Oberlandesgericht Hamburg – Az.: 1 U 123/13 – Beschluss vom 06.03.2014
Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 28, vom 10. Juni 2013 (Geschäfts-Nr. 328 O 55/12) durch einstimmigen Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.
Gründe
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 28, vom 10. Juni 2013 (Geschäfts-Nr. 328 O 55/12), ist nach einstimmiger Auffassung des Senats offensichtlich unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht seine Klage auf Zahlung von Werklohn in Höhe von € 31.564,40 aus der Rechnung vom 6. Oktober 2011 (Anlage K 4) für die Ausführung von Dachdecker- und anderen Bauarbeiten an dem Einfamilienhaus des Beklagten nebst Zinsen und Erstattung außergerichtlicher Rechtsverfolgungskosten zurückgewiesen. Es fehlt an der Fälligkeit eines Vergütungsanspruchs i.S.d. § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB, weil der Beklagte die Werkleistung des Klägers nicht abgenommen hat (dazu unter a.) und die Voraussetzungen für eine Fälligkeit des Werklohnanspruchs ohne Abnahme nicht vorliegen (dazu unter b.). Auch der mit dem Hilfsantrag aus der Berufungsbegründung geltend gemachte „Entschädigungsanspruch“ steht dem Kläger nicht zu (dazu unter c.).
a. Zu Recht hat das Landgericht eine Abnahme der vom Kläger erbrachten Werkleistungen nicht festgestellt. Von einer solchen Abnahme i.S.d. § 640 Abs. 1 BGB kann selbst dann nicht ausgegangen werden, wenn die unter Zeugenbeweis gestellten Behauptungen des Klägers zutreffen sollten, der Beklagte habe sich bei der Abnahmebegehung vom 5. Oktober 2011 insgesamt sehr zufrieden geäußert (S. 2 der Berufungsbegründung, Bl. 174 d.A.) bzw. sinngemäß erklärt, es sei alles o.k. (S. 3 der Berufungsbegründung, Bl. 174a d.A.). Unter einer Abnahme i.S.d. § 640 Abs. 1 BGB ist die körperliche Entgegennahme des Werks, verbunden mit der Anerkennung (Billigung) als in der Hauptsache vertragsgemäße Leistung zu verstehen (Palandt/Sprau, BGB, 73. Aufl. 2014, § 640 Rdn. 3 m.w.N.). Ob eine solche Erklärung angenommen werden kann, ist auf Grund des Gesamtverhaltens des Auftraggebers im Wege der Auslegung zu ermitteln. Nimmt man das Gesamtverhalten des Beklagten bei der Abnahmebegehung vom 5. Oktober 2011 in den Blick, so kann nicht ausgeblendet werden, dass er es unstreitig abgelehnt hat, das ihm vom Kläger vorgelegte Abnahmeprotokoll (Anlage K 3), in dem es heißt: „Abnahme erfolgt ohne sichtbare Mängel“ zu unterzeichnen. Dass der Beklagte seine Unterschrift unter das Abnahmeprotokoll verweigert hätte, ohne die Abnahme selbst in Frage zu stellen, kann im Zweifel nicht unterstellt werden. Vielmehr deutet die Unterschriftsverweigerung darauf hin, dass der Beklagte sich – sei es aus eigenem Antrieb, sei des auf Grund des Eingreifens seiner Lebensgefährtin – eine seine Rechtsstellung verschlechternde Abnahmeerklärung noch vorbehalten wollte. Dies passt zu seinem späteren Verhalten, wonach er alsbald nach der Abnahmebegehung mit Schreiben vom 13. Oktober 2011 (Anlage B 1) Einwände gegen die ihm erteilte Rechnung erhob, um Nachbesserung bat und die Hinzuziehung eines Bausachverständigen ankündigte, was mit der Einholung des Privatgutachtens des Bausachverständigen … vom 20. Oktober 2011 (Anlage B 3) geschah. Darauf, ob der Beklagte bei der Abnahmebegehung vom 5. Oktober 2011 oder mit Schreiben vom 13. Oktober 2011 (Anlage B 1) bereits konkrete Mängelrügen erhoben hat, kommt es nicht an. Auch wenn er in diesem Zeitraum noch keine konkreten Mängelrügen erhoben haben sollte, was zumindest auch auf seine fehlende eigene Fachkunde und den Umstand, dass die Arbeiten erst am 5. Oktober 2011 abgeschlossen wurden, zurückzuführen sein dürfte, könnte seinem Gesamtverhalten nicht mit der gebotenen Deutlichkeit der Erklärungswert einer Billigung der Werkleistungen als im Wesentlichen vertragsgemäß entnommen werden.
b. Ein Vergütungsanspruch des Klägers gegen den Beklagten ist auch nicht ohne Abnahme fällig geworden, was in Betracht kommt, wenn der Auftraggeber die Abnahme endgültig verweigert, obwohl er dazu verpflichtet ist, so dass eine Fristsetzung gemäß § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB eine überflüssige Förmlichkeit wäre (Palandt/Sprau, a.a.O., § 641 Rdn. 5 m.w.N.). Eine Verpflichtung des Beklagten zur Abnahme besteht nicht, weil die vom Kläger erbrachten Werkleistungen nicht im Wesentlichen mangelfrei sind. Wie das Landgericht auf Grund des in erster Instanz eingeholten Sachverständigengutachtens festgestellt hat, sind jedenfalls die vom Beklagten erhobenen Mängelrügen zu den folgenden Positionen seiner Mängelliste (S. 13 ff. der Klagerwiderung, Bl. 13 ff. d.A.) gerechtfertigt:
– 5 und 8 (fehlerhafte Dachkonstruktion im Traufenbereich auf der Gebäuderückseite mit Staustufe und ohne Einbau eines Traufenlüftungskamms als Schutz gegen den Eintrieb von Kleintieren),
– 11 (Unterspannbahn in Teilbereichen durch unsachgemäß eingelegte Dämmung nach außen gedrückt, so dass es langfristig zu Feuchtigkeitsschäden im Bereich der Konterlattung kommen kann)
– 14 (Abdeckung des Schornsteins auf dem Anbau durch unsachgemäß eingelegte Dämmung nach außen gedrückt; obere Abdeckung des Schornsteins nicht fachgerecht montiert, so dass es zum unkontrollierten Eindringen von Niederschlagswasser kommen kann)
– 15 und 19 (nicht fachgerechte Anbindung und Abdichtung der Fenster in den Gauben)
– 22 (Fuge zwischen dem alten Fliesenschild und der neuen Trockenbauwand nicht abgedichtet, so dass es vor allem im Bereich der Badewanne schnell zu Durchfeuchtungsschäden der Außenwandkonstruktion kommen kann)
– 23 (Dampfbremse im Spitzboden und am Dachflächenfenster in der Küche nicht dauerhaft und kraftschlüssig mit allen angrenzenden Bauteilen verbunden)
und fallen für die Beseitigung dieser Mängel voraussichtlich Kosten in Höhe von € 15.910,30 brutto an. Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser Feststellung, die gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO eine erneute Feststellung gebieten, hat der Kläger mit seiner Berufung nicht aufgezeigt und sind auch sonst nicht ersichtlich. Seinen Einwand, er halte die in dem Gutachten in Ansatz gebrachten Mängelbeseitigungskosten für recht hoch veranschlagt, hat der Kläger nicht hinreichend spezifiziert, sondern ausdrücklich erklärt, dass er von den Angaben des Sachverständigen ausgehen wolle (S. 4 der Berufungsbegründung, Bl. 175 d.A.).
Auf die Frage, ob die übrigen Mängelrügen des Beklagten nicht begründet sind oder ob zumindest für die Positionen, an denen der Beklagte ausweislich seiner Berufungserwiderung (dort S. 6 ff., Bl. 186 ff. d.A.) festhält, weitere Mängelbeseitigungskosten in Ansatz zu bringen sind, kommt es nicht an, weil schon auf der Grundlage der nicht angegriffenen Feststellungen im angefochtenen Urteil zahlreiche Mängel vorliegen, die in ihrer Gesamtheit keinesfalls als unwesentlich angesehen werden können.
Soweit der Kläger geltend macht, dass er einige der Mängel bereits beseitigt habe (S. 4 f. der Berufungsbegründung, Bl. 175 f. d.A.), nämlich die unter Punkt 5.2.6 des Sachverständigengutachtens behandelten (Materialreste unter den Dachpfannen), ändert dies nichts an dem o.g. Beweisergebnis, weil Kosten für die Beseitigung letzterer Mängel nicht in den voraussichtlichen Beseitigungsaufwand von € 15.910,30 brutto eingegangen sind. Der Sachverständige hat in seinem Gutachten berücksichtigt, dass die bei zwei Probeöffnungen vorgefundenen Materialreste unter den Dachpfannen anlässlich des Ortstermins von Klägerseite entfernt wurden. Er hat deshalb insofern keine Kosten für eine Mangelbeseitigung in Ansatz gebracht (S. 35 des Gutachtens, Bl. 106 d.A.).
Verweigert der Auftraggeber die Abnahme – wie hier – zu Recht, so hat der Auftragnehmer auch keinen Anspruch auf eine anteilige Vergütung (Busche in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 641 Rdn. 5 m.w.N.). Einen Anspruch auf Teilabnahme mit der Folge einer Fälligkeit eines Teils der Vergütungsforderung (§ 641 Abs. 1 Satz 2 BGB) hat der Auftragnehmer nur bei einer entsprechenden Vereinbarung (Palandt/Sprau, a.a.O., § 640 Rdn. 8 m.w.N., § 641 Rdn. 6), an der es hier fehlt.
c. Der Einwand des Klägers, der Beklagte sei in Verzug mit der Annahme seines mit Schriftsatz vom 27. Februar 2013 (dort S. 2, Bl. 143 d.A.) unterbreiteten Nacherfüllungsangebots gekommen, so dass ihm ein „Entschädigungsanspruch“ in Höhe der mit dem Hilfsantrag geltend gemachten Differenz zwischen seiner Werklohnforderung und den vom Sachverständigen geschätzten Mängelbeseitigungskosten zustehe (S. 5 f. der Berufungsbegründung, Bl. 176 f. d.A.), greift nicht durch. Nach dem fruchtlosen Ablauf der dem Auftragnehmer zur Nachbesserung oder Nacherfüllung gesetzten Frist ist der Auftraggeber nicht verpflichtet, das Angebot des Auftragnehmers zur Mängelbeseitigung anzunehmen (BGH, Urteil vom 27. Februar 2003, VII ZR 338/01, BGHZ 154, 119 ff., hier zitiert nach juris, Rdn. 21 f.). So verhält es sich hier. Die mit Schreiben des Beklagtenvertreters vom 8. Februar 2012 (Anlage B 5) gesetzte Mängelbeseitigungsfrist ist mit dem 23. Februar 2012 abgelaufen, also lange bevor der Kläger sein Nacherfüllungsangebot unterbreitet hat.
2. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht. Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten.
3. Der Kläger erhält Gelegenheit zur Stellungnahme zu diesem Hinweis binnen drei Wochen ab Zustellung.
