OLG Zweibrücken – Az.: 7 U 66/14 – Urteil vom28.09.2016
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der Einzelrichterin der 2. Zivilkammer des Landgerichts Landau in der Pfalz vom 08.05.2014 wird als unzulässig verworfen, soweit sie sich gegen die Verurteilung in Höhe von … Euro wegen des überhöhten Einbehaltes für die Mängel an der Wohneinheit .. richtet.
Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.
II. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der Einzelrichterin der 2. Zivilkammer des Landgerichts Landau in der Pfalz vom 08.05.2014 teilweise abgeändert wie folgt:
1.) Die Beklagte wird verurteilt, über den mit dem angefochtenen Urteil zugesprochenen Betrag hinaus an die Klägerin weitere … Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 07.08.2010 zu zahlen.
2.) Die Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin über den durch das angefochtene Urteil zugesprochenen Betrag hinaus außergerichtliche Kosten von … Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 19.05.2011 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.
III. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Beklagte 54% und die Klägerin 46% zu tragen. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Beklagte 71% und die Klägerin 29% zu tragen. Von den Kosten der Nebenintervention des Streithelfers zu 2) hat die Klägerin im Verfahren erster Instanz 46% und im Berufungsverfahren 29% zu tragen. Im Übrigen trägt der Streithelfer zu 2) die Kosten der Nebenintervention.
IV. Dieses Urteil und das Urteil erster Instanz sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Dem jeweiligen Vollstreckungsschuldner wird gestattet, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweiligen aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger zuvor Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.
Beschluss:
Der Streitwert für das Verfahren erster Instanz wird auf 73.917,37 Euro festgesetzt, derjenige für das Berufungsverfahren auf 56.419,19 €.
Gründe
I.
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von restlichem Werklohn in Anspruch.
Die Beklagte, eine Wohnungseigentümergemeinschaft, erteilte der Klägerin, vertreten durch ihren Verwaltungsbeirat, dem der Beklagtenvertreter, …, angehört, auf der Grundlage eines Angebotes vom 30.04.2009 unter dem 30.06.2009 ohne Einbeziehung der VOB/B den Auftrag zur Demontage und Entsorgung der vorhandenen Fensterelemente sowie zur Lieferung und Montage neuer Fensterelemente an ihrem Hochhaus. Der Auftrag sah einen Preisnachlass von 3% vor und enthielt in der Rubrik über die Ausführungsfristen die Fertigstellung von Aufmaß und Planung in der 30. bis 31. Kalenderwoche, den Montagebeginn in der 36. Kalenderwoche und den Abschluss der Montage in der 45. Kalenderwoche. Als Zahlungsfrist auf die Schlussrechnung waren im Vertrag 25 Werktage angegeben. Die Arbeiten dauerten bis in den Februar des Folgejahres; der Grund hierfür ist zwischen den Parteien teilweise streitig. Der Auftrag sah eine Auftragssumme von…. Euro netto vor. Das erforderliche Gerüst stellte die Beklagtenseite und beauftragte hiermit die Firma … …. ., zunächst bis 30.11.2009 entsprechend den vereinbarten Ausführungszeiten. Am 29.06.2010 stellte die Klägerin Schlussrechnung über … Euro netto. Diese enthielt neben zwischen den Parteien unstreitigen Zulagepositionen – von denen wiederum unstreitig Beträge von … Euro, …. Euro netto und . Euro brutto abzuziehen waren – zwei Zulagen, über die die Parteien vorliegend streiten, namentlich … Euro netto für zusätzlichen Personalaufwand wegen streitiger Erschwernisse des Transports und der Montage der Fensterelemente wegen der Nichtbeachtung bestimmter – ihrerseits streitiger – Vorgaben bei der Stellung des Gerüstes sowie … Euro netto für die Lieferung und Montage von Aluminiumfensterbänken, deren Beauftragung wiederum in Streit steht.
Der Streithelfer der Beklagten wurde von dieser als bauleitender Architekt eingesetzt. Er ist dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten, nachdem die Klägerin ihm den Streit verkündet hatte.
Die Beklagte leistete insgesamt Zahlungen in Höhe von … Euro. Dieser Betrag ergab sich aufgrund des Ergebnisses der Schlussrechnungsprüfung durch ihren Streithelfer, die die beiden genannten streitigen und die beiden genannten unstreitigen Nettoabzugspositionen berücksichtigte und mit … Euro endete, infolge des weiteren Abzuges zweier in Streit stehender Bruttopositionen, nämlich einem Einbehalt von … Euro für Mängel an den in die Wohneinheit … eingebauten Fenstern und einem Abzug von 19.625,66 Euro wegen Kosten für die längere Vorhaltung des Gerüsts, sowie einer unstreitigen Bruttoabzugsposition von … Euro für die Nutzung von Toiletten.
Die Klägerin mahnte mit einem Schreiben vom 12.05.2010 einen Betrag von … Euro zum 18.05.2010 an. In der Schlussrechnung erwähnte sie eine sechzigtägige Zahlungsfrist, nahm Bezug auf die gesetzliche Regelung des Verzugseintrittes nach 30 Tagen und trug unter der Rubrik „Fälligkeit“ den 27.08.2010 ein.
Die Klägerin hat vorgebracht, der Beklagten stehe keine aufrechenbare Forderung wegen Gerüststellungskosten infolge einer von ihr zu vertretenden Verzögerung der Arbeiten zu. Vielmehr sei diese für die Verzögerung verantwortlich. Schon das Aufmaß habe wegen der verzögerten Stellung des Gerüstes, die die Beklagte nicht bestreitet, erst in der 34. Kalenderwoche abgeschlossen werden können, was allein schon eine Verzögerung von 5-6 Wochen bedingt habe. Zudem seien durch mangelnde Koordinierung auf Seiten der Beklagten, insbesondere die zögerliche Mitteilung von während der Ausführungsphase zu regelnden Details, weitere Verzögerungen entstanden, – diese Vorgänge bestreitet die Beklagte in der Berufungsinstanz nicht mehr -. So habe man die Fenster in einer Arztpraxis erst am 05.01.2010 einbauen können, weil frühere Termine von der Ärztin als Eigentümerin dieser Einheit unter Berufung auf das Patientenaufkommen abgelehnt worden seien. Auch habe diese Eigentümerin über die Konstruktion und Einteilung der von ihr gewünschten Fenster erst entschieden, als die anderen Etagen bereits abgearbeitet gewesen seien, so dass die Produktion der Fensterelemente in zwei Tranchen habe erfolgen müssen. Auch die Wünsche anderer Eigentümer seien sehr spät, teilweise erst im Dezember 2009 bekannt geworden. Die damit einhergehenden Behinderungen des Arbeitsablaufes seien für … …, der täglich vor Ort gewesen sei, offenkundig gewesen. Der Beklagten stehe auch kein Einbehalt in Höhe von … Euro wegen Mängeln an den in der Wohneinheit des Eigentümers … eingebauten Fenstern zu. Dieser betreffe kleinere Schäden, die alsbald behoben würden. Die Rechnungsposition über den personellen Mehraufwand wegen Nichteinhaltung der zur Konstruktion des Gerüstes getroffenen Absprachen sei gerechtfertigt. Die Absprache über die von der Fassade zu wahrenden Abstände – die unstreitig weitere Sicherungsmaßnahmen und damit einhergehend einen höheren finanziellen Aufwand erfordert hätten – sei anlässlich einer Besprechung mit dem Streithelfer der Beklagten und dem Gerüstbauer getroffen worden; dass die in dieser streitigen Abrede genannten Maße nicht eingehalten wurden, ist unstreitig. Bei Einhaltung der Maße hätte man die Fensterelemente mit vormontierten Rollläden und Kantelementen zwischen Gerüst und Fassade heraufziehen und sodann ebenfalls zwischen Gerüst und Fassade seitlich zum Einbauort verbringen können. Wegen der … Euro bei .. Fenstern auf der Außenseite des Gerüsts heraufziehen und sodann durch das Gerüst zum Einbauort reichen müssen, was mit vollständig vormontierten Elementen wegen der konstruktionsbedingt begrenzten Durchlassmaße des Gerüstes wiederum nicht möglich sei, so dass für die Demontage vormontierter Teile bzw. für deren Montage direkt am Einbauort ein erhöhter Montageaufwand entstanden gewesen sei. Der Transport zwischen Gerüst und Fassade werde von ihr, der Klägerin, seit jeher praktiziert und entspreche der Üblichkeit. Man habe das Problem dem Streithelfer der Beklagten auch geschildert, dieser habe aber einen Umbau des Gerüsts als zu aufwändig abgelehnt. Man habe auch der … als weiterem Auftraggeber von Arbeiten an dem Anwesen anteilig Kosten für die falsche Stellung des Gerüstes in Rechnung gestellt.
Auch die Zusatzposition für die Fensterbänke sei gerechtfertigt. Entgegen der ursprünglichen Planung habe man die alten Fensterbänke nicht wiederverwenden können, weil der – unstreitige – Wunsch der Beklagten nach einer bestimmten Positionierung der Rollläden zur Vergrößerung der Glasfläche einen weiter zurückgesetzten Einbau der Fensterelemente erzwungen habe, so dass die alten Fensterbänke den entstehenden Versatz nicht abzudecken geeignet gewesen seien. Der Streithelfer der Beklagten habe die Lieferung und Montage der neuen Fensterbänke ausdrücklich verlangt und beauftragt. Für … laufende Meter zu … Euro sei der berechnete Betrag zu vergüten. Angesichts der – unstreitigen – Tatsache, dass der Streithelfer der Beklagten auch andere Arbeiten vor Ort beauftragt habe und … … von der Entfernung der alten Fensterbänke Kenntnis gehabt habe und – unstreitig – Mängel an den neu eingebauten Fensterbänken gerügt habe, sei zumindest von einer Bevollmächtigung des Streithelfers der Beklagten nach den Grundsätzen der Duldungs- und Anscheinsvollmacht auszugehen. Bei der Schlussrechnungsprüfung habe der Streithelfer der Beklagten den Nachlass von 3% versehentlich zweimal abgezogen, was die Beklagte nicht in Abrede stellt.
Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie … Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von … Euro seit dem 19.05.2010 sowie aus einem weiteren Betrag von … Euro seit 28.08.2010 zu zahlen; die Beklagte weiter zu verurteilen, an sie … Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Sie hat geltend gemacht, mit dem für die längere Stellung des Gerüstes unstreitig aufgewandten Betrag von … Euro brutto rechne sie auf. Die Probleme mit einzelnen Eigentümern hätte die Klägerin der Wohnungseigentümergemeinschaft als ihrem Vertragspartner anzeigen müssen. Der Abzug von … Euro hinsichtlich der Einheit des Eigentümers … sei gerechtfertigt. Dort sei ein ganzes Fenster zerkratzt und müsse ausgetauscht werden. Der von der Klägerin ins Feld geführte Transport der Elemente zwischen Fassade und Gerüst sei unpraktikabel, er berge die Gefahr der Beschädigung der Rahmen. Die Klägerin habe zu keiner Zeit angezeigt, dass sie den Gerüstaufbau für unzulänglich erachte, obwohl sie es – unstreitig – lange vor Beginn der Arbeiten gesehen und – ebenfalls unstreitig – auch ein Musterfenster außen heraufgezogen habe; eine Abrede über bestimmte Abstände habe es nie gegeben. Der Streithelfer der Beklagten kenne die klägerseits vorgelegte Zeichnung mit den geforderten Abständen nicht. Dieser habe im Übrigen auch keine Vollmacht für die Erteilung von zusätzlichen Aufträgen gehabt. Soweit er kleinere Arbeiten beauftragt habe, habe dies der Verwaltungsbeirat jeweils genehmigt. Einen Auftrag habe er zudem schon deshalb nicht aussprechen können, weil er stets davon ausgegangen sei, dass die neuen Fensterbänke im ursprünglichen Auftragsvolumen enthalten gewesen seien, was auch zutreffe. Bei der im selben Anwesen ansässigen Sparkasse seien die hier streitigen Zusatzpositionen nicht geltend gemacht worden. Ausgehend von der im Auftrag enthaltenen Auftragssumme ergebe sich bereits eine Überzahlung.
Mit Urteil vom 08.05.2014, auf dessen Begründung wegen der Einzelheiten verwiesen wird, hat die Einzelrichterin der 2. Zivilkammer des Landgerichts Landau in der Pfalz auf die Klage … Euro nebst Zinsen sowie außergerichtliche Kosten in Höhe von … Euro nebst Zinsen zugesprochen, im Übrigen hat sie die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt:
Der ausgeurteilte Betrag stehe der Klägerin als Werklohn zu, weil die Beklagte zu Unrecht … Euro für die längere Standzeit des Gerüstes sowie einen um … Euro zu hohen Abschlag für die Mängel in der Wohneinheit … abgezogen habe. Die Beklagte habe nicht hinreichend zu verzögernden Pflichtverletzungen der Klägerin bei der Bauausführung vorgetragen, insbesondere habe sie trotz entsprechenden Hinweises nicht dargetan, wie lange das Gerüst konkret habe vorgehalten werden müssen und aufgrund welcher ausstehender Arbeiten und Verzögerungen dies der Fall gewesen sei. Sie sei auch dem substantiierten Vorbringen der Klägerseite zu von der Beklagten zu verantwortenden Verzögerungen nicht hinreichend konkret entgegengetreten. Ein Einbehalt wegen des Mangels an der Einheit des Eigentümers … stehe der Beklagten nur in Höhe von … Euro zu, dies ergebe sich aus den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen …; der berechtigte Einbehalt belaufe sich auf das Doppelte der vom Sachverständigen ermittelten Mangelbeseitigungskosten. Der Klägerin sei der Beweis einer Vereinbarung über die Wahrung bestimmter Abstände zwischen Gerüst und Fassade nicht gelungen. Der Zeuge … habe nur vom Hörensagen berichtet, der Zeuge … habe eine konkrete Absprache nicht schildern können. Gegen die detaillierten Angaben des Zeugen … habe sich das Gericht eine Überzeugung von der Existenz einer Absprache über die Abstände auch unter Berücksichtigung der Verbindung der jeweiligen Zeugen zu den Parteien nicht bilden können. Der Klägerin sei auch nicht der Nachweis gelungen, dass der Einbau der neuen Fensterbänke in dem ursprünglich erteilten Auftrag nicht enthalten gewesen und entsprechend zusätzlich beauftragt worden sei. Der Zeuge … habe keine konkrete Beauftragung schildern können. Nach den Angaben des Zeugen … sei vielmehr davon auszugehen, dass dieser davon ausgegangen sei, dass die Fensterbänke im ursprünglichen Auftrag enthalten gewesen seien. Einen doppelten Abzug des Nachlasses habe das Gericht nicht nachvollziehen können. Die Nebenforderungen rechtfertigten sich aus Verzugsgesichtspunkten.
Gegen dieses Urteil wenden sich beide Parteien mit ihren Berufungen; die Klägerin verfolgt einen über die ausgeworfene Summe hinausgehenden Zahlungsbetrag in der Hauptforderung in Höhe von … Euro und in der Nebenforderung in Höhe von … Euro weiter; die Beklagte erstrebt weiterhin die vollständige Abweisung der Klage.
Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen, verteidigt das Urteil, soweit es ihr günstig ist, und macht insbesondere geltend, das Landgericht habe übersehen, dass der doppelte Abzug des Nachlasses von 3% unstreitig geblieben sei. Dieser ergebe sich auch unproblematisch aus der Schlussrechnungsprüfung und entspreche einem Bruttobetrag von … Euro. Die Beweislast für ein Erlöschen der Forderung trage im Übrigen die Beklagtenseite, auch dies habe das Landgericht verkannt. Es ergebe sich aus dem dem streitgegenständlichen Werkvertrag zugrunde liegenden Angebot ohne weiteres, dass es die Fensterbänke nicht beinhalte; dies könne auch nicht so sein, weil sich die Unmöglichkeit, die alten Fensterbänke weiter zu verwenden, erst nachträglich ergeben habe. Der vom Sachverständigen als angemessen betrachtete Preis sei auch zu zahlen, wenn keine Abrede über die Höhe der Vergütung vorliege. Es ergebe sich ein weiterer Bruttobetrag von … Euro.
Die Klägerin beantragt, teilweise abändernd die Beklagte zu verurteilen, über den erstinstanzlich zuerkannten Betrag hinaus … Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 19.05.2010 zu zahlen; teilweise abändernd die Beklagte weiter zu verurteilen, über die erstinstanzlich zuerkannten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten hinaus … Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 19.05.2011 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt, die klägerische Berufung zurückzuweisen; und unter Abänderung des am 08.05.2014 verkündeten Urteils des Landgerichts Landau die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen, verteidigt das Urteil, soweit es ihr günstig ist, und macht ergänzend geltend, die unstreitige Tatsache, dass ein Fertigstellungszeitpunkt im Vertrag vorgesehen, aber nicht eingehalten worden sei, und die ursprünglich dementsprechend mit ausreichendem Puffer geplante Standzeit des Gerüstes deswegen habe verlängert werden müssen, rechtfertige die Aufrechnungsforderung in Höhe von … Euro. Das Landgericht habe insoweit die Beweislast verkannt. Auch habe es zu Unrecht das Verhalten einzelner Eigentümer der Beklagten zur Last gelegt. Der Verwaltungsbeirat habe von diesen Problemen in der Bauphase nichts erfahren. … … sei zwar in seiner Kanzlei vor Ort gewesen, habe aber nicht die Bauarbeiten in den verschiedenen Wohnungseigentumseinheiten begleitet. Verzögernde Umstände durch höhere Gewalt habe die Klägerin nicht vorgebracht; die Beklagte habe nicht durch Zusatzaufträge zu einer Verzögerung beigetragen. Sie habe im Übrigen durchaus eine eigene Forderungsberechnung ausgehend von der im Auftrag enthaltenen Vergütungssumme vorgenommen.
II.
Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg, sie ist teilweise unzulässig, im Übrigen unbegründet. Die zulässige Berufung der Klägerin hat Erfolg im Umfange des in der Prüfung der Schlussrechnung doppelt vorgenommenen Abzuges, also in Höhe von ….
1.
Die Berufung der Beklagten ist bereits unzulässig, soweit sie sich gegen die Verurteilung in Höhe von … Euro wegen des überhöhten Einbehaltes für die Mängel an der Wohneinheit … richtet. Sie ist insoweit nicht in einer den Anforderungen des § 520 Abs. 3 S. 2 ZPO entsprechenden Weise begründet.
Der von der Beklagten geführte Angriff verhält sich allein zu den Kosten für die längere Standzeit des Gerüsts. Hinsichtlich der Abzüge zur Wohneinheit … fehlt es hingegen an jeglichen Ausführungen; die Berufungsbegründung setzt sich mit dieser Position überhaupt nicht auseinander. Sie muss aber bei einem auf die Verurteilung insgesamt geführten Berufungsangriff auch Gründe nennen, die die Verurteilung insgesamt in Frage stellen. Daher müssen bei mehreren Streitgegenständen oder einem teilbaren Streitgegenstand Angriffe bezüglich aller Teile geführt werden (Musielak/Voit, ZPO, 16. Aufl. 2016, § 520 Rnr 38; Münchener Kommentar zur ZPO – Rimmelspacher, 4. Aufl. 2012, § 520 Rnr 58; BGH, Urteil vom 13.11.1997 zum Aktenzeichen VII ZR 199/96, Ziffer 1.b), zitiert nach Beck-online). Etwas anderes gilt nur, sofern sich die auf einen Teil geführten Angriffe auf die anderen übertragen lassen oder die Abweisung mit einer Nebenforderung ausschließlich deshalb erfolgt ist, weil die Hauptforderung nicht zugesprochen wurde (Musielak/Voit, ZPO, a.a.O., § 520 Rnr 39; Münchener Kommentar zur ZPO – Rimmelspacher, a.a.O., § 520 Rnr 58; BGH, Urteil vom 04.11.1996 zum Aktenzeichen II ZR 48/95, Ziffer III., und Urteil vom 18.03.1992 zum Aktenzeichen IV ZR 101/91, Ziffer 2., zitiert nach beck-online). Diese Ausnahmen liegen hier nicht vor.
2.
Soweit die Berufung der Beklagten in zulässiger Weise die Aufrechnung mit Kosten für die längere Standzeit des Gerüsts weiterverfolgt, erweist sie sich als unbegründet. Eine aufrechenbare Schadensersatzforderung im Sinne von §§ 280 Abs. 1, 2, 286, 389 BGB in Höhe der Kosten für die längere Gerüststandzeit über den Monat November 2009 hinaus hat das Landgericht zu Recht verneint.
Das Landgericht hat bereits im Ausgangspunkt zutreffend die zu verlangende exakte Darstellung der Abläufe vermisst, insbesondere dazu, für welche Arbeiten im Einzelnen das Gerüst wie lange vorgehalten werden musste (zu diesen Anforderungen OLG Hamm, Urteil vom 17.05.2001 zum Az. 21 U 178/99, Rnr 57, zitiert nach Juris).
Eine aufrechenbare Schadensersatzforderung ergibt sich auch nicht unter Hinnahme der Angabe der unstreitig nicht eingehaltenen Kalenderwochen in dem Vertragsformular als hinreichende kalendermäßige Bestimmung, die nach § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB ohne Mahnung zum Verzugseintritt führt (zu den strengen Anforderungen bei Bauverträgen vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 23.04.2013 zum Az. 3 U 838/12, Rnr 47, zitiert nach Juris).
Denn der Schuldner gerät nach § 286 Abs. 4 BGB nicht in Verzug, wenn und solange sich die Leistung aufgrund von Umständen verzögert, die er nicht zu vertreten hat. Solche Umstände hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin (vgl. BGH, Urteil vom 10.02.2011 zum Az. VII ZR 53/10, Rnr 15, zitiert nach Juris) aber vorgetragen.
Die Beklagte hat zunächst den klägerischen Vortrag nicht bestritten, dass das Aufmaß nicht wie vorgesehen in der 30./31. Kalenderwoche genommen werden konnte, sondern sich bis zum Ende der 34. Kalenderwoche verzögert hat, weil die Beklagte das von ihr zu stellende Gerüst erst nach dem 04.08.2009, also ab Mitte der 32. Kalenderwoche hat vollständig errichten lassen. Ob damit, wie die Klägerin behauptet, bereits eine Verzögerung von fünf bis sechs Wochen begründbar ist, erscheint allerdings zweifelhaft und wird von Klägerseite nicht hinreichend erläutert. Geht man nur von einer Verschiebung des gesamten Ablaufes um jene drei Wochen aus, um die sich das Aufmaß verzögert hat, wäre damit noch kein Schaden verbunden gewesen, weil das Gerüst – diese Angabe der Beklagten wird von der Klägerin nicht bestritten – ohnehin bis Ende November, also noch drei Wochen nach Ablauf der ursprünglich als Fertigstellungszeitpunkt vorgesehenen 45. Kalenderwoche gestanden hätte.
Die Klägerin hat aber weiter dargetan, dass die erforderlichen Spezifizierungen durch die Eigentümer, namentlich durch die Eigentümerin einer Arztpraxis, sich bis in den Dezember, also in eine Zeit lange nach dem ursprünglichen Fertigstellungszeitpunkt, verzögert haben und jene Eigentümerin Arbeiten in ihrer Praxis erst am 05.01.2010 zugelassen hat. Die Beklagte hat dies in erster Instanz pauschal in Abrede gestellt, in zweiter Instanz beschränkt sie sich auf die Äußerung der Rechtsansicht, das Verhalten der einzelnen Wohnungseigentümer sei ihr nicht zurechenbar. Das pauschale Bestreiten dieser von der Klägerin hinreichend substantiierten, in der Sphäre der Beklagten liegenden Vorgänge war bereits nicht ausreichend (vgl. Zöller/Greger, ZPO, a.a.O., § 139 Rnr 8a). Sie hätte ihrerseits dartun müssen, wie die Geschehnisse sich aus ihrer Sicht zugetragen haben sollen, insbesondere wann die Spezifizierungen angegeben worden sein sollen und wann die Arbeiten in der Praxis stattgefunden haben sollen. Dass derartiger Vortrag erforderlich wäre, ist ihr spätestens mit dem erstinstanzlichen Urteil ausdrücklich deutlich gemacht worden. Dennoch hat sie dazu auch in der Berufung nichts ausgeführt. Aus dem Berufungsvorbringen ergibt sich vielmehr, dass sie das Bestreiten, wie im Tatbestand ausgeführt, insgesamt fallengelassen hat.Das Verhalten der einzelnen Eigentümer ist der Beklagten entgegen ihrer Ansicht auch zuzurechnen. Wenn die Wohnungseigentümergemeinschaft die Erfüllung von Mitwirkungspflichten (hier die Spezifizierung der zu liefernden Fensterelemente und die Bestimmung des Einbauzeitpunktes) den einzelnen Eigentümern überlässt, hat sie diese im Sinne des § 278 S. 1 BGB in die Vertragsabwicklung eingebunden; jedenfalls handelt es sich nicht um im Verantwortungsbereich der Klägerin liegende Umstände.
Ob und inwieweit über die dadurch verursachte Verzögerung hinaus noch Verzögerungen im Verantwortungsbereich der Klägerin verbleiben und sie deshalb einen Teil des Schadens zu tragen haben könnte, kann dahinstehen. Die Zuordnung eines Teiles des Schadens zu bestimmten Arbeiten und Zeitabschnitten ist infolge der trotz entsprechenden Hinweises unterbliebenen konkreten Schilderung des Geschehensablaufes durch die Beklagte nicht möglich.
Aus demselben Grunde kann bereits dahinstehen, ob die Klägerin das verzögernde Verhalten der Eigentümer ab einem bestimmten Zeitpunkt hätte melden müssen und inwieweit die Verzögerung der Fertigstellung dadurch hätte teilweise gehindert werden können; auch insoweit wäre eine teilweise Zuordnung des Schadens in Ermangelung einer hinreichend konkreten Darlegung nicht möglich. Bei der Gewährung des Zuganges zum Ort der Werkleistung und dem Treffen der für den reibungslosen Ablauf erforderlichen Entscheidungen – wie hier der näheren Spezifikation der zu liefernden Fensterelemente – handelt es sich im Übrigen um Mitwirkungsobliegenheiten des Bestellers im Sinne der §§ 642, 643 BGB, deren Nichtbeachtung ohne weiteres Zutun des Unternehmers zum Annahmeverzug des Bestellers führen und einen Verzug des Unternehmers damit automatisch ausschließen (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 75. Aufl. 2016, § 642 Rnrn 1, 2; BGH, Urteil vom 23.01.1996 zum Az. X ZR 105/93, Rnr 16, zitiert nach Juris). Aus der Verletzung dieser Obliegenheiten durch Erfüllungsgehilfen des Bestellers lassen sich also allenfalls Rechte des Unternehmers herleiten, nicht aber eine Pflichtverletzung durch diesen mit der Begründung, er habe sie nicht genügend moniert. Nur wenn er die weitergehenden Rechte des § 643 BGB geltend machen will, ist er gehalten, zuvor eine Frist zur Nachholung der Mitwirkungshandlung zu setzen.
Die Ausführungen des Beklagtenvertreters im Schriftsatz vom 13.09.2016 ändern an dem vorstehend dargelegten Ergebnis nichts.
3.
Die Berufung der Klägerin hat im Hinblick auf den doppelt abgezogenen Preisnachlass Erfolg, nicht aber hinsichtlich der Vergütung für die Fensterbänke.
a)
Die Klageforderung ist in Höhe eines über den Ausspruch erster Instanz hinausgehenden Betrages von … Euro zuzüglich 19% Mehrwertsteuer, mithin … Euro, gerechtfertigt.
Die Klägerin hat bereits in der ersten Instanz geschildert, dass der Streithelfer der Beklagten auf dem ersten Blatt der Schlussrechnung den vereinbarten Preisnachlass in Höhe von 3% von dem durch ihn bei der Prüfung ermittelten und dort handschriftlich eingesetzten Nettobetrag abgezogen hat, obwohl dieser Betrag jenen Nachlass bereits berücksichtigte, die 3% also schon zuvor einmal abgezogen worden waren. Die Beklagte hat dies bereits in der ersten Instanz nicht bestritten. Dass der Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils diesen doppelt eingerechneten Preisnachlass als streitig behandelt, kann dahinstehen. Denn auch in der Berufung bestreitet die Beklagte diesen Vorgang nicht, der durch die nunmehr zur Akte (Bl. 293) gelangte Tabelle, aus der sich der vorausgegangene Abzug von 3% im Rahmen der Rechnungsprüfung explizit ergibt, weiter veranschaulicht wird, gegen die die Beklagte ebenfalls nichts erinnert. Das in zweiter Instanz unstreitige Vorbringen hat das Berufungsgericht aber stets ohne Bindung an erstinstanzliche Tatsachenfeststellungen im Sinne von § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO und ohne die Schranken für die Zulassung neuen Vorbringens im Sinne von §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO zu berücksichtigen (Zöller/Vollkommer, ZPO, a.a.O., § 314 Rnr 4; BGH, Urteil vom 18.11.2004 zum Az. IX ZR 229/03, Rnrn 14, 20; BGH, Beschluss vom 23.06.2008 zum Az. GSZ 1/08, Rnr 10; zitiert nach Juris). Es ergibt sich somit ohne Weiteres, dass der auf dem ersten Blatt der Schlussrechnung vom Streithelfer der Beklagten abgezogene Nachlass von … Euro zuzüglich Mehrwertsteuer, mithin … Euro, noch zur Zahlung offen steht. Die Ausführungen des Beklagtenvertreters im Schriftsatz vom 13.09.2016 ändern hieran nichts. Die Differenz zwischen dem vom Streithelfer der Beklagten in der besagten Tabelle ermittelten Nettobetrag und dem etwas niedrigeren, von ihm auf dem ersten Blatt der Schlussrechnung eingesetzten Betrag macht die Klägerin im Übrigen nicht mehr zur Zahlung geltend, wiewohl sie sie als nicht nachvollziehbar bezeichnet.
b)
Hingegen ist das Erstgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin keine zusätzliche Vergütung für die Lieferung und den Einbau der Fensterbänke verlangen kann. Dass die Klägerin neue Fensterbänke geliefert und montiert hat, steht nicht in Streit. Will der Werkunternehmer eine zusätzliche Vergütung beanspruchen, muss er zunächst darlegen und beweisen, dass die behauptete Mehrleistung nicht zu dem ohnehin geschuldeten Leistungsumfang gehört (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl. 2015, Rnr 1450; Palandt/Sprau, BGB, a.a.O., § 632 Rnr 18; BGH, Urteil vom 15.04.1999 zum Az. VII ZR 211/98, Rnr 7, zitiert nach Juris). Vorliegend konkretisiert sich diese Frage darauf, ob die pauschal pro Stück bepreiste Lieferung und Montage der Fensterelemente die dazugehörige Fensterbank bereits umfasste oder nicht.
Das Erstgericht geht insoweit von einem non liquet aus, das sich dem aufgezeigten Grundsatz entsprechend zu Lasten der Klägerseite auswirkt. Dies ist im Rahmen des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht zu beanstanden. Auch bei einem vom Erstgericht angenommenen non liquet überprüft das Berufungsgericht nur, ob die Würdigung vollständig und nicht in sich widersprüchlich ist, insbesondere Denkgesetzen oder allgemeinen Erfahrungssätzen nicht zuwiderläuft (OLG Köln, Beschluss vom 19.12.2013 zum Az. 7 U 186/13, zitiert nach Juris). Die Erstrichterin hat das non liquet vorliegend unter Beachtung dieser Grundsätze nachvollziehbar begründet.
Die Auslegung des der Auftragserteilung zugrunde liegenden Angebotes nach §§ 133, 157 BGB daraufhin, wie ein verständiger Dritter an der Stelle des Bestellers es verstehen musste (zu diesem Ausgangspunkt BGH, Beschluss vom 20.12.2010 zum Az. VII ZR 77/10, Rnr 2, zitiert nach Juris), führt nicht zu einem eindeutigen Ergebnis. In den Beschreibungen der Fensterelemente finden sich ebenso wenig Angaben zu den Fensterbänken wie in der Beschreibung der Montageleistungen. Daraus lässt sich zwar, wie die Klägerseite zu Recht anführt, nicht der Schluss ziehen, dass die Fensterbänke inbegriffen seien. Aber auch der gegenteilige Schluss ist nicht zwingend. Denn die Fensterbänke sind auch nicht als zusätzliche Leistung angeführt, wie etwa die Verkleidungen vor den Betonstützen. Die Erstrichterin hat deshalb zu Recht die dazu angebotenen Zeugen … und …, den Streithelfer der Beklagten, vernommen. Diese haben sich widersprechende Angaben dazu gemacht, wie das Angebot zu verstehen gewesen sei, wobei der Streithelfer der Beklagten seine Sichtweise näher begründet hat. Auch zu der Frage, ob ursprünglich die Weiterverwendung der alten Fensterbänke beabsichtigt gewesen sei, haben sie widersprüchliche Angaben gemacht. Die Erstrichterin hat daraus in nicht zu beanstandender Weise gefolgert, dass eine Überzeugungsbildung dahingehend, dass die Fensterbänke nicht im Angebot enthalten waren, nicht möglich sei.
4.
Der über den erstinstanzlich zugesprochenen hinaus geschuldete Betrag ist ab dem 07.08.2010 zu verzinsen. Die Parteien haben im Vertrag eine Zahlungsfrist von …. Werktagen nach Erteilung der Schlussrechnung vereinbart, die davon abweichenden, sich untereinander widersprechenden Angaben in der Schlussrechnung selbst ändern daran nichts. Die Rechnung datiert vom 29.06.2010. Dass sie nicht innerhalb der gewöhnlichen Laufzeit von drei Tagen, mithin spätestens am Freitag, dem 02.07.2010 zugegangen wäre, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Die Frist von …. Werktagen endete somit mit Ablauf des 06.08.2010, so dass mit dem 07.08.2010 gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB der Verzug einsetzte. Ein früherer Verzugsbeginn kommt nicht in Betracht. Ob und inwieweit die klägerseits vorgelegte Mahnung vom 12.05.2010 den Klagebetrag betrifft, ist nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich. Für den vom Erstgericht ausgeurteilten Betrag nimmt die Klägerseite den dort ausgeworfenen späteren Verzugseintritt auf die Schlussrechnung zum 28.08.2010 hin, dieser ist nicht Gegenstand ihres Berufungsangriffes.
5.
Die aus Verzugsgesichtspunkten gemäß §§ 280 Abs. 1, 2, 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB geschuldeten Rechtsanwaltsgebühren sind dem nunmehr insgesamt ausgeurteilten Betrag von … Euro und … Euro, zusammen … Euro anzupassen. Der Ansatz von 1,5 Gebühren in der als Anlage K 5 zur Akte gelangten Kostennote des Klägervertreters erscheint angemessen und wird von der Beklagtenseite nicht bekämpft. Gemäß der seinerzeit als Anlage 2 zu § 13 Abs. 1 RVG gültigen Tabelle ergibt sich aus einem Streitwert bis 45.000,00 Euro ein Vergütungsanspruch von 1,5 mal 974,00 Euro, mithin 1.461,00 Euro, zuzüglich der Pauschale von 20,00 Euro, also 1.481,00 Euro. Abzüglich der erstinstanzlich bereits ausgeurteilten 984,60 Euro verbleibt ein weiterer Betrag von 496,40 Euro. Dieser Betrag ist wiederum ab Rechtshängigkeit, also ab dem 19.05.2011 gemäß §§ 291, 280 Abs. 1, 2, 286 Abs. 1 S. 2, 288 Abs. 1 BGB zu verzinsen.
6.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 S. 1, 97 Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen; die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.
