsichtlich der Positionen 1.050 b und 1.050 c werden diese – nach den insoweit überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen in seinem Gutachten vom 28.08.2014 – von der Klägerin gemäß ihrem Schriftsatz vom 16.10.2014 nicht mehr geltend gemacht.
(f) Position 1.055
Insoweit hat der Sachverständige überzeugend ausgeführt, dass der Beton der Festigkeitsklasse C 30/37 (vergleichbar mit dem auch ursprünglich eingebauten Beton B 35) nach DIN 1045-3 in die Überwachungsklasse 2 einzustufen sei und daher einer Fremdüberwachung bedürfe. Dieser Aufwand sei auch bei einer 1 : 1 Erneuerung der Bodenplatte angefallen. Auch die Kosten seien marktüblich. Dann ist diese Position in Höhe von 1.600 Euro aber zu erstatten.
(g) Position 1.060
Diese Position hat die Klägerin nach Erstattung des Sachverständigengutachtens vom 28.08.2014 nicht mehr in Ansatz gebracht.
(h) Position 1.090
Insoweit hat die Klägerin bereits von dem abgerechneten Betrag in Höhe von 105.662,16 Euro einen Abschlag von 2/3 gemacht und lediglich 35.220,71 Euro in Rechnung gestellt. Der Sachverständige hat zu dieser Position überzeugend ausgeführt, dass die Einzelpreise üblich bzw. sogar günstig seien. Zur Beschränkung der Rissbreite auf ein zuverlässiges Maß sei eine entsprechende Bewehrung einzubauen gewesen; dies wäre bei einer Erneuerung der Bodenplatte auch notwendig gewesen; es ergebe sich, dass für eine 1 : 1 Erneuerung mit 0,3 mm zulässiger Rissbreite rund 48 % der jetzt eingebauten Bewehrung erforderlich gewesen wäre.
Hiervon ausgehend hat sich die Klägerin mit Schriftsatz vom 16.10.2014 entsprechend mit einem Abzug von 52 % einverstanden erklärt und einen Betrag in Höhe von 50.717,84 Euro geltend gemacht.
(i) Gemäß den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen in seinem Gutachten vom 28.08.2014 ist Position 1.100 in Höhe von 339,49 Euro zu erstatten. Insoweit hat der Sachverständige insbesondere ausgeführt, dass aufgrund der vorhandenen Hallengeometrie eine Fuge (als Wartungsfuge) unabdingbar gewesen sei. Dann betraf diese Position aber entgegen der Auffassung der Streithelferin zu 1) in ihrem Schriftsatz vom 07.09.2012 auch das Gewerk der Beklagten, denn diese schuldete gerade die Leistung eines dichten, fachgerechten Hallenbodens.
(j) Aufgrund der überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen ist auch der in der Position Nr. 1.130 abgerechnete Betrag in Höhe von 336,74 Euro hinsichtlich der Kantenschutzwinkel zu erstatten.
(k) Insgesamt errechnet sich daher ein Betrag in Höhe von 117.736,81 Euro. Unter Berücksichtigung des vereinbarten Nachlasses von 6 % verbleiben 110.672,61 Euro.
(4) Rechnungen Firma H2 vom 06.11.2009 (Blatt 609 GA) und vom 15.12.2009 (Blatt 611 f. GA)
Insoweit hat der Sachverständige hinsichtlich der Rechnung vom 06.11.2009 überzeugend ausgeführt, dass nach derzeitigem Stand eine Zuordnung der Kosten nicht möglich sei. Die Klägerin hat in ihrem daraufhin zur Gerichtsakte gereichten Schriftsatz vom 16.10.2014 ausgeführt, dass sie aus Vereinfachungsgründen auf diesen Betrag verzichten würde.
Auch hinsichtlich der Rechnung vom 15.12.2009 steht die Erforderlichkeit nicht fest. Insoweit hat der Sachverständige überzeugend ausgeführt, dass bereits mit der Abrechnung der Bodenplatte 11,3 m Kantenschutzwinkel im Bereich der A- 9 bis 10 eingebaut und abgerechnet worden seien, so dass eine Zuordnung der Kosten nicht eindeutig möglich sei. Dann steht aber deren Erforderlichkeit gemessen am obigen Maßstab nicht fest.
(5) Insgesamt errechnet sich daher ein Gesamtbetrag in Höhe von 151.566,13 Euro (8.242,29 + 32.651,24 + 110.672,60).
c) Es sind keine Abzüge unter dem Gesichtspunkt eines Abzugs neu für alt vorzunehmen.
Der Einwand einer Vorteilsausgleichung wegen einer durch die verzögerte Mängelbeseitigung verlängerten Lebensdauer des Werkes kommt grundsätzlich nicht in Betracht, denn der Unternehmer soll dadurch, dass der Vertragszweck nicht sogleich, sondern erst später im Rahmen der Gewährleistung erreicht wird, keine Besserstellung erfahren (BGH, NJW 1984, 2457; NZBau 2002, 31; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 2014, 6. Teil, Rdnr. 57). Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn sich der Mangel erst verhältnismäßig spät ausgewirkt hat und der Auftraggeber bis dahin keine Gebrauchsnachteile hinnehmen musste (BGH, NJW, 1984, 2457; NZBau 2002, 31; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 2014, 6. Teil, Rdnr. 57).
So liegt der Fall vor dem Hintergrund der hier streitgegenständlichen gravierenden Trennrisse, die sich bereits wenige Monate nach der Abnahme des Werkes gezeigt haben und in deren Folge die nach dem Vorgesagten geschuldete Dichtigkeit des Hallenbodens nicht mehr gegeben war, gerade nicht.
5.) Hinsichtlich der Leistungen der Firma H2 geht das Gericht auch davon aus, dass die abgerechneten Beträge von der Klägerin gezahlt worden sind, ohne, dass es einer weiteren Beweisaufnahme bedürfte.
Die Firma H2 hat unter dem 16.02.2015 eine entsprechende Zahlungsbestätigung zur Gerichtsakte gereicht (Bl. 904 GA). Dass es sich hierbei um eine unzutreffende Angabe handeln könnte, ist nicht ersichtlich, Gründe hierfür nicht erkennbar. Dass die streitgegenständliche Abschlagsrechnung vom 27.11.2009 bezahlt worden ist, lässt sich zudem ausdrücklich der Schlussrechnung vom 23.02.2010 entnehmen (Bl. 634 GA). Dass die Firma H2 dort unzutreffende Zahlungen diesbezüglich an sie hätte aufführen sollen liegt fern und kann nicht angenommen werden.
Letztlich kann die Frage, ob die Klägerin die entsprechenden Zahlungen an die Firmen H2 und C3 bereits geleistet hat sogar dahin stehen.
Anderenfalls stünde ihr zwar grundsätzlich gegen die Beklagte nur ein entsprechender Freistellungsanspruch zu (Ingenstau/Korbion/Wirth, VOB, 17. Auflage, 2010, § 13 Abs. 5 VOB/B, Rdnr. 196), der sich im Hinblick auf die nach dem Vorgesagten vorliegende ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung der Beklagten, darin bestehend, dass diese mit beträchtlicher Intensität das Vorliegen eines Mangels bestritten hat, in einen Zahlungsanspruch gewandelt hätte.
Denn durch diese ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung hat sich die Beklagte insoweit schadenersatzpflichtig gemäß §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 Abs. 1 Satz 1 BGB gemacht, was die Klägerin berechtigte, gemäß §§ 249 Abs. 1, 250 Satz 2 BGB statt der Freistellung Schadenersatz in Geld zu verlangen. Die an sich nach § 250 Satz 1 BGB erforderlich Ablehnungsandrohung wurde dabei durch die ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung entbehrlich gemacht (vgl. OGL Hamm, Urteil vom 03.09.2013, Aktenzeichen 4 U 58/13, Rdnr. 26, zitiert nach Juris; Erman-Westermann, BGB, 14. Auflage, § 2014, § 257 BGB, Randnummer 4).
Dabei ist es unerheblich, dass dieses Bestreiten bereits vor Durchführung der Mangelbeseitigungsarbeiten, also vor Fälligkeit des Kostenerstattungsanspruchs geschah. Denn eine Erfüllungsverweigerung macht eine Fristsetzung auch dann entbehrlich, wenn sie vor Fälligkeit erklärt wurde (BGH, Urteil vom 14.06.2012, Aktenzeichen VII ZR 148/10, Rdnr. 21, zitiert nach Juris; JurisPK-Seichter, BGB, 8. Auflage, 2017, § 281 BGB, Rdnr. 35).
Unabhängig hiervon ist es anerkannt, dass ein Aufwendungsersatzberechtigter einen Zahlungsanspruch dann hat, wenn die Inanspruchnahme durch den Drittschuldner mit Sicherheit alsbald zu erwarten ist (OLG München, Urteil vom 05.10.2010, Aktenzeichen 20 U 1940/10, Rdnr. 75; Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Auflage, 2016, § 257, Rdnr. 1).
So liegt der Fall aber hier. Denn im Hinblick auf die Rechnungen der vorgenannten Firmen gegenüber der Klägerin ist von Entsprechendem auszugehen.
6.) Die Klägerin muss sich auch kein Mitverschulden zurechnen lassen.
a) Zwar muss sich ein Besteller in entsprechender Anwendung des § 254 BGB an der Mängelbeseitigung beteiligen, wenn ihn selbst ebenfalls eine kausale Verantwortung für den Mangel trifft (BGH, NJW, 1984, 1676). Dabei kann ein schweres Eigenverschulden vorliegen, wenn er für das Gelingen des Bauwerks wichtige Informationen zurückhält (BGH, NJW, 1984, 1676; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 2014, Teil 6, Rdnr. 62).
(1) Dass die Klägerin aber den Genehmigungsbescheid vom 31.07.2003 zurückgehalten und nicht der Beklagten, nämlich – gemäß dem Klägervortrag – entweder an den Zeugen S oder den Zeugen I übergeben hat, steht nicht fest, was zu Lasten der im Hinblick auf die Frage des Mitverschuldens beweisbelasteten Beklagten (vgl. BGH, NJW, 2007, 1063; Palandt-Grüneberg, BGB, 75. Auflage, 2016, § 254 BGB, Randnummer 72) geht.
Der Zeuge C konnte letztlich keine Angaben dazu machen, ob die Anlage 1 zum Genehmigungsbescheid, die Nebenbestimmungen gemäß § 12 BImSchG überreicht worden sind, auch wenn er angegeben hat, dass er davon ausgehe. Er wusste allerdings anzugeben, dass die Zeugin X die Unterlagen kopieren und bereitstellen sollte.
Der Zeuge A konnte nichts dazu sagen, ob der Genehmigungsbescheid insgesamt übergeben worden ist. Er wusste nur anzugeben, dass er von einer derartigen Übergabe ausgehe.
Der Zeuge I hat ausgesagt, er könne nicht sagen, ob er den Genehmigungsbescheid vom 31.07.2003 gehabt habe, allerdings sei er an der Vertragsverhandlungen nicht beteiligt gewesen.
Der Zeuge C hat in seiner Vernehmung im Termin vom 10.05.2016 (Blatt 1164 ff. GA) ausgesagt, ihm sei der Bescheid jedenfalls nicht übergeben worden; der Zeuge I, so glaube er, sei bei den Verhandlungen nicht dabei gewesen und Herr S, so glaube er, habe die Unterlagen nicht erhalten. Er, der Zeuge, habe im Hinblick auf die heutige Beweisfrage nicht nachgeschaut, ob es entsprechende Unterlagen in den Akten gibt.
Dann sind diese Aussagen hinsichtlich der insoweit maßgeblichen Frage, ob der Genehmigungsbescheid nicht an die Beklagte ausgehändigt worden ist, unergiebig.
Allerdings hat der Zeuge S bekundet, ihm seien keine Teile des Genehmigungsbescheides oder der Genehmigungsbescheid insgesamt ausgehändigt worden.
Die Zeugin X hat jedoch ausgesagt, sie sei sich sicher, dass auch die wasserrechtlichen Nebenbestimmungen der Beklagten übergeben worden seien, sie könne dies auf jeden Fall weiter dahin eingrenzen, dass die Person, die die Unterlagen habe, ein Mann gewesen sei. Die Übergabe habe bei der Klägerin im Sommer 2003 stattgefunden.
Durch die Aussage des Zeugin S ist aber nicht die Möglichkeit ausgeräumt, dass der Bescheid dem Zeugen I2 übergeben worden ist. Dieser hat zwar bekundet, er sei nicht in die Vertragsverhandlungen involviert gewesen. Durch diese Aussage ist jedoch nicht die Möglichkeit ausgeräumt, dass es sich bei der von der Zeugin X bekundeten Übergabe um keinen Verhandlungstermin gehandelt hat.
Darüber hinaus ist aber auch kein Grund ersichtlich, den Bekundungen des Zeugen S mehr Glauben zu schenken als denjenigen der Zeugin X. Denn, dass es sich bei dem Bescheid, insbesondere hinsichtlich der wasserrechtlichen Nebenbestimmungen um für das Vorhaben sehr relevante Unterlagen gehandelt hat, liegt auf der Hand. Wenn die Zeugin daher zu Ziffer 3 dieser Nebenbestimmungen bekundet hat, diese seien wichtig und insbesondere auf die Regelung in 3.3 und die DIN 1045 hingewiesen und dann bekundet hat, da sei sie sich sicher, dass das übergeben worden sei, ist dies ohne weiteres plausibel. Es ist auch kein Grund ersichtlich, warum die Klägerin der Beklagten diesen Bescheid hätte vorenthalten sollen.
Dass sich die Zeugin angesichts der Wichtigkeit des Bescheides nur an dessen Übergabe, nicht aber an die konkrete Person, der die Unterlagen übergeben wurden, erinnern konnte, erscheint angesichts des lange zurückliegenden Ereignisses ebenfalls verständlich und kann daher nicht dazu führen, den Bekundungen des Zeugen S mehr glauben zu schenken.
(2) Soweit die Beklagte Ablichtungen eines Genehmigungsantrags zur Gerichtsakte gereicht hat (Anlage B 1 zur Klageerwiderung, Blatt 234 f. GA) aus dem sich ergibt, dass es sich um festes, staubfreies Material handele, trägt sie selbst vor, dass sie diese Unterlagen erstmals im Dezember 2007 erhalten habe, so dass jedenfalls eine Kausalität bezogen auf die fehlende Dichtigkeit der Halle nicht ersichtlich ist.
(3) Dass die Klägerin trotz für sie erkennbarer Gefährdungslage die Erstellung und den Einbau der Bodenplatte hingenommen hätte oder andere – für sie ersichtlich – relevante Informationen zurückgehalten hat, steht ebenfalls nicht fest.
b) Auch eine Haftung für Erfüllungsgehilfen (§ 278 BGB) scheidet vorliegend aus.
Soweit es anerkannt ist, dass sich der Auftraggeber gegenüber dem in Auftrag genommenen Bauunternehmer das Planungs- und Koordinierungsverschulden der von ihm eingesetzten Fachleute zurechnen lassen muss, fehlt es bereits an einem ausreichend substantiierten Vortrag, inwieweit insoweit überhaupt ein Planungsfehler vorlag, zumal die Beklagte nach dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag selbst die Ausführungs-, Werk- und Detailplanung schuldete.
In welcher Form der Beklagten insoweit Planungsleistungen zur Verfügung gestellt wurden, die eine kausale Mangelhaftigkeit bezogen auf die fehlende Dichtigkeit des Hallenbodens zur Folge gehabt hätten können, ist nicht ersichtlich.
Soweit der Zeuge C die Bauleitung inne gehabt haben sollte, müsste sich die Klägerin dessen Überwachungsverschulden nicht zurechnen lassen, denn der Auftraggeber schuldet dem Auftragnehmer nicht die Bauaufsicht (BGH, NZBau, 2002, 514; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 2014, Teil 6, Rdnr. 76).
7.) Der Anspruch ist auch nicht verjährt.
Die zweijährige Verjährungsfrist in § 13 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B ist nicht abgelaufen.
a) Aus Gründen der Beweislast ist davon auszugehen, dass die Abnahme der streitgegenständlichen Werkleistung am 21.01.2004 erfolgt ist.
Wie bereits im Termin vom 19.06.2009 ausgeführt (Blatt 290 f. GA) datierte die erste Mängelrüge vom 19.03.2004. Am 23.03.2004 wurde die Situation vor Ort besprochen. Prüfungen vor Ort, Nachbesserungsversuche und Korrespondenz der Parteien zogen sich bis März 2006 hin, wobei das Beweissicherungsverfahren LG Duisburg – 4 OH 178/06 -, das mit Antrag vom 03.05.2006 eingeleitet wurde, mindestens bis zum 12.07.2007, dem Datum des Ergänzungsgutachtens, dauerte. In der Folge wurde über das Ergebnis dieses Verfahrens am 23.10.2007 ein Gespräch geführt. Die Klage ging am 01.10.2008 ein und wurde am 30.10.2008 zugestellt..
Dann ist aber jedenfalls davon auszugehen, dass ab dem 23.03.2004 die Verjährung durch Verhandlungen gehemmt wurde. Dass diese Verhandlungen vor dem Schreiben der Beklagten vom 08.03.2006 (Blatt 74 GA), mit dem eine Mängelbeseitigung abgelehnt wurde, beendet wurden, ist nicht ersichtlich, wobei fraglich erscheint ob überhaupt dieses Schreiben im Sinne eines erforderlichen doppelten Neins, also einer Anspruchsverweigerung und einer Verweigerung weiterer Verhandlungen zu verstehen ist (vgl. Oldenburg, MDR, 2008, 311; Palandt/Ellenberger, BGB, 75. Auflage, 2016, § 203 BGB, Rdnr. 4). Denn selbst in diesem Schreiben wurde der Klägerin eine gutachterliche Stellungnahme durch einen öffentlich bestellten Sachverständigen, also letztlich die Vornahme weiterer Sachaufklärung vorgeschlagen.
Durch die Einleitung des selbständigen Beweissicherungsverfahrens mit Antrag vom 03.05.2006 trat dann eine neue Hemmung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB ein, die gemäß § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB frühestens sechs Monate nach dem zweiten Ergänzungsgutachten (datierend auf den 12.07.2007), also am 11.01.2008 beendet wurde. Eine weitere Hemmung trat dann mit Einreichung der Klage am 01.07.2008 ein (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, 167 ZPO).
b) Soweit die Klägerin die Klage mit Schriftsatz vom 04.08.2012 geändert hat, führt dies ebenfalls nicht zur Verjährung.
Insbesondere ist es unerheblich, dass die angeblichen Mängel seit 2009 beseitigt sind. Hierdurch wurde die Vorschussklage zwar unbegründet. Zur Hemmungswirkung bedarf es der Begründetheit einer Klage indessen nicht (Staudinger-Peters-Jacoby, BGB, Neubearbeitung 2009, § 204 BGB, Rdnr. 23). Die neue Geltendmachung des Ersatzanspruchs ist überdies gemäß der nach dem Vorgesagten anwendbaren Vorschrift des § 264 Nr. 3 ZPO nicht als Klageänderung anzusehen.
III.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Schadenersatzanspruch in Höhe von 17.689,45 Euro gemäß § 13 Abs. 7 VOB/B zu.
1.) Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen vor.
a) Nach dem Vorgesagten steht eine mangelhafte Werkleistung der Beklagten in Rede. Die entstandenen Risse und die hiermit bedingte fehlende Dichtigkeit stellen auch einen wesentlichen Mangel dar, der die Gebrauchsfähigkeit erheblich beeinträchtigt. Die Beklagte, die sich das Verhalten der Streithelferin zu 1) als ihres Erfüllungsgehilfen zurechnen lassen muss, handelte auch schuldhaft. Wie sich aus dem Vorgesagten ergibt, hätte sie ohne Weiteres erkennen müssen, dass die Klägerin eine dichte nicht mit Trennrissen versehene Platte wünschte.
b) Eine gesetzte Frist zur Mängelbeseitigung lag nach dem Vorgesagten vor. Im Übrigen ist das Verhalten der Beklagten, wie ausgeführt, im Sinne einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung zu verstehen. Hinsichtlich der geltend gemachten Gutachterkosten bedurfte es dabei dieser Voraussetzungen nicht einmal (vgl. BGH, Baurecht, 2003, 693, 695; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Auflage, 2008, Rdnr. 159).
2.) Der Anspruch besteht in der vorgenannten Höhe
a) Die geltend gemachten Kosten in Höhe von 13.479,65 Euro im Hinblick auf die Umlagerungskosten sind zu erstatten.
Dem diesbezüglichen, ergänzenden Vortrag der Klägerseite mit Schriftsatz vom 16.10.2014 ist die Beklagtenseite nicht substantiiert entgegengetreten.
Der Sachverständige hierzu im Termin vom 10.02.2015 befragt hat ausdrücklich ausgeführt, dass das Vorbringen diesbezüglich plausibel und nachvollziehbar ist. Dann ist die Entstehung dieser Kosten aber jedenfalls überwiegend wahrscheinlich im Sinne von § 287 ZPO, was insoweit als Überzeugungsmaßstab ausreicht.
b) Hinsichtlich der geltend gemachten Sachverständigenkosten ist zu berücksichtigen, dass Gutachterkosten, die von dem Bauherrn aufgewandt worden sind, um eventuelle Schäden festzustellen oder abzuklären, welche Maßnahmen zur Schadenbeseitigung erforderlich sind, sogenannte, zu ersetzende Mangelfolgeschäden sind (vgl. BGH, NJW-RR, 1998, 1027; Baurecht, 2002, 86, 87). Hierzu gehören auch solche Kosten im Zusammenhang mit der Begleitung einer Sanierung durch einen Sachverständigen (vgl. OLG Frankfurt, BeckRS, 2009, 20332). Die Kosten für ein im Laufe des Rechtsstreits auf Veranlassung einer Partei erstelltes Privatgutachten sind in aller Regel hingegen nicht erstattungsfähig. Noch mehr nämlich als für eine vorprozessuale Gutachtertätigkeit gilt während eines laufenden Rechtsstreits, dass es – von seltenen Ausnahmen abgesehen – Aufgabe des Gerichtes ist, streitige Tatsachen erforderlichenfalls durch Einholung von Sachverständigengutachten im Wege der Beweisaufnahme zu klären. Die Kosten eines Prozess begleitenden privat eingeholten Sachverständigengutachtens sind deshalb lediglich ausnahmsweise erstattungsfähig, wenn das Gutachten prozessbezogen ist und zudem die eigene Sachkunde der Partei für ein klares Urteil in tatsächlicher Hinsicht nicht ausreicht, so dass sie sich berechtigterweise außer Stande sieht, ihrer Darlegungslast zu genügen, einen angebotenen Beweis anzutreten oder Angriffe des Gegners sachkundig abzuwehren. Eine solche Ausnahme ist grundsätzlich nur im Fall unabweisbarer Notwendigkeit gegeben, die nach ständiger Rechtsprechung etwa dann anzunehmen sein kann, wenn im Einzelfall eine Partei besondere technische, mathematische oder sonstige fachliche Kenntnisse der Gegenpartei fehlen oder wenn es gilt, ein vorliegendes privates oder gerichtliches Sachverständigengutachten zu überprüfen, zu widerlegen, zu erschüttern oder dem gerichtlich bestellten Sachverständigen bei der Erläuterung eines Gutachtens sachdienliche Vorhalte zu machen, ohne dass die Partei hierzu selbst in der Lage ist (OLG Köln, NZ Bau, 2011, 36; Urteil vom 3.8.2011, Aktenzeichen 11 U 99/10, Beck RS 2013, 15544). Im Übrigen ist es Sache des Gerichtes, streitige Sachverhalte aufzuklären; den Parteien ist es deshalb zuzumuten, das Ergebnis der Beweisaufnahme abzuwarten (OLG Köln, Urteil vom 3.8.2011, Aktenzeichen 11 U 99/10, Beck RS 2013, 15544).
Andererseits ist es lediglich als Mitverschulden zu berücksichtigen, wenn der Auftraggeber seine Schadenminderungspflicht verletzt, indem er erkennbar und vermeidbar einen unangemessen hohen Kostenaufwand verursacht (vgl. OLG Düsseldorf, Baurecht, 1989, 329, 331; Nicklisch/Weick/Jansen/Seibel/Moufang/Koos, VOB/B, 4. Auflage, 2016, § 13 VOB/B, Randnummer 443).
Gemessen an diesen Grundsätzen ist ein Betrag in Höhe von 1.000,00 Euro die Rechnung vom 07.05.2004 (Bl. 616 GA) zu berücksichtigen. Unter Berücksichtigung des Überzeugungsmaßstabs des § 287 ZPO ist es für das Gericht überwiegend wahrscheinlich, dass die entsprechenden Kosten im Zusammenhang mit der Ortsbesichtigung und der Erstellung des entsprechenden Gutachtens angefallen sind. Im Übrigen wäre es der Klägerin auch nicht zuzumuten, sich im Nachhinein mit dem Sachverständigen über die Berechtigung der Vergütungsforderung zu streiten (vgl. OLG Frankfurt, BeckRS, 2009, 20332).
Dies ergibt sich aus dem Rechnungstext. Dass der Sachverständige tatsächlich etwas anderes abgerechnete haben sollte, ist nicht ersichtlich und liegt auch fern.
Ebenso ist nicht ersichtlich, dass der Sachverständige E2 L3 einen unangemessen hohen Kostenaufwand betrieben haben könnte.
Zum fraglichen Zeitpunkt war zudem das selbständige Beweissicherungsverfahren noch nicht eingeleitet.
Die Rechnung vom 21.12.2004 wurde nicht zur Gerichtsakte gereicht. Andererseits ergibt sich aus dem Besprechungsprotokoll den Termin vom 20.12.2004 (Bl. 72 GA) betreffend, dass dort E2 L3 anwesend war und im Nachhinein Rissbreiten bestimmt hat. Auch ist beklagtenseits nicht bestritten, dass es eine entsprechende Rechnung gibt. Da für eine anderweitige Tätigkeit des Gutachters weder etwas vorgetragen noch sonst wie ersichtlich ist, ist es für das Gericht aber überwiegend wahrscheinlich, dass die entsprechenden Kosten den hier streitgegenständlichen Mangel betreffen. Vor diesem Hintergrund sind die geltend gemachten 600 Euro aber zu erstatten.
Ebenso sind gemäß den vorstehenden Ausführungen die 375,00 Euro gemäß der Rechnung vom 20.03.2016 (Bl. 617) zu erstatten.
Eine Erstattung hinsichtlich der Rechnung vom 08.11.2016 (Bl. 618 GA) kommt hingegen nicht in Betracht.
Wie sich aus der Rechnung vom 07.05.2004 ergibt, war dem Gutachter die Örtlichkeit bekannt. Ausweislich des Rechnungstextes ging es auch nicht um Kosten im Zusammenhang mit einer Erwiderung auf ein gerichtlich erstattetes Sachverständigengutachten. Die Kosten können daher nicht als erforderlich angesehen werden.
Da es sich bei den Sachverständigenkosten um Nebenforderungen i.S.v. § 4 ZPO handelt (BeckOK/Wendtland, ZPO, § 4 ZPO, Rdrn. 17), bedurfte es auch keines entsprechender richterlichen Hinweises (vgl. BeckOK/von Selle, ZPO, § 139 ZPO, Rdnr. 20, 37).
Dass der Rechnung vom 04.02.2007 (Bl. 619 GA) Leistungen zu Grunde liegen, die gemessen an den vorgenannten Grundsätzen trotz der gleichzeitigen Durchführungen eines gerichtlichen Verfahrens als erforderlich anzusehen waren, ist nicht ersichtlich, so dass die entsprechenden Kosten ebenfalls nicht zu erstatten sind.
Hinsichtlich der Rechnung vom 18.05.2007 (Bl. 620 GA) ist bereits ein Bezug zum streitgegenständlichen Mangel nicht erkennbar. Dort heißt es lediglich, dass es um die Erstellung eines Entwurfs für eine Schadenmeldung an die Behörde gegangen sei.
Hinsichtlich der – fehlenden Rechnung – vom 20.05.2007 liegt keine Erstattungsfähigkeit vor.
Dass insoweit gemessen an den vorgenannten Grundsätzen zu ersetzende Kosten in Rede stehen, ist nicht ersichtlich.
Auch hinsichtlich der Rechnung vom 05.09.2007 (Bl. 621 GA) ist die Erforderlichkeit der abgerechneten Leistungen gemessen am vorgenannten Maßstab nicht erkennbar. Dies gilt auch hinsichtlich der Rechnung vom 28.12.2007 (Bl. 622 GA), vom 09.04.2008 (Bl. 623 GA), vom 20.05.2009 (Bl. 624 GA).
Demgegenüber stellt der sich aus der Rechnung vom 30.12.2009 (Bl. 624 GA) ergebende Betrag in Höhe von 2.234,80 Euro einen ersatzfähigen Schaden dar.
Aus den im Rechnungstext genannten Daten und dem Hinweis auf den Einbautermin ergibt sich für das Gericht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit, dass nach dem Vorgesagten erstattungsfähige Kosten im Zusammenhang mit der Begleitung der Sanierung in Rede stehen. Dass insoweit unnötiger Kostenaufwand in Rede steht, ist nicht ersichtlich. Im Übrigen wäre es der Klägerin auch insoweit nicht zuzumuten, sich im Nachhinein mit dem Sachverständigen über die Berechtigung der Vergütungsforderung zu streiten (vgl. OLG Frankfurt, BeckRS, 2009, 20332).
Nicht erforderlich sind die Kosten der Gesellschaft X3 beratender Ingenieure gemäß den Rechnungen vom 28.08.2008 (Bl. 629 GA) und 21.09.2007 (Bl. 630 GA) Gemäß dem Vorbringen der Klägerseite sollen diese im Zusammenhang mit einer Dichtigkeitsprüfung, welche auch bei der ursprünglichen Betonplatte als behördliche Auflage durchzuführen gewesen sei, entstanden sein. Inwieweit es sich aber insoweit um mangelbedingte Kosten handelt, lässt sich diesem Vorbringen nicht entnehmen.
3) Wie bereits ausgeführt, steht der Klägerin der Zahlungsanspruch zu unabhängig davon, ob sie selbst auf die entsprechenden Beträge hin Zahlungen erbracht hat.
Auch ein Mitverschulden liegt nicht vor.
Ebenso ist keine Verjährung eingetreten. Insbesondere ist die Verjährung der insoweit in Rede stehenden Schadenersatzansprüche durch den Feststellungsantrag zu 3, der die Feststellung von Schadenersatzverpflichtungen betrifft, in der ursprünglichen Klage gehemmt worden. Der Umstand, dass im weiteren Verlauf des Rechtsstreits die Klägerin insoweit ihr Begehren auf einen Leistungsantrag umgestellt hat, ändert hieran nichts (vgl. BGH, NJW 1995, 1676).
IV.
Die Zinsentscheidung folgt aus den §§ 291, 288 BGB.
Dabei kann die Klägerin nur Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten verlangen. Ein Kostenerstattungsanspruch ist genauso wenig eine Entgeltforderung i.S.v. § 288 BGB (OLG Stuttgart Urteil vom 15.11.2011,Az.: 10 U 66/10, BeckRS 2012, 20552) wie ein Schadensersatzanspruch (JurisPK/Seichter, BGB, § 286 BGB, Rdnr. 34).
V.
Die Kosten des selbstständigen Beweissicherungsverfahrens sind nicht Bestandteil der Kostengrundentscheidung. Über sie ist vielmehr im Kostenfestsetzungsverfahren zu entscheiden (vgl. BGH, NJW, 1996, 1749; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., 2015, Rdnr. 123).
VI.
Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 92 Abs. 2; 101 ZPO; 269 Abs. 3, Satz 2 ZPO analog; 708 Nr. 11; 709; 711 ZPO; 794 Abs. 1 Nr. 3 ZPO analog ZPO. Soweit die Klageänderung zu einer Reduzierung des Streitwertes geführt hat, waren die entsprechenden Mehrkosten gemäß 269 Abs. 3, Satz 2 ZPO analog der Klägerin aufzuerlegen (vgl. BeckOK/Bacher, ZPO, § 263 ZPO, Rdnr. 36)
Streitwert:
Bis zum 08.08.2012: 271.312,50 Euro,
ab dem 09.08.2012: 193.300,67 Euro.
Im Hinblick auf die Regelung des § 4 ZPO wirken sich die geltend gemachten Kosten des Privatgutachters L3 nicht streitwerterhöhend aus.
