OLG München, Az.: 9 U 5582/10 Bau, Urteil vom 11.02.2014
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Zwischenfeststellungsurteil des Landgerichts München I vom 26.11.2010 wird zurückgewiesen.
II. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte. Ferner trägt die Beklagte die Kosten des Revisionsverfahrens und der Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 18.10.2011.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.
IV. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.
Beschluss:
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 20.303.727,06 € festgesetzt.
Gründe
I.
Die Parteien streiten über gegenseitige Ansprüche aus dem Bauvertrag vom 17./21.09.1999 (Anlagen K 1 und K 2), der von der Klägerin am 03.05.2001 „mit sofortiger Wirkung“ nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/B gekündigt wurde (Anlage K 17). Das vorliegende Berufungsverfahren betrifft nur noch die Rechtsfrage, ob für diese Kündigung ein wichtiger Grund bestand.
Die Beklagte sollte zu Einheitspreisen in bergmännischer Bauweise einen 17,5 Kilometer langen Tunnel (Bauabschnitt 3 – „……..“) zur Aufnahme einer Trinkwasserleitung mit einem Durchmesser von 2,20 m errichten. Die Geltung der VOB/B wurde vereinbart. Die Anfang Mai 2000 begonnenen Arbeiten der Beklagten kamen am 13.07.2000 zum Stillstand. Der bis dahin errichtete Tunnel hatte eine Länge von 109 m. Ursache des Stillstands war das nicht vorhergesehene Auftreten von Rollkieslagen und die dafür fehlende Eignung des eingesetzten Bohrgeräts. Dieses wurde von dem Rollkies verschüttet und musste durch einen eigens angelegten Schacht geborgen werden. Das Baugebiet zwischen ……….liegt am südlichen Rand der „Münchner Schotterebene“.
Der dortige Bodenaufbau ist durch drei Eiszeiten entstanden. Über Ablagerungen aus der Mindeleiszeit liegen Schotter aus der Risseiszeit und darüber Geröll aus der Würmeiszeit. Zwischen diesen eiszeitlichen Ablagerungen liegen dünnere Schichten aus den zwischeneiszeitlichen Warmzeiten, in denen keine Vergletscherung bestand. Das von den Gletschern aus den Alpen herantransportierte Gesteinsmaterial blieb beim Abschmelzen der Gletscher liegen. Ausprägung und Mächtigkeit der Schichten sind lokal sehr verschieden. Stellenweise wurde durch Erosion rundgeschliffenes Schottermaterial mit feinem bindigen Material vermengt; dieser Verbund verfestigte sich zum Teil im Laufe der Zeit zu Nagelfluhgestein. All dies ist allgemein bekannt, nicht nur in Fachkreisen. Dass örtlich eng begrenzt unerwartete Bodenverhältnisse vorliegen können, hat die breite Berichterstattung über das „Truderinger Busunglück“ von 1994 in das Bewußtsein der Öffentlichkeit gerückt. Damals ist bei Bauarbeiten für eine U-Bahnlinie in München ein Linienbus eingebrochen.
Das zum Vertragsinhalt gemachte Leistungsverzeichnis (Teil D 2 – Langtexte-Amtsentwurf; Anlage K 7) lautet auszugsweise wörtlich:
„10.2.80. Ausbruch des Stollens im Schildvortrieb
Ausbruch des Stollens im Schildvortrieb, in allen Bodenarten und -schichten des Quartärs.
Nur für die Bodenklasse 7 (Nagelfluh) wird unter folgenden Voraussetzungen ein Zuschlag gewährt:
…
Der Abrechnungsquerschnitt beträgt 8,55 m².
…
Die Abrechnung erfolgt über die theoretische Länge zwischen den Stirnflächen des ersten bzw. letzten ……… in der Tunnelachse in Metern.
17.410 m …………….. ………………
10.2.90. Zuschlag zur Position „Ausbruch des Stollens“ für Nagelfluh über 25 bis 50 %
…
10.2.100. Zuschlag zur Position „Ausbruch des Stollens“ für Nagelfluh über 50 bis 100 %
…
10.2.110. *** Bedarfsposition mit GB
Ausbruch vor dem Bohrkopf nicht durch vollmechanisches Lösen.
Ausbruch vor dem Bohrkopf durch nicht vollmechanisches Lösen, für den die Maschine, zum Durchfahren örtlicher begrenzter Zonen, stillgelegt werden muß. Sicherungsmittel werden gesondert vergütet. Stillstandskosten für die Vortriebsmaschine mit Zubehör ist einzurechnen.
Die Abrechnung erfolgt über die gemessene Länge zwischen der Station der Schildschneide beim Stillstand und der Station der Schildschneide beim erneuten Anfahren im Vollausbruch in Metern.
200 m …………….. ………………“
Unter dem 25.05.1998 hatte das Bayerische Geologische Landesamt für die Klägerin ein geologisch-geotechnisches Gutachten zum Bauvorhaben ….erstattet (Anlage K 8). Das Gutachten beruhte auf Probebohrungen. Ziffer 2.2.2 des Gutachtens lautet auszugsweise wörtlich:
„Bei einem Bohrungsabstand von 1,1 km bis fast 3,0 km ist eine geologische Interpolation zwischen den einzelnen Profilen nicht möglich. Allerdings zeigen sich in den Bohrungen (Längsprofil Anlagen 2, 3, 11) Ähnlichkeiten und damit Tendenzen“
Dieses Gutachten stellte die Klägerin mit den Ausschreibungsunterlagen den Bietern zur Verfügung. Das Bayerische Geologische Landesamt, die Klägerin, alle Bieter und auch die Beklagte wußten, dass der Bohrlochabstand entgegen DIN 4020 zu groß war. Die Beklagte hatte damals bereits mehrere andere Bauabschnitte der Trinkwasserleitung erfolgreich abgewickelt. Die Klägerin war mit dem von der Beklagten vorgeschlagenen Bohrgerät einverstanden. Im Verhandlungsprotokoll vom 17.09.1999 (Anlage K 2) vereinbarten die Parteien u.a. wörtlich:
Randnummer 21
„6. Geologie
Die im Angebot enthaltene geologische Interpretation der Untergrundverhältnisse durch den AN wird nicht Bestandteil des Vertrages. Der AN ist bei seiner Angebotsbearbeitung davon ausgegangen, daß kein Grundwasser angetroffen wird.“
Zwischen dem Baustillstand am 13.07.2000 und der Vertragskündigung vom 03.05.2001 durch die Klägerin versuchten die Parteien durch Verhandlungen und das Einsetzen einer Expertenkommission eine baufachliche und rechtliche Lösung des Problems herbeizuführen. Letztlich blieb dieses Bemühen ohne Erfolg, weil die Parteien gegensätzliche Standpunkte zu der Frage vertraten, wer das Baugrundrisiko für die aufgetretenen Rollkieslagen durch den geschlossenen Bauvertrag übernommen hätte.
Nach der Kündigung aus wichtigem Grund ließ die Klägerin das Bauvorhaben durch eine Drittfirma ausführen. Dieses ist inzwischen abgeschlossen und schlussgerechnet. Dabei zeigte sich, dass die streitgegenständliche problematische Rollkieszone eine Länge von weniger als 500 m hatte.
Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin unter anderem die Rückzahlung einer Überzahlung (6.254.727,71 € und 457.533,86 €), den Ersatz von Fertigstellungsmehrkosten durch die Drittfirma (12.583.287,35 €) sowie den Ersatz von Schäden aus der Bauzeitverlängerung (1.369.950,35 €). Die Klägerin meint, zur fristlosen Kündigung berechtigt gewesen zu sein.
Mit der Widerklage begehrt die Beklagte unter anderem Schadensersatz für Gutachter- und Kopierkosten (309.042,09 € netto) sowie ihre Schlussrechnungs-Restforderung (18.858.567,28 € brutto). In der Schlussrechnungs-Restforderung enthalten ist restlicher Werklohn für erbrachte Leistungen, für erbrachte Nachtragsleistungen bis zur Kündigung und danach sowie eine „Kündigungsvergütung“ für nicht erbrachte Leistungen von 9.583.947,44 € netto. Im Gegensatz zur Klägerin meint die Beklagte, die vorgefundenen Rollkieslagen seien nicht Teil des vertraglich vereinbarten Bausolls. Deshalb sieht die Beklagte in der Kündigung vom 03.05.2001 keine berechtigte Kündigung aus wichtigem Grund, sondern eine freie Kündigung der Klägerin.
Durch Schriftsatz vom 21.09.2010 erhob die Klägerin „Zwischenfeststellungswiderwiderklage“ und beantragte:
Es wird festgestellt, dass die von der Klägerin mit Schreiben vom 03.05.2001 ausgesprochene Kündigung des Bauvertrages ihrer Rechtsnatur nach eine berechtigte Kündigung aus wichtigem Grund (Entziehung des Auftrags gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B) ist.
Die Beklagte beantragte die Abweisung dieses Antrags.
Durch Zwischenfeststellungsurteil vom 26.11.2010 hat das Landgericht München I die beantragte Feststellung getroffen und die Kostenentscheidung dem Schlussurteil vorbehalten. Es hat die Zwischenfeststellungswiderwiderklage als zulässig und begründet angesehen. Zunächst hat das Landgericht den Bauvertrag vom 21.09.1999 ausgelegt und ist anhand zahlreicher Gesichtspunkte zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beklagte das Baugrundrisiko für den vorgefundenen Rollkies übernommen hat. Die Beklagte habe schon bei den Vertragsverhandlungen erkannt, dass das Gutachten des Bayerischen Geologischen Landesamts vom 25.05.1998 wegen des großen Bohrlochabstands keine sichere Aussagekraft besaß, dass nur „im überwiegenden Teil der Vortriebsstrecke durch die Eigenfestigkeit der dicht gelagerten Kiese bzw. des Nagelfluhs während einer vorübergehenden Standzeit“ von einer Standsicherheit ausgegangen werden könne (Anlage K 23) und dass „vereinzelt … Rollkieslagen angetroffen werden“ können (so technischer Erläuterungsbericht der Beklagten vom 22.01.1999, Seite 1; Anlage K 26). Im Bewusstsein des möglichen Auftretens von Störfällen durch Bodenbesonderheiten habe die Beklagte den Einheitspreisvertrag abgeschlossen und sei ausdrücklich vertraglich mit der Nichteinbeziehung ihrer geologischen Interpretationen einverstanden gewesen. Dies könne nur als Übernahme des Baugrundrisikos durch die Beklagte verstanden werden. Die angetroffenen Baugrundverhältnisse hätten sich nicht anders dargestellt, als im Gutachten des Bayerischen Geologischen Landesamts beschrieben, wonach die angetroffenen bindungslosen Rollkieslagen nicht hätten ausgeschlossen werden können. Eine Verletzung der Kooperationspflicht mit der Folge, dass die Klägerin zum Ausspruch einer Kündigung aus wichtigem Grund nicht berechtigt gewesen sei, sei der Klägerin nicht vorzuwerfen. Die Klägerin habe sich im gebotenen Umfang an einer einvernehmlichen Lösung des Problems konstruktiv beteiligt, sei aber nicht verpflichtet gewesen, die bauvertraglichen Regelungen zur Verteilung des Baugrundrisikos abzuändern. Das Scheitern der beiden Expertengremien sei der Klägerin nicht vorwerfbar. Sie habe auch die Alternativvorschläge der Beklagten, den Stollen in einer offenen Grabenbauweise bzw. in Spritzbetonbauweise, insbesondere nach der „neuen österreichischen Tunnelbauweise“ (im folgenden NÖT) zu errichten, ablehnen dürfen, weil deren Machbarkeit technisch, bauzeitlich, wirtschaftlich und genehmigungsrechtlich nicht ausreichend geklärt gewesen sei. Der Klägerin sei ferner nicht vorzuwerfen, wegen der angetroffenen Rollkieslage nicht Leistungen nach der Bedarfsposition 10.2.110 angeordnet zu haben. Nach allem habe die Beklagte keine vertragskonforme Lösung angeboten, die die Klägerin im Rahmen der Kooperationspflicht hätte akzeptieren müssen. Demzufolge habe ein wichtiger Grund für deren Kündigung vom 03.05.2001 bestanden.
Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie beantragte:
I. Das Zwischenfeststellungsurteil vom 26.11.2010 wird aufgehoben.
II. Die Klage wird abgewiesen.
III. Es wird festgestellt, dass der Berufungsklägerin dem Grunde nach ein Anspruch auf Vergütung infolge der Kündigung des Bauvertrags für das Projekt „……….“ durch die Berufungsbeklagte mit Schreiben vom 03.05.2001 gemäß § 649 BGB i.V.m. § 8 Nr. 1 VOB/B gegen die Beklagte zusteht.
IV. Die Berufungsbeklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
V. Hilfsweise: Das Zwischenfeststellungsurteil vom 26.11.2010 wird aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht München I zurückverwiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Berufungsbeklagte, im Übrigen entscheidet das Landgericht über die Kosten des Rechtsstreits.
Die Klägerin beantragt, die Zurückweisung der Berufung.
Beide Parteien wiederholten im Wesentlichen ihren Vortrag erster Instanz. Die Beklagte hielt das Zwischenfeststellungsurteil ferner für unzulässig.
Das Oberlandesgericht München hat durch Berufungsurteil vom 18.10.2011 auf die Berufung der Beklagten das Zwischenfeststellungsurteil aufgehoben, den Antrag der Klägerin auf Erlass eines Zwischenfeststellungsurteils abgewiesen und die Sache an das Landgericht zurückverwiesen. Den im Berufungsverfahren erstmals gestellten Feststellungsantrag der Beklagten (Antrag III) hat das Oberlandesgericht ebenfalls abgewiesen und die Berufung der Beklagten im Übrigen zurückgewiesen.
Durch Urteil vom 07.03.2013 hat der Bundesgerichtshof das Urteil des Oberlandesgerichts München vom 18.10.2011 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin entschieden worden ist. Die Anschlussrevision der Beklagten hat der Bundesgerichtshof zurückgewiesen. Im Umfang der Aufhebung hat der Bundesgerichtshof die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens sowie über die außergerichtlichen Kosten des Verfahrens betreffend die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Nunmehr stellt die Beklagte im Berufungsverfahren folgende Anträge:
I. Das Zwischenfeststellungsurteil des Landgerichts München I vom 26.11.2010 wird aufgehoben.
II. Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin beantragt weiterhin, die Berufung zurückzuweisen.
Zur Begründung ihrer Berufung führt die Beklagte aus, das eingesetzte Bohrgerät sei von ihr vorgeschlagen und dann vertraglich vereinbart worden. Demzufolge habe das Landgericht die vertraglichen Vereinbarungen unzutreffend ausgelegt. Die Beklagte habe bei richtiger Auslegung das Baugrundrisiko für die angetroffene Rollkieslage gerade nicht übernommen. Denn bei der gebotenen auf sachverständiger Beratung beruhenden Auslegung habe der Einheitspreis nur den im Gutachten des Bayerische Geologische Landesamts beschriebenen Bodenaufbau betroffen, wonach das Vorkommen mächtiger Rollkieslagen – wie der streitgegenständlichen – hätte ausgeschlossen werden können. Das Gutachten sei falsch gewesen, weil es die Rollkiese nicht nannte, zumal sich deren Wahrscheinlichkeit aus den „Erläuterungen zur Geologischen Karte von Bayern“ des Bayerischen Geologischen Landesamts (Blatt 8036 und 8136) ergeben hätte. Nach dem objektiven Empfängerhorizont sei auf Grund des Gutachtens mit lediglich 10 – 15 cm starken Rollkieslagen zu rechnen gewesen, für die das Bohrgerät geeignet gewesen wäre. Im Hinblick auf die im Leistungsverzeichnis vorgesehene Bedarfsposition 10.2.110 sei auch keine Bedenkenanmeldung der Beklagten im Hinblick auf den großen Bohrlochabstand erforderlich gewesen. Im Urteil des Landgerichts seien keine Gründe für das vom Landgericht gewonnene Auslegungsergebnis dargelegt. Geschäftsgrundlage des Bauvertrags sei ausreichend standsicherer risseiszeitlicher Schotter mit Kohäsion in der Vortriebstrasse gewesen. Ferner habe die Klägerin ihre Kooperationspflicht verletzt, weil sie die Bedarfsposition 10.2.110 hätte anordnen müssen und weil sie in der Phase der Diskussionen den Lösungsvorschlägen der Beklagten hätte zustimmen müssen. Demzufolge habe die Beklagte bei richtiger Auslegung des Vertrags durch den eingetretenen Baustillstand nicht ihre Vertragspflichten verletzt und bestehe keine Grundlage zur Annahme eines wichtigen Grundes für eine außerordentliche Kündigung. Selbst wenn eine andere Auslegung des Bauvertrages zuträfe, hätte die Klägerin nicht außerordentlich kündigen dürfen, weil bei Beachtung ihrer Kooperationspflichten der Bauvertrag hätte weiter durchgeführt werden können.
Auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze, das angefochtene Urteil, die Urteile des Oberlandesgerichts München vom 18.10.2011 und des BGH vom 07.03.2013 sowie die Protokolle vom 18.10.2011 und 05.11.2013 samt Senatshinweisen wird Bezug genommen.
II.
Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet. Der Senat macht sich die durchweg zutreffenden tatsächlichen und rechtlichen Feststellungen des Ersturteils mit folgenden Erwägungen zu eigen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Auf das vorliegende Schuldverhältnis sind die vor dem 01.01.2002 geltenden Gesetze anzuwenden (Art. 229 § 5 EGBGB).
1. Zutreffend hat das Landgericht zunächst den Bauvertrag ausgelegt (Joussen, Mehrvergütungsansprüche bei geänderten Baugrundverhältnissen – Zum Vorrang der Auslegung, NZBau 2013, 465).
a. Der Wortlaut des Bauvertrags bietet keinen Anhaltspunkt dafür, dass das Baugrundrisiko für Rollkieslagen bei der Klägerin bleiben sollte. Die Beklagte hat einen Einheitspreis gemäß Position 10.2.80 des Leistungsverzeichnisses für die gesamte Länge des zu errichtenden Tunnels angeboten, der für alle „Bodenarten und -schichten des Quartärs“ gelten sollte. Der Begriff „Quartär“ umfasst einen Zeitraum, der vor rund 2,6 Mio. Jahren begann, bis heute reicht und auch die Mindel-, Riss- und Würmeiszeit umfasst (Anlage K 24). Bodenarten aus früherer Zeit wurden vorliegend nicht angetroffen, sondern nur solche aus dem Quartär. Im Leistungsverzeichnis sind lediglich in Positionen 10.2.90 und 10.2.100 Zuschläge für Erschwernisse durch Auftreten von Nagelfluh vereinbart (ggfs. auf der gesamten Länge von 17.410 m) und in den Bedarfspositionen 10.2.110 und 10.2.120 bei Auftreten der dort genannten Hindernisse auf einer Länge von maximal 200 m bzw. für maximal 100 Stück eine Zusatzvergütung. Nach dem Text des Leistungsverzeichnisses bleibt das Preisrisiko im Falle quantitativ über die Bedarfspositionen hinausgehender Hindernisse oder anderer Erschwernisse bei der Beklagten. Denn die beiden Bedarfspositionen haben Ausnahmecharakter gegenüber der Grundposition (alle „Bodenarten und -schichten des Quartärs“) . Darin dürfte eine vor § 2 VOB/B a.F. vorrangige vertragliche Regelung liegen, die das Risiko der Beklagten nur begrenzt abmildern sollte.
Bei Auftreten der vertraglich erfassten Erschwernisse und Einzelhindernisse war die Beklagte ebenso verpflichtet, die fachlichen Probleme zu lösen und den Bau weiter durchzuführen, wie bei dem Auftreten anderer aus dem Quartär stammender lokaler Bodenbesonderheiten. Das Leistungsverzeichnis ist insoweit funktional ausgestaltet (ebenso der gerichtlich bestellte Sachverständige D., Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22.07.2008, Seite 5).
b. Die Umstände des Vertragsschlusses verlangen keine andere Auslegung (§§ 133, 157 BGB). Ausgangspunkt der Betrachtungen ist hierbei das Gutachten des Bayerischen Geologischen Landesamts vom 25.05.1998, das die Parteien zum Vertragsbestandteil gemacht haben (Anlage K 5, Ziffer B 2). Zutreffend verweist das Landgericht auf den großen Bohrlochabstand der Probebohrungen und die geringe Aussagekraft des Gutachtens für die zwischen den Probebohrungen liegenden Bereiche. Hiernach war für alle Beteiligten und auch die Beklagte offensichtlich, dass zwar im Großen und Ganzen die aus den Bohrproben ersichtliche Bodenqualität anzutreffen sein würde („Tendenzen“), dass aber mit hoher Wahrscheinlichkeit mit lokal unvermittelt auftretenden Bodenbesonderheiten auf der Trasse zu rechnen war. Dass die Parteien sich über die damals nicht absehbaren geologischen Bodenbesonderheiten bei den Vertragsverhandlungen Gedanken gemacht haben, zeigen die geologischen Interpretationen der Beklagten im Zusammenhang mit ihren Vorschlägen an die Klägerin.
Die geologischen Interpretationen der Beklagten haben die Klägerin von der Geeignetheit des von der Beklagten vorgeschlagenen Bohrgeräts überzeugt, so dass die Klägerin sich mit dem Einsatz desselben einverstanden erklärt hat. Daraus folgt aber nicht, dass die vertraglich vereinbarte Leistung sich auf die Bodeninterpretationen der Beklagten präzisiert oder eingeschränkt hätte. Denn dies haben die Vertragsschließenden im Verhandlungsprotokoll vom 17.09.1999 unter Ziffer „6. Geologie“ ausdrücklich abgelehnt.
c. Vor allem kann entgegen der Ansicht der Beklagten und den von ihr zitierten Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen S dem Vertrag keine Beschränkung des Leistungssolls auf die im Gutachten des Bayerischen Geologischen Landesamts positiv beschriebenen Bodenverhältnisse entnommen werden. Denn dies würde gerade bedeuten, die in den Bohrproben vorgefundenen Verhältnisse doch auf die Bereiche dazwischen zu interpolieren. Das hat das Gutachten in seiner Ziffer 2.2.2 ausdrücklich als unzulässig erklärt. Dies ist bei der Auslegung des zum Vertragsbestandteil erhobenen Gutachtes zu berücksichtigen, so dass schon allein deshalb dem Gerichtsgutachter S nicht gefolgt werden kann.
Zudem hatte die Beklagte den sehr großen Bohrlochabstand selbst erkannt. Die zwingende Folge eines so großen Bohrlochabstandes und auch der ebenfalls allseits bekannten Abweichung der geplanten Tunneltrasse von der Trasse der Bohrungen ist die reduzierte Aussagekraft des Gutachtens hinsichtlich der zwischen bzw. neben den Probebohrungen liegenden Bereiche. Auch deshalb konnte zur Überzeugung des Senats die Beklagte nicht nach einem objektiven Empfängerhorizont auf die Übertragbarkeit der Probenergebnisse und die Freiheit der Trasse von Besonderheiten aller Art wie etwa mächtigen Rollkieslagen vertrauen.
Darauf kommt es aber nicht entscheidend an. Denn die Beklagte hatte damals tatsächlich kein solches Verständnis des Gutachtens und kein Vertrauen in diesem Sinn. In ihrem „Sondervorschlag 2“ vom 17.11.1998 (Anlage K 23) schrieb die Beklagte auszugsweise wörtlich:
„Beim ….kann davon ausgegangen werden, daß der Querschnitt im überwiegenden Teil der Vortriebsstrecke durch die Eigenfestigkeit der dicht gelagerten Kiese bzw. des Nagelfluhs während einer vorübergehenden Standzeit standsicher ist.“
Im „Technischen Erläuterungsbericht“ vom 22.01.1999 (Anlage K 26) schrieb die Beklagte auszugsweise wörtlich:
„Vereinzelt können Rollkieslagen angetroffen werden.“
Die beiden Ausführungen zeigen, wie die Beklagte das Gutachten des Bayerischen Geologischen Landesamts tatsächlich verstanden hat. Dass der überwiegende Teil der Vortriebsstrecke durch Eigenfestigkeit vorübergehend standsicher sei, drückt aus, dass es in – auf die Vortriebsstrecke von 17,5 km bezogenen – geringerem Umfang andere Teilbereiche ohne vorübergehende Eigenstandfestigkeit geben könnte und dass auch Rollkies die Eigenstandfestigkeit in Teilen der Vortriebsstrecke verhindern könnte. Damit hat die Beklagte das Gutachten so verstanden, dass es lediglich geologische „Tendenzen“ und „Rahmenbedingungen“ darlegt, ohne lokale Abweichungen davon auszuschließen.
Bei der Auslegung kommt es darauf an, wie die Beklagte das Gutachten verstanden hat und dieses Verständnis gegenüber der Klägerin ausgedrückt hat, nicht darauf, wie sie das Gutachen vielleicht auch hätte verstehen können oder sogar fachlich richtigerweise hätte verstehen müssen. Deshalb kommt es hier nicht entscheidend auf die Bewertung der Aussagekraft des Gutachtens durch einen Sachverständigen an. Weiterer Sachverständigenbeweis dazu war nicht zu erheben.
Entgegen der Ansicht der Beklagten ist das Gutachten auch nicht falsch, weil es etwaige Erkenntnismöglichkeiten aus den „Erläuterungen zur Geologischen Karte von Bayern“ nicht genutzt hat. Denn das Gutachten hat methodenehrlich die Quellen angegeben, auf denen es beruht. Das Gutachten behauptet nicht fälschlich, die „Erläuterungen zur Geologischen Karte von Bayern“ ausgewertet zu haben. Das Gutachten beruht im wesentlichen auf den unstreitig richtig angegebenen Bohrproben. Es war Sache der Bieter, diese anhand der allgemein zugänglichen Informationen (wie etwa der „Erläuterungen zur Geologischen Karte von Bayern“), eigener Fachkunde und eigener Erfahrungen aus früheren Aufträgen in ähnlichen Böden zu würdigen. Dazu bestand schon deshalb Anlass für die Beklagte, weil sie von Anfang an erkannt hatte, dass das Gutachten aus einer äußerst geringen Anzahl von Bohrungen hergeleitet war und die deshalb lückenhaften Erkenntnisse durch eigene Annahmen ausgefüllt werden mussten (so auch der gerichtlich bestellte Sachverständige S., Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22.07.2008, Seite 6).
d. Wer bei dieser offenkundig und eindeutig unklaren Erkenntnissituation über die Verhältnisse im Boden als Auftragnehmer einen Einheitspreis für alle „Bodenarten und -schichten des Quartärs“ vereinbart, übernimmt damit auch das Baugrundrisiko für Rollkies aus dem Quartär (vgl. BGH NJW 2013, 1957 und 3511; BGH NJW 1997, 1772; BGHZ 182, 158).
e. Würde man entgegen den vorstehenden Ausführungen nicht zu diesem eindeutigen Auslegungsergebnis gelangen, käme neben der vorgenannten Auslegung die Auslegung in Betracht, dass die Beklagte das Baugrundrisiko für den angetroffenen großräumigen Rollkies nicht übernommen hat. Soweit die Klägerin ausgehend von der Vertragslage für ihre Kündigung den wichtigen Grund darlegen und beweisen muss, kommt ihr jedoch die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit des schriftlichen Vertrages zu Gute. Dieser unterstellt alle „Bodenarten und -schichten des Quartärs“ der vertraglichen Leistungspflicht der Beklagten und dem Einheitspreis. Dies gilt auch für den Rollkies, da er vorliegend unstreitig eine Bodenart des Quartärs ist. Infolge dessen müßte die Beklagte darlegen und beweisen, dass Rollkies dieses Umfangs ausgenommen sein sollte. Die vorgenannten Anknüpfungstatsachen für die hier vorgenommene Auslegung haben jedoch ein solches Gewicht, dass die für die gegenteilige Auslegung vorgebrachten Gesichtspunkte zu keinem eindeutig überzeugenden Ergebnis führen könnten. Die non-liquet-Lage wirkt zu Lasten der Beklagten (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 73. Aufl. 2014, § 133 Rdnr. 29 und § 125 Rdnr. 21; Kapellmann/Messerschmidt, VOB Teile A und B, 4. Aufl. 2013, § 2 VOB/B Rdnrn. 242 und 245).
2. Aus Überlegungen zur Geschäftsgrundlage kann die Beklagte kein für sie günstigeres Ergebnis herleiten.
Zutreffend ist die Ansicht der Beklagten, dass das Gutachten des Bayerischen Geologischen Landesamts vom 25.05.1998 bestimmend für die Ermittlung der Geschäftsgrundlage ist. Diese wäre dann tangiert, wenn die Bodenqualität in großen Teilen der 17,5 km langen Trasse erheblich von den aus den Bohrproben gewonnenen Erkenntnissen abweichen würde. Dies ist bei einer Rollkiesstrecke von knapp 500 m aber nicht ersichtlich. Um eine derartige Abweichung zu begründen, reichen erst recht die Verhältnisse im Bereich des 109 m langen Tunnelstücks, das die Beklagte errichtet hat, nicht aus.
Der Beklagten war – wie dargelegt – schon vor Vertragsschluss bewusst, dass der Boden nur „überwiegend“ auf der gesamten Vortriebstrasse kurzzeitig selbst standsicher war. Daraus folgt im Umkehrschluss, dass der Beklagten bewusst war, dass in untergeordneten Teilen der Trasse eine solche Standfestigkeit gerade nicht gegeben sein musste, zumal sie selber ausdrücklich mit dem Auftreten von Rollkieslagen in ihren Bodeninterpretationen gerechnet hat. Demzufolge überschreitet das von der Beklagten angetroffene Rollkiesproblem nicht die Geschäftsgrundlage des Bauvertrags.
3. In Konsequenz davon stellt sich die Nichtfortführung der Baumaßnahmen durch die Beklagte trotz der rechtzeitigen Aufforderung der Klägerin vom 24.11.2000, spätestens bis zum 02.05.2001 die vertraglich geschuldeten Arbeiten wieder aufzunehmen (Anlage K 12), als schwere Pflichtverletzung dar. Darüber hinaus hatte die Klägerin im Schreiben vom 24.11.2000 für den Fall der Nichtbefolgung die Kündigung aus wichtigem Grund angedroht. Demzufolge durfte die Klägerin, wie vom Landgericht angenommen, außerordentlich kündigen. Ihre Kündigung vom 03.05.2001 ist als außerordentliche Kündigung wirksam (§ 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B a.F. in Verbindung mit § 5 Nr. 4 VOB/B a.F.; Kapellmann/ Messerschmidt/Lederer, VOB Teile A und B, 4. Aufl. 2013, § 8 VOB/B Rdnr. 88).
4. Die von der Beklagten behaupteten Kooperationspflichtverletzungen der Klägerin führen nicht dazu, dass die Berechtigung der Klägerin zur außerordentlichen Kündigung entfiele.
Die Klägerin hat sich nicht provozierend verhalten. Auch sonst ist kein Mitverschulden der Klägerin eines solchen Gewichts ersichtlich, dass ihre Kündigung treuwidrig erschiene. Insbesondere kann der Klägerin nicht vorgeworfen werden, in die Vertragsverhandlungen nicht ein ausführlicheres, auf eine größere Anzahl von Bohrproben gestütztes Gutachten eingeführt zu haben. Zum einen hätte die Beklagte das von ihr als unzureichend erkannte Gutachten des Bayerischen Geologischen Landesamts nachdrücklicher bemängeln können. Zum anderen hätte auch eine wesentlich höhere Anzahl von Bohrproben keinen sicheren Ausschluss von Bodenbesonderheiten in den Zwischenräumen erbracht. Denn solche Besonderheiten treten in der Münchner Schotterebene häufig völlig übergangslos innerhalb kürzester örtlicher Distanz auf. Insoweit barg die Vereinbarung eines Einheitspreises wegen der bestehenden und auch nicht sicher aufklärbaren Unsicherheiten für den Auftragnehmer ein hohes Risiko. Dieses hat die Beklagte erkannt und ist es eingegangen.
Die Klägerin hatte ferner keinen Wissensvorsprung gegenüber der Beklagten hinsichtlich der Bodenverhältnisse (vgl. BGH NJW 2013, 3442).
Soweit die Beklagte meint, die Klägerin hätte zur Behebung des Stillstands für die gesamte weitere Arbeit im Rollkies Leistungen nach Position 10.2.110 anordnen müssen, kann sie daraus nichts herleiten. Für weitere knapp 400 m im Rollkies hätte die auf 200 m begrenzte Position keine einheitliche Lösung geboten. Selbst eine Anordnung für die nächsten 200 m musste die Klägerin angesichts des unbegrenzten Anordnungsverlangens der Beklagten nicht aussprechen. Überdies bestand – wie die Beklagte richtig ausführt – für die Abrechnung nach dieser Position keine Anordnungsnotwendigkeit. Damit hätten die Vertragsparteien bei weitergeführten Arbeiten oder nach deren Abschluss über die Berechtigung der Abrechnungsposition streiten können. Zu einer Arbeitseinstellung berechtigte der Abrechnungsstreit die Beklagte jedenfalls nicht. Dies um so mehr, als die vertragliche Mehrvergütung für 200 m gegenüber der Angebotssumme von 91.824.925,64 DM (Anlage K 1) nicht entscheidend ins Gewicht fiel.
Vor allem folgt keine Verletzung der Kooperationspflicht der Klägerin aus deren Verhalten gegenüber den Stellungnahmen der Expertenkommission und den nachfolgenden Vorschlägen der Beklagten. Zwar mag die Beklagte damals keine Nachtragsforderungen in den Raum gestellt haben, um die Kooperation nicht zu belasten. Da die Beklagte aber der – unzutreffenden – Meinung war und ist, das vertragliche Leistungssoll umfasse die angetroffenen mächtigen Rollkieslagen nicht, waren solche Nachtragsforderungen der Beklagten aus Sicht der Klägerin wahrscheinlich (vgl. beispielsweise Schriftsatz der Beklagten vom 23.10.2013, Seite 37). Insofern hätte die Beklagte mit ihren vom Leistungsverzeichnis abweichenden Vorschlägen die Zusage der Kostenneutralität gegenüber der – wie auch immer verstandenen – geltenden Vertragslage verbinden müssen. Das ist unstreitig nicht geschehen. Schon allein deshalb musste sich die Klägerin nicht auf eine Vertragsänderung einlassen.
Ein Anspruch der Beklagten auf Vertragsanpassung bestand ferner nicht, weil die Geschäftsgrundlage des Vertrages nicht berührt war und der Vertrag unverändert vollzogen werden konnte. Die Kooperationspflicht verlangte lediglich die Einräumung einer angemessen langen Überlegungszeit nach Eintritt des Stillstands mit dem Ziel, das Problem baufachlich lösen zu können. Diese Zeitspanne ist in der Aufforderung der Klägerin vom 24.11.2000 zur Weiterarbeit auf Vertragsbasis spätestens ab 02.05.2001 enthalten.
III.
Kosten, vorläufige Vollstreckbarkeit: §§ 97, 708 Nr. 10,711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nach § 543 ZPO nicht vorliegen. Die Sache hat keine über den Einzelfall hinausreichende Bedeutung.
Streitwert: §§ 63Abs. 2, 45,47,48 GKG.
