OLG München, Az.: 27 U 295/14, Beschluss vom 05.05.2014
I. Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Klägerin gegen das Endurteil des Landgerichts Kempten (Allgäu) vom 20.12.2013, Az. 13 O 1421/12, durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig davon überzeugt ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordern und auch eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
II. Die Klägerin hat Gelegenheit, zu diesem Hinweis des Senats bis 28.05.2014 Stellung zu nehmen.
Gründe
Das Urteil des Landgerichts Kempten entspricht der Sach- und Rechtslage.
Entscheidungserhebliche Rechtsfehler im Sinne des § 520 Abs. 3 ZPO liegen nicht vor und werden auch von der Berufung nicht aufgezeigt.
Zu den Berufungsangriffen der Klägerin ist im Einzelnen folgendes auszuführen:
1. Mit Bescheid der Stadt K vom 08.06.2010 wurde die unverzügliche Einstellung der Bauarbeiten am Anwesen der Klägerin in K angeordnet. Inhalt dieses Bescheides war nach den Angaben des Zeugen H, die auch von der Berufung nicht in Zweifel gezogen werden, dass die Bauarbeiten gänzlich einzustellen sind. Diese behördlich verfügte Baueinstellung wurde erst gegenstandslos mit Genehmigung des von der Klägerin am 27.06.2011 gestellten Antrages auf Errichtung eines Ersatzbaues vom 09.08.2011. Der Beklagte, dem zunächst mit Schreiben vom 14.01.2011 Frist bis 10.02.2011 (Anlage K 4), dann mit Schreiben vom 03.03.2011 Frist zur Mangelbeseitigung bis 29.04.2011 gesetzt wurde, war auf Grund dieser nach wie vor Baueinstellung nicht möglich, dem fristgebundenen Mängelbeseitigungsverlangen der Klägerin nachzukommen (vgl. Palandt/Grüneberg, 73. Aufl., § 275 BGB, Rn. 16). Es lag eine rechtliche Unmöglichkeit vor, da die vom Beklagten begehrte Mangelbeseitigung mangels Baugenehmigung nicht durchführbar war (§ 275 Abs. 1 BGB).
2. Der Hinweis der Berufung, die Angaben des Zeugen H hätten bestätigt, dass der behördliche Baustopp der Wahrnehmung der Rechte der Klägerin nicht entgegengestanden hätten, ist nicht nachvollziehbar und auch der Aussage des Zeugen nicht ansatzweise zu entnehmen. Vielmehr war der Beklagte aufgrund der Baueinstellung gehindert, weitere Arbeiten zu erbringen.
3. Auch der Senat geht in Übereinstimmung mit der Berufung davon aus, dass es grundsätzlich zunächst dem Auftragnehmer freisteht, in welcher Weise er Mängel beseitigen möchte. Dies ändert jedoch nichts daran, dass es Aufgabe der Klägerin als Bauherrin gewesen wäre, die für die Arbeiten erforderliche Baugenehmigung zu beschaffen. Die Klägerin hat hierzu zwar am 13.07.2010 einen Bauantrag gestellt. Nach den Angaben des Zeugen H wurde der Genehmigungsbehörde jedoch von der Klägerin am 28.09.2010 mitgeteilt, dieser Antrag solle bis auf Weiteres nicht weiterverfolgt werden. Am 27.06.2011 stellte die Klägerin sodann einen Antrag auf Genehmigung eines Ersatzbaus, der auch den Antrag auf Genehmigung des Abrisses des bisherigen Baus zum Gegenstand hatte, dieser Antrag wurde am 09.08.2011 genehmigt und in der Folgezeit der Abriss sowie der Ersatzbau auch verwirklicht. Eine Baugenehmigung, die den Beklagten rechtlich in die Lage versetzt hätte, weitere Arbeiten und Mangelbeseitigungsmaßnahmen an dem ursprünglichen Bauvorhaben vorzunehmen, wurde von der Klägerin damit nie eingeholt.
Der Hinweis der Berufung auf § 642 BGB ist in diesem Zusammenhang nicht zielführend. Insbesondere war der Beklagte nicht gehalten, nachdem die Klägerin bereits den Einstellungsbescheid vom 08.06.2010 in Händen hatte, wonach eine Baugenehmigung für die Arbeiten erforderlich war, auf die Einholung einer Baugenehmigung hinzuweisen. § 642 BGB, wonach der Unternehmer, wenn der Besteller durch das Unterlassen einer erforderlichen Mitwirkungshandlung in Verzug der Annahme kommt, eine angemessene Entschädigung verlangen kann, ist hierbei nicht einschlägig.
4. Der Einwand der Berufung, denkbar wäre auch eine Mangelbeseitigung durch Abriss oder Rückbau mit der Folge, dass hierfür keine Genehmigung erforderlich gewesen wäre, geht ins Leere. Denn unstreitig war Gegenstand des Auftrags des Beklagten, die Kellerdecke in Stahlbeton auszuführen, im Erdgeschoß die besprochene Raumaufteilung umzusetzen, im Keller einen Technikraum für die Heizung und einen Raum für eine Sauna zu erstellen, sowie einen Kamin einzuziehen. Eine Mangelbeseitigung dahingehend, das Ganze abzureißen, war damit zwingend nicht geeignet, um eine vertragsgemäße Leistung herbeizuführen.
Damit war die Klägerin, wovon auch das Landgericht zu Recht ausgeht, verpflichtet, eine wirksame Baugenehmigung herbeizuführen, bevor der Beklagte weitere zu einem vertragsgemäßen Werk führende Arbeiten durchführt.
5. Es kann dahingestellt bleiben, ob vorliegend eine Fristsetzung zur Mangelbeseitigung entbehrlich war, da es den Beklagten mangels Baugenehmigung aus rechtlichen Gründen verwehrt war, weitere Arbeiten an dem ursprünglichen Vorhaben durchzuführen. Endgültig rechtlich und tatsächlich unmöglich wurde dem Beklagten diese Leistung schließlich mit dem Abriss des Altbaus und der Durchführung des Ersatzbaus.
6. Ein Verstoß gegen die Pflicht zur Gewährung rechtlichen Gehörs durch das Erstgericht ist nicht ersichtlich. Vielmehr hat das Gericht ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 15.11.2013 (Bl. 4 und 5) ausdrücklich hingewiesen, dass die Vernehmung des Zeugen H vor dem Hintergrund relevant war, als sich die Frage stellt, ob Arbeiten bei dem Beklagten in Auftrag gegeben werden können, wenn zum gleichen Zeitpunkt ein Baustopp vorhanden ist. Des Weiteren ist dem Protokoll zu entnehmen, dass die Problematik des Baustopps bereits in der ersten Sitzung mit den Parteien erörtert wurde. Bedenken dahingehend, dass der Beklagte nicht verpflichtet sei, während des Zeitraums eines behördlichen angeordneten Baustopps Arbeiten durchzuführen, wurden vom Erstgericht somit ausdrücklich erörtert.
7. Rechtsfehlerfrei geht das Landgericht davon aus, dass der Klägerin ein Anspruch nach § 678 BGB aus Geschäftsführung ohne Auftrag nicht zusteht.
Die Beweislast dafür, dass Leistungen des Beklagten, insbesondere die Errichtung eines Hauses im Haus, ohne Beauftragung durch die Klägerin erbracht worden seien, trägt die Klägerin. Diese muss als Anspruchstellerin die Voraussetzungen dafür nachweisen, dass ein Schadensersatzanspruch nach § 678 BGB besteht. Zwar obliegt dem Beklagten, da es sich bei dem Umstand der Nichtbeauftragung um eine negative Anspruchsvoraussetzung handelt, insofern eine sekundäre Darlegungslast. Dieser ist der Beklagte jedoch hinreichend nachgekommen, in dem er ausführlich dargelegt hat, wie es zu der Beauftragung des „Hauses im Haus“ gekommen sei. Der Beklagte hat hierzu erklärt, mit dem Geschäftsführer der Klägerin sei besprochen worden, dass zur Herstellung einer ausreichenden Statik direkt an die bestehenden Außenwänden ein Ziegelmauerwerk errichtet werden sollte, um die Geschoßdecke zwischen Erdgeschoß und Obergeschoß einbringen zu können. Grund hierfür seien die statischen Berechnungen für die Decke zwischen Erdgeschoß und Obergeschoß gewesen (vgl. Insbesondere Seite 8 bis 10 des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 19.06.2013).
8. Rechtsfehlerfrei kommt das Landgericht des Weiteren aufgrund der Anhörung des Geschäftsführers der Klägerin einerseits sowie des Beklagten andererseits im Rahmen seiner Beweiswürdigung zu dem Ergebnis, dass die Klägerin den ihr obliegenden Nachweis einer Nichtbeauftragung nicht führen konnte.
In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass der Senat an die Feststellungen des Erstgerichts, die dieses nach Beweisaufnahme getroffen hat, gebunden ist, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an deren Richtigkeit oder Vollständigkeit bestehen und daher eine erneute Feststellung geboten ist (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Solche Zweifel, die etwa in der Verkennung von Beweislast oder Beweismaß, der Missachtung von Denkgesetzen oder allgemeinen Erfahrungssätzen liegen können, sowie dem Umstand, dass beweiswürdigende Darlegungen nachvollziehbarer Grundlage entbehren oder bei Tatsachenfeststellungen Verfahrensfehler unterlaufen sind, bestehen vorliegend nicht.
Vielmehr hat das Erstgericht nachvollziehbar dargelegt, dass bereits fraglich ist, ob aus den Angaben des Geschäftsführers der Klägerin selbst eine fehlende Beauftragung geschlossen werden kann. Zumindest kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass eine Beauftragung, wie vom Beklagten behauptet, erfolgt ist. Insbesondere ist nicht nachvollziehbar, warum der Beklagte ohne Auftrag, Wissen und Wollen der Klägerin diese Baumaßnahmen durchführen sollte. Die Würdigung der Angaben der Parteien hierzu durch das Erstgericht ist rechtsfehlerfrei, nachvollziehbar und lebensnah.
9. Soweit die Berufung dem entgegenhält, in den Grundrisszeichnungen der Klägerin seien keine zwei Außenwände eingetragen, führt dies keiner anderen Wertung. Denn, wie den Angaben beider Parteien zu entnehmen ist, wurden im Rahmen der Durchführung der Baumaßnahme immer wieder Änderungen und zusätzliche Arbeiten beauftragt.
10. Da die Klägerin nicht den Nachweis dafür führen konnte, dass der Beklagte für die von ihr behaupteten Leistungen beauftragt worden war, spielen die Frage einer nachträglichen Anerkennung ursprünglich nicht beauftragter Leistungen durch die Klägerin sowie die Frage, ob die Arbeiten dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen der Klägerin entsprochen haben, keine Rolle.
Nach alledem erweist sich das Ersturteil in vollem Umfang als zutreffend.
Der Senat beabsichtigt daher, die Berufung der Klägerin wegen offensichtlicher Unbegründetheit einstimmig zurückzuweisen.
