OLG Celle, Az.: 14 U 42/14, Urteil vom 15.03.2017
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 19. Februar 2014 verkündete Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Hannover – 14 O 134/12 – unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels dahin abgeändert, dass die Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin 1.315,23 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 8. September 2011 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Berufung der Klägerin gegen das am 19. Februar 2014 verkündete Urteil der 14. Zivilkammer des Landgerichts Hannover – 14 O 134/12 – wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits (beide Instanzen) hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des für den jeweiligen Vollstreckungsgläubiger aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern dieser nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Die Parteien streiten über Werklohn der Klägerin für im Auftrag der Beklagten erbrachte Brückenbauwerke für den Ausbau der Bundesstraße …, wobei Streitgegenstand nur die Überführung B.-Straße/C.-Straße mit der Bezeichnung … ist. Die Klägerin macht Mehrkosten geltend, weil sie mehr Stahl eingebaut hat als auf Basis der Ausschreibung angenommen und deshalb auch einen erheblichen Mehraufwand gehabt habe. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung, der zum besseren Verständnis wie folgt zu vertiefen ist:
Im Leistungsverzeichnis heißt es unter der Position …03… zum Einbau von Betonstahl „Betonstahl entsprechend statischen und konstruktiven Erfordernissen einbauen. Bauteil = Überbau. Stahlsorte BSt 500 S.“ Als Menge sind „45,00 t“ angegeben. Tatsächlich wurden 61,24 t, später korrigiert auf 62,677 t Stahl benötigt und verbaut. Die Beklagte glich die Kosten für die Mehrmenge Stahl zu dem im Leistungsverzeichnis benannten Einheitspreis von 802,86 EUR unstreitig aus.
Die Klägerin verlangt Mehrkosten von der Beklagten vergütet wegen aufwändigerer und längerer Arbeiten durch die zusätzlich einzubringende Menge an Stahl, nämlich
– 6.766,91 EUR netto als Zulage wegen erheblicher Erschwernis beim Einbau der Bewehrung (Titel…01)
– 4.207,74 EUR netto als Zulage wegen erheblicher Erschwernis beim Einbau des Betons (Titel…02)
– 23.492,56 EUR netto als Zulage für die verlängerte Vorhaltung des Traggerüstes (Titel …03)
– 27.350,31 EUR netto als Zulage für die Schalungsarbeiten wegen erheblicher Erschwernis (Titel…04)
– 3.607,67 EUR netto für zusätzliche Hüllrohre (Titel …05)
– 824,63 EUR netto als Ausgleich für einen höheren Stahlpreis infolge der zeitlichen Verzögerung (Titel…06)
– 21.286,84 EUR netto als zusätzliche Kosten infolge der witterungsbedingten Unterbrechung der Arbeiten (Titel …07),
rechnerisch insgesamt 87.586,66 EUR netto bzw. 104.168,62 EUR brutto. Auf diese Summe beläuft sich der klägerische Zahlungsantrag.
Im Laufe des Verfahrens hat die Klägerin als Reaktion auf die Rüge der Beklagten, sie habe ihren Mehraufwand unsubstantiiert dargetan, mit der Anlage K 15 eine Neuberechnung ihrer Klageforderung durch Herrn Dipl.-Ing. R. vorgelegt, wonach ihre Mehrvergütung – wie nachstehend aufgelistet – noch höher ausfällt, ohne ihre Klage jedoch zu erweitern:
27.934,51 EUR netto plus 1.154,51 EUR netto für Titel … 01
23.492,48 EUR netto für Titel … 03
20.067,09 EUR netto für Titel …02 + 04
2.116,37 EUR netto für Titel … 05
824,63 EUR netto für Titel … 06
17.140,96 EUR netto für Titel … 07,
rechnerisch insgesamt 92.730,55 EUR netto zuzüglich 21.578,81 EUR netto für Gemeinkosten.
Die Klägerin hat erstinstanzlich vorgetragen, sie habe Leistungen erbracht, die nicht Gegenstand des Vertrages gewesen seien. Erhebliche Erschwernisse seien aufgetreten, weil sie die 1,4-fache Menge Stahl im selben Raum habe unterbringen müssen. Das sei deutlich aufwändiger gewesen (größere Engmaschigkeit, höhere Verlegegenauigkeit, Schwierigkeiten im engen Raum, kleineres Arbeitsgerät erforderlich, häufiges Verhaken, reduzierte Einbauleistung, mehrfache Wiederholungen) und habe viel länger gedauert (98 Tage) als kalkuliert. Wenngleich sie – die Klägerin – unstreitig die Statik zu der Position … 10. des Leistungsverzeichnisses habe erstellen müssen, sei für sie bei Auftragserteilung nicht erkennbar gewesen, dass sich die Stahlmenge so drastisch erhöhen würde. Zu bedenken sei nämlich, dass sie die Statik erst später erstellt habe, was der Beklagten – unstreitig – bekannt gewesen sei. Wegen der Bauzeitverzögerung habe das Traggerüst länger vorgehalten werden müssen. Ferner hätten die Schalungsarbeiten in Abhängigkeit von der längeren Dauer der Bewehrungsarbeiten länger gedauert und seien komplizierter gewesen. 361,49 m Hüllrohre à 9,98 EUR/m seien zusätzlich erforderlich geworden. Im Laufe der verlängerten Bauzeit seien die Stahlpreise um 824,63 EUR gestiegen. Wegen der verlängerten Bauzeit sei das Bauvorhaben in die Winterzeit geraten mit der Folge, dass eine witterungsbedingte Arbeitsunterbrechung notwendig geworden sei. Deswegen habe Stahl hin- und hertransportiert werden müssen, der Überbau habe mit einer Plane abgedeckt werden müssen, tägliche Kontrollen während der Stillstandzeit seien erforderlich gewesen und vor der Fortsetzung der Arbeiten hätte der Überbau gereinigt werden müssen. Ferner hätten sich die Gemeinkosten durch die verlängerte Bauzeit um 14 % erhöht.
Die Beklagte hat entgegengehalten, Nummer … 10. des Leistungsverzeichnisses stelle eine offen ausgeschriebene, funktionale Position dar. Deshalb weiche die verbaute Stahlmenge nicht von der Leistungsbeschreibung ab, sondern setze genau das um, was vereinbart worden sei. Die von der Klägerin geltend gemachten Mehraufwendungen bestreitet die Beklagte dem Grunde und der Höhe nach; sie hält die Ausführungen der Klägerin für unsubstantiiert und rügt die Kostenermittlungen als nicht nachvollziehbar, insbesondere nicht auf Basis der Urkalkulation berechnet bzw. weder ortsüblich noch angemessen. Sie wirft der Klägerin vor, ihre viel zu optimistische Kalkulation und Preisgestaltung über den Nachtrag ausgleichen zu wollen, was ein Lösen von der vertraglichen Vereinbarung darstelle. Die Berechnung des gerichtlich beauftragten Sachverständigen Dr.-Ing. V. könne keine Entscheidungsgrundlage mangels Einschlägigkeit einer Anspruchsgrundlage sein. Die Klage sei vielmehr abzuweisen.
Die 14. Zivilkammer des Landgerichts Hannover hat – in Anlehnung an die schriftlichen und mündlichen Ausführungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen V., der insgesamt 26.858,03 EUR netto (richtig wohl 26.878,03 EUR) als erstattungsfähig angesehen hat, der Klage unter Abweisung im Übrigen in Höhe von 21.208,89 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 8. September 2011 stattgegeben. Wegen der Einzelheiten wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils.
Mit ihren selbstständigen Berufungen begehren beide Parteien das Ziel, ihre erstinstanzlichen Anträge durchzusetzen.
Die Beklagte greift ausdrücklich das Urteil nur dem Grunde nach an, soweit der Klägerin ein Vergütungsanspruch zuerkannt worden ist. Sie ist der Auffassung, die Voraussetzungen des § 2 Abs. 5 VOB/B seien nicht erfüllt. Vorliegend sei kein Abweichen der erbrachten Leistung von der geschuldeten Leistung anzunehmen, weil eine teilfunktionale Ausschreibung vorgelegen habe, mit der Kalkulationsrisiken in zulässiger Weise auf den Bieter verlagert worden seien. Bei etwaigen Unklarheiten über die zu verbauende Stahlmenge hätte die Klägerin um Aufklärung bitten müssen. Die erfolgte Ausschreibung sei auch üblich, weil eine Detailplanung die möglichen Bieter zu sehr eingeschränkt hätte und eine etwaige Gegenprüfung von möglichen Nebenangeboten das Vergabeverfahren unnötig verlängern würde. Die Mehrmenge Stahl habe sie – die Beklagte – unstreitig gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B vergütet. Es liege keine „Anordnung“ der Beklagten im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B vor, sondern nur eine Abweichung von dem geschätzten Wert im Leistungsverzeichnis. Der Vordersatz von 45 t habe auf der Entwurfsplanung beruht, wie es ständige Praxis sei. Hierbei handele es sich üblicherweise um eine grobe Schätzung, was in der Branche allgemein bekannt sei. Mehrmengen von Betonstahl seien bei teilfunktionalen Ausschreibungen – auch in erheblichem Umfang (beispielsweise 21 % oder 63 %) – üblich. Die Stahlmehrmenge sei Ausfluss einer mangelhaften Statik, die die Klägerin zu erstellen gehabt habe.
Die Beklagte beantragt, das erstinstanzliche Urteil des Landgerichts Hannover vom 20.02.2014 (richtig: 19.02.2014) abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Klägerin tritt der Berufung der Beklagten mit der Argumentation entgegen, dass die falsche Mengenangabe im Leistungsverzeichnis zulasten der Beklagten gehen müsse. Diese Mengenangabe sei für sie – die Klägerin – von zentraler Bedeutung gewesen, weil eine höhere Stahlmenge einen größeren Aufwand bei den Bauarbeiten bedeute. Mangels Unklarheit habe kein Anlass für die Bitte um Aufklärung bestanden. Vielmehr habe sie sich darauf verlassen dürfen, dass die Vorgaben der Beklagten verbindlich gewesen seien. Die Position … 10. des Leistungsverzeichnisses enthalte im Übrigen keine teilfunktionale Ausschreibung. Nach ihrer eigenen Argumentation täusche die Beklagte die Bieter. Ferner sei vorliegend zu beachten, dass die Stahlmehrmengen durch die Grünprüfung und die Wirtschaftlichkeitsprüfung veranlasst worden seien.
Mit ihrer eigenen selbstständigen Berufung rügt die Klägerin eine unvollständige Beweisaufnahme seitens des Landgerichts. Dem Sachverständigen Dr.-Ing. V hätten zum Termin am 14. Januar 2014 nicht alle Unterlagen vorgelegen, insbesondere die Anlage K 16, sodass er die Beweisfragen nicht fundiert habe beantworten können. Außerdem fehle ihm die Expertise im Bereich des Brückenbaus. Das Landgericht habe die nachgelassene Stellungnahme vom 4. Februar 2014 zudem nicht hinreichend gewürdigt. Zu den einzelnen Titeln ihres Vergütungsanspruchs trägt die Klägerin wie folgt vor:
a) Bei Titel … 01 habe sie mit 9,2 h/t nicht zu optimistisch kalkuliert. Im Übrigen habe die Beklagte diese Position geprüft und nicht beanstandet. Die angesetzten Mehrstunden seien tatsächlich angefallen für den Einbau von Betonstahl. Die Ausführungen des Sachverständigen zu 20 h/t seien uniplausibel und nicht marktüblich. Das Landgericht habe seiner Entscheidung zu Unrecht die Berechnung von Herrn Dr.-Ing. V. zugrunde gelegt.
b) Bei Titel … 02 + 04 sei der Sachverständige fachlich außer Stande gewesen, sich mit dem Parteigutachten von Herrn Dipl.-Ing. R. auseinanderzusetzen. Es habe kein größerer Schlauch verwendet werden können und der Einbau von Einfüllfenstern sei nicht möglich gewesen. Mit diesem Vorbringen sei sie – die Klägerin – auch nicht präkludiert gewesen. Die Schalung habe wegen der langen Vorhaltezeit mehrfach gereinigt und nachgearbeitet werden müssen.
c) Bei Titel … 03 basierten die von Herrn Dipl.-Ing. R. ermittelten 210,28 EUR pro Tag auf der Ursprungskalkulation.
d) Bei Titel … 05 habe der Sachverständige übersehen, dass der kalkulierte Lohnanteil von 22,28 h/t sich auf die gesamte Leistung bezogen habe, ein zusätzlicher Aufwand aber nur bei der Verlegung der Spannglieder angefallen sei. Bei seiner Nachberechnung ad hoc im Termin am 14. Januar 2014 habe Herr Dr.-Ing. V. die Erklärungen des Herrn Dipl.-Ing. R. nicht genügend berücksichtigt. Die von ihr – der Klägerin – berechneten 2.116,27 EUR seien zutreffend.
e) Die Ausführungen zu Titel … 06 greift die Klägerin nicht an.
f) Bei Titel … 07 sei zu berücksichtigen, dass tägliche Baustellenkontrollen erfolgt und erforderlich gewesen seien, sodass 14.700,- EUR angemessen berücksichtigt werden müssten.
g) Ferner stünden ihr – der Klägerin – die geltend gemachten Gemeinkosten in voller Höhe zu.
Die Klägerin beantragt, (unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung) die Beklagte zu verurteilen, ihr – der Klägerin – unter Einbeziehung des vom Landgericht ausgeurteilten Betrages insgesamt 104.168,62 EUR nebst 5 %-Punkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 8. September 2011 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil der Höhe nach – soweit sie nicht mit ihrer eigenen Berufung dem Grunde nach bereits Klageabweisung insgesamt begehrt -. Eine Überprüfung des klägerischen Angebotes ihrerseits sei nach den Vergabevorschriften nur erfolgt im Sinne einer Angemessenheitsprüfung der Gesamtangebotssumme. Nach wie vor rügt die Beklagte das Vorbringen der Klägerin zu allen Positionen ihres zusätzlichen Vergütungsanspruches als unsubstantiiert und nicht nachvollziehbar. Es fehle noch immer an einem konkreten Vortrag dazu, wie sich der behauptete Mehraufwand im Einzelnen aufschlüssele.
Der Senat hat Hinweise erteilt in den mündlichen Verhandlungen am 28. Oktober 2014, am 21. Juni 2016 und am 24. Januar 2017 sowie mit Beschlüssen vom 28. Oktober 2014, vom 14. Juli 2016 und vom 31. Oktober 2016. Ferner hat der Senat Beweis erhoben gemäß Beschluss vom 19. Januar 2015 in Verbindung mit der Verfügung vom 14. April 2016 durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens nebst mündlicher Ergänzung. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. M. vom 3. Dezember 2015 und die Protokollniederschrift vom 21. Juni 2016. Darüber hinaus wird wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes Bezug genommen auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen.
II.
Die zulässige Berufung der Beklagten ist teilweise begründet. Unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels war das angefochtene Urteil wie geschehen dahin abzuändern, dass die Beklagte zur Zahlung von 1.315,23 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 8. September 2011 an die Klägerin verurteilt wird. Die weitergehende Klage war abzuweisen. Die Beklagte ist nur zur Vergütung der weiteren überschüssigen Stahlmenge von 1,437 t (62,677 t minus der bereits bezahlten 61,24 t) nebst Zinsen gemäß § 2 Nr. 3 VOB/B (2006), §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 2, 288 Abs. 1 BGB verpflichtet.
Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet und war zurückzuweisen.
Der Klägerin steht kein Mehraufwand gemäß § 2 Nr. 5 VOB (2006) zu. Die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür sind nicht erfüllt.
Zu Recht beanstandet die Beklagte das angefochtene Urteil, soweit sie zur Zahlung von mehr als 1.315,23 EUR nebst Zinsen verurteilt worden ist. Die Klägerin durfte sich nicht darauf verlassen, nur 45 t Betonstahl verbauen zu müssen (im Folgenden Ziffer 1.). Die Beklagte muss lediglich die tatsächlich verbaute Stahlmenge vergüten (im Folgenden Ziffer 2.). Die Klägerin beansprucht einen Mehraufwand ohne Rechtsgrund (im Folgenden Ziffer 3.).
1. Nach der streitgegenständlichen Vertragsgestaltung trug die Klägerin zulässigerweise das Risiko der tatsächlich zu verbauenden Betonstahlmenge.
Die Ausschreibung zu Position … 10. auf Seite 15 des Leistungsverzeichnisses ist einer vergaberechtlich zulässigen funktionalen Leistungsbeschreibung vergleichbar [vgl. OLG Celle, 14.07.2005 – 14 U 217/04- BauR 2005, 1776, dem eine nahezu wortgleiche Ausschreibung zugrunde liegt]. Auf eine Vernehmung des von der Klägerin benannten Zeugen T. zu dieser Frage kam es nicht an, weil er unstreitig nicht der Verwender des streitgegenständlichen Leistungsverzeichnisses ist, worauf der Senat die Klägerin bereits in der mündlichen Verhandlung am 21. Juni 2016 hingewiesen hat.
Eine Auslegung der zugrundeliegenden Leistungsbeschreibung gemäß §§ 133, 157 BGB ergibt keine Beanstandung an Bestimmtheit und Transparenz des Inhaltes der geforderten Leistung. Es wird vom Wortlaut her unmissverständlich klargestellt, dass vom Bieter bzw. späteren Auftragnehmer statische und konstruktive Erfordernisse für das Bauteil Überbau zu beachten sind. Bei ihrer Kalkulation waren die Bieter folglich gehalten, sich selbstständig Gedanken über die statischen und konstruktiven Grundlagen für das Bauteil Überbau, hier den Einbau von Betonstahl, zu machen. Die Klägerin wusste unstreitig, dass sie die Statik selbst erstellen musste, was sie – zu einem späteren Zeitpunkt – auch getan hat. Als Bieterin wurde ihr auf diese Weise eine eigene Architektur- oder Konstruktionskonzeption abverlangt [vgl. Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 16. Auflage (für die VOB 2006), § 9 VOB/A Rn. 115]. Dies stößt vorliegend auf keine rechtlichen Bedenken, weil es sich bei der Position … 10. um eine Leistung handelt, bei der eine technische, wirtschaftliche, gestalterische und funktionsgerechte Lösung der Bauaufgabe (Einbau von Betonstahl im Bauteil Überbau) gefunden werden musste; es handelte sich also um einen Bereich, für den funktionale Leistungsbeschreibungen zulässig sind, weil unternehmerisches Wissen und Erfahrung bei der Planung eingesetzt werden sollen [vgl. Ingenstau/Korbion, 16. Auflage, § 9 VOB/A Rn. 117]. So hat auch der Sachverständige Dipl.-Ing. M. in seinem schriftlichen Gutachten vom 3. Dezember 2015 (Anlage zur Akte) ausgeführt, teilfunktionale Ausschreibungen seien für Brückenbauvorhaben wie das streitgegenständliche Standard.
An der Einordnung der Ausschreibung als teilfunktional ändert sich nicht dadurch etwas, weil das von der Beklagten erstellte Leistungsverzeichnis neben der Bestimmung der Stahlsorte „BSt 500 S“ auch den Vordersatz „45 t“ enthält. Dies könnte zwar im Wege der Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB für eine verbindliche Mengenangabe im Sinne einer vereinbarten Geschäftsgrundlage sprechen mit der Folge, dass die Klägerin diesen Wert ihrer Kalkulation ungeprüft zugrunde legen durfte (siehe auch BGH, 30.06.2011 – VII ZR 13/10, BauR 2011, 1646). Nach dem Ergebnis der in erster und zweiter Instanz durchgeführten Beweisaufnahme durfte sich die Klägerin jedoch nicht auf die Richtigkeit des Massenvordersatzes verlassen, sondern ihr hätte sich das Erfordernis dessen deutlicher Überschreitung aufdrängen müssen. Bereits nach den schriftlichen Ausführungen des Sachverständigen Dr.-Ing. V., die die Klägerin insoweit nicht angreift, ist es üblich, Massen im Leistungsverzeichnis abzuschätzen. Das gilt erst recht, wenn eine Statik und eine Konstruktionskonzeption noch nicht vorliegen, was die Klägerin wusste. Denn die Betonmenge richtet sich nach den statischen Erfordernissen. Dann musste der Klägerin als Fachfirma für Hoch-und Industriebau klar sein, dass die Mengenangabe von 45 t seitens der Beklagten ohne zuvor erstellte Statik und Konstruktionskonzeption nur einen Richtwert vorgab. Dass es in der Branche üblich ist, bei Positionen wie der vorliegenden mit grob geschätzten Werten umzugehen, hat ferner die vom Senat durchgeführte Beweisaufnahme bestätigt. In seinem schriftlichen Gutachten vom 3. Dezember 2015 und mündlich am 21. Juni 2016 hat der Sachverständige Dipl.-Ing. M., der seit dem Jahre 1996 über eine große Erfahrung als Prüfingenieur für Brückenplanungen verfügt, ausgeführt, teilfunktionale Ausschreibungen wie die streitgegenständliche seien Standard. Hierin würden Mengen eingesetzt, die im Rahmen von Entwurfsplanungen (rudimentäre Vorstatiken, die ebenfalls Standard seien) ermittelt worden seien. Dabei handele es sich um überschlägige statische Berechnungen und Bemessungen von bauwerksrelevanten Bauteilen. Üblicherweise – aus seiner Sicht sogar immer – enthielten sie geringere Bewehrungsmengen als tatsächlich verbaut würden. Abweichungen bis zu 50 % seien möglich. Er schätze die Abweichungen auf durchschnittlich bei ca. 30 % liegend ein. Man könne also durchaus von einer groben Ermittlung bzw. Schätzung sprechen, was bei fachkundigen Bauunternehmen bekannt sei. Nach Auftragserteilung beauftrage der Bauunternehmer einen Tragwerker oder ein Konstruktionsbüro. Damit sind beide Gutachter zu einem übereinstimmenden Ergebnis gekommen. Für den Senat steht nach dem kompetenten und überzeugenden Eindruck, den der erfahrene Sachverständige Dipl.-Ing. M. vermittelt hat, die Richtigkeit dieser Erklärungen nach einer eigenen kritischen Überprüfung zweifelsfrei fest. Der Klägerin musste folglich als Fachfirma klar sein, dass der Vordersatz von 45 t nur einen gegriffenen, grob geschätzten Wert darstellte.
In diesem Zusammenhang ist überdies zu bedenken, dass die Anforderungen an Transparenz und Bestimmtheit bei einer teilfunktionalen Ausschreibung der Vermeidung von Missverständnissen bei den Bietern dienen und sichergestellt werden soll, dass miteinander vergleichbare Angebote abgegeben und bewertet werden (OLG Düsseldorf, 17.04.2014 – 2 Kart 3/13). Hierzu dürften die Angaben zur Stahlsorte und zur Menge des einzubauenden Stahls gedient haben. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Beklagte vorliegend eine gewisse Gewähr für eine verlässliche Kalkulationsgrundlage geben wollte. Denn mit der Notwendigkeit, statische und konstruktive Erfordernisse zu beachten, wofür die Klägerin eine Statik erst noch erstellen musste, ergab sich für sie zwingend, dass der Vordersatz von 45 t keine garantierte Menge darstellen sollte. Unter diesen Umständen durfte sich die Klägerin nicht darauf verlassen, dass die Mengenangabe von 45 t eine verlässliche unumstößliche Größe darstellte. Insbesondere hat sie nichts dazu vorgetragen, ob und wie sie bei der Ermittlung ihres Einheitspreises vorgegangen ist, ob und wie sie insbesondere eine überschlägige Überprüfung der einzubauenden Stahlmenge ohne Statik und ohne Konstruktionskonzeption vorgenommen hat.
Bei Zweifeln über die Bestimmtheit des Leistungsverzeichnisses hätte die Klägerin sich bei der Beklagten erkundigen müssen, was es mit der Mengenangabe von 45 t auf sich hatte. Unklarheiten des Leistungsverzeichnisses, die einer zuverlässigen Kalkulation entgegenstehen, darf der Bieter bzw. spätere Auftragnehmer nicht einfach hinnehmen, sondern muss sich daraus ergebende Zweifelsfragen vor Angebotsabgabe klären [Ingenstau/Korbion, 16. Auflage, § 2 Nr. 5 VOB/B Rn. 11]. Hierfür bestand im konkreten Fall Anlass, wenn man ohne Statik den angemessenen Einheitspreis für die Position … 10 ermitteln wollte, weil ein konkreter Vordersatz und ein Einbau „entsprechend statischen und konstruktiven Erfordernissen“ einander widersprechen. Die Stahlmenge bestimmt den Bewehrungsgrad. Ohne Erstellung einer Statik ist der erforderliche Bewehrungsgrad nicht sicher feststellbar. Das musste der Klägerin als Fachfirma bekannt gewesen sein. Dies gilt umso mehr, als nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr.-Ing. V. einige im Leistungsverzeichnis aufgeführte Positionen nicht voneinander entkoppelt betrachtet werden können, wie beispielsweise die Positionen … 01, …06 und …10 (Traggerüst, Betonbewehrung mit Schalung, Betonstahl). Jeder Bieter ermittele über die Betonmenge die Gesamtbauzeit, die für die Kalkulation der anderen Gewerke bedeutsam sei. Demzufolge war für die Klägerin klar, dass die Mengenangabe bei der Position … 10 keinen abschließenden, verlässlichen Wert darstellen konnte.
Der Senat teilt nicht die Auffassung der Klägerin, dass die grobe Schätzung des Vordersatzes und die Notwendigkeit einer deutlich erhöhten Stahlmenge im Risiko der Beklagten liegen sollen. Nach dem eindeutigen Wortlaut der Ausschreibung oblag es der Klägerin, die statischen und konstruktiven Erfordernisse zu ermitteln, wozu auch die Menge des einzubauenden Stahls gehört. Wenn ihr die Erstellung einer Statik und die Ermittlung der Konstruktionskonzeption für die Angebotserteilung zu aufwändig und teuer waren, trug sie bei nicht frühzeitiger Erstellung dieser Unterlagen das Risiko für eine ungenaue Kalkulation ganz allein selbst. Bei einer funktionalen Leistungsbeschreibung, bei der der Bieter und spätere Auftragnehmer im Rahmen der Planung tätig wird, trägt dieser auch die Verantwortung für die Planungsleistungen, sodass es zu einer Verlagerung der Risiken vom Auftraggeber auf den Auftragnehmer kommt [vgl. Ingenstau/Korbion, 16. Auflage, § 9 VOB/A Rn. 121]. In der vorliegenden Ausschreibungssituation ist nicht ersichtlich, inwiefern die Beklagte hier einen Vertrauenstatbestand für eine verbindliche Mengenangabe bei der Position … 10 des Leistungsverzeichnisses gesetzt haben könnte. Deshalb ist die Auffassung der Klägerin, die vorliegende Ausschreibung täusche die Bieter, unhaltbar.
Die Klägerin kann auch nicht mit Erfolg einwenden, die tatsächlich verbaute Betonstahlmenge sei ein Resultat der Grün- und/oder Wirtschaftlichkeitsprüfung gewesen. Wenn die Statik der Klägerin einer behördlichen Prüfung nicht Stand gehalten und Stahlmehrmengen erfordert hat, diente dies der Erlangung der Genehmigungsfähigkeit des Bauvorhabens und bedeutet, dass die Klägerin ihre Statik zunächst unzureichend erstellt hatte und folglich nachbessern musste. Demzufolge hat sich ein eigener Fehler der Klägerin bei der Statikerstellung realisiert. Dieser kann nicht der Beklagten angelastet werden. Die Klägerin durfte sich gerade nicht auf den Vordersatz 45 t verlassen, was sich ihr angesichts des Umstandes, dass sie eine eigene Statik zu erstellen hatte, regelrecht aufdrängen musste, da nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme branchenüblich nur grobe Schätzwerte ausgeschrieben werden.
2. Die tatsächlich verbaute Menge von 62,677 t ist nach der erfolgten Begutachtung in erster Instanz nicht zu beanstanden, sondern sie war erforderlich für einen üblichen Bewehrungsgrad. So hat der Sachverständige Dr.-Ing. V. ausgeführt, nach einer Überprüfung der Statik sei davon auszugehen, dass die üblichen Bewehrungsgrade angesetzt worden seien. Die von Herrn Dipl.-Ing. R. ermittelten Massen des Bewehrungsstahls, die Anordnung der Bewehrung und die gewählten Bewehrungsquerschnitte entsprächen dem Stand der Technik. Auch die Beklagte erkennt diese Menge als erforderlich an und hat sie bezogen auf die ursprünglich angegebenen 61,24 t vergütet gemäß § 2 Nr. 3 VOB/B (2006). Unstreitig ist inzwischen, dass tatsächlich erforderliche 62,677 t verbaut worden sind. Deshalb hat der Sachverständige Dr.-Ing. V. in seinem schriftlichen Gutachten vom 21. Mai 2013 einen Vergütungsanspruch der Klägerin für die überschüssige Stahlmenge von 1,438 t (62,677 t minus 61,24 t = richtig: 1,437 t) x 802,86 EUR (Einheitspreis/t) x 1,14 (Gemeinkosten) auf 1.316,14 EUR (richtig 1.315,23 EUR) berechnet. Diesen Betrag schuldet die Beklagte der Klägerin gemäß § 2 Nr. 3 VOB/B. Er ist gemäß §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 2, 288 Abs. 1 BGB mit dem gesetzlichen Zinssatz seit dem 8. September 2011 zu verzinsen.
3. Ihren Mehraufwand kann die Klägerin nicht von der Beklagten vergütet verlangen, weil aus den vorstehenden Gründen die Voraussetzungen des § 2 Nr. 5 VOB/B (2006) nicht erfüllt sind. Danach ist eine neue Preisvereinbarung nur zulässig, wenn durch Änderung des Bauentwurfs oder andere Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert werden. Damit sind solche Preisgrundlagenänderungen gemeint, die durch ein dem Auftraggeber zurechenbares Verhalten herbeigeführt werden; bloße Erschwernisse, die bei der bisher schon vorgesehenen Leistung ohne Einwirkung des Auftraggebers eintreten, fallen nicht hierunter [Ingenstau/Korbion, 16. Auflage, § 2 Nr. 5 VOB/B Rn. 11]. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn die geänderte Leistung bereits vom bestehenden vertraglichen Leistungsumfang erfasst ist [ders., a. a. O.]. Aus den oben genannten Gründen durfte sich die Klägerin nicht auf den Vordersatz 45 t bei der Position … 10 des Leistungsverzeichnisses verlassen, sondern musste sie mit einer namhaften Abweichung rechnen und war sogar gehalten, die genaue einzubauende Menge an Stahl selbst im Wege einer Statik oder Konstruktionskonzeption zu ermitteln. Wenn die Klägerin dies vor Angebotserstellung getan hätte, wäre ihr klargeworden, dass die Bewehrung so ausgeführt werden musste, wie es tatsächlich der Fall gewesen ist. Sie hätte die Größenordnung des einzubauenden Stahls ebenso überschauen können wie den dafür erforderlichen technischen und zeitlichen Aufwand. Nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr.-Ing. V., denen die Klägerin insoweit nicht entgegengetreten ist, hängt die Bauzeit von der Menge des zu verbauenden Stahls ab. Außerdem kann die Position … 10 des Leistungsverzeichnisses nach den ebenfalls unstreitigen Erläuterungen des Sachverständigen nicht isoliert betrachtet werden, weil sie mit den Positionen für das Traggerüst und die Betonbewehrung mit Schalung zusammenhängt. Massenmehrungen beim Einbau des Betonstahls beeinflussten die Betonbewehrung sowie die Vorhaltung von Schalung und Traggerüst. Nach den oben zitierten Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. M sind Abweichungen von durchschnittlich 30 % üblich. Demzufolge hätte die Klägerin bei ordnungsgemäßer Kalkulation auf der Basis einer Statik oder einer Konstruktionsplanung gewusst, dass sie nicht nur mehr Beton als 45 t einbauen musste, sondern dass dies zu einem erschwerten Einbau der Bewehrung einschließlich der dafür verwendeten Hilfsmittel sowie zu einer längeren Vorhaltung von Traggerüst und Schalung und zu einer insgesamt längeren Bauzeit geführt hätte. Der Klägerin hätte dann erkennen können, dass die Bauzeit in die Winterpause fiel mit der Folge, dass sie die hierfür erforderlichen Aufwendungen hätte abschätzen und kalkulieren müssen. Auch die Erhöhung der Gemeinkosten wäre transparent geworden und hätte in das Angebot der Klägerin einfließen müssen. Somit sind sämtliche der von der Klägerin geltend gemachten Nachtragstitel – bis auf den oben bereits zuerkannten Vergütungsanspruch gemäß § 2 Nr. 3 VOB/B in Höhe von 1.315,23 EUR – bereits dem Grunde nach unbegründet.
Die Auffassung des Landgerichts, wonach der Klägerin ein Vergütungsanspruch über § 2 Nr. 5 VOB/B hinaus gemäß § 2 Nr. 2, Nr. 3 Abs. 2 sowie Nr. 6 Abs. 1 und 2 VOB/B zustehen solle, ist unzutreffend. § 2 Nr. 2 VOB/B (2006) gewährt lediglich einen Vergütungsanspruch für tatsächlich ausgeführte Leistungen nach den vertraglichen Einheitspreisen. § 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B (2006) berechtigt zu einer Änderung der Vergütung, wenn die Mengenansätze über 10 % hinaus überschritten werden. § 2 Nr. 6 VOB/B erfasst die Vergütung für zusätzliche Leistungen, die im Vertrag nicht vorgesehen waren. All diese Vorschriften sind vorliegend schon deshalb nicht anwendbar, weit der von der Klägerin geltend gemachte Mehraufwand ausschließlich auf ihrer Fehlkalkulation beruht und gerade nicht auf – bezogen auf den Zeitpunkt der Angebotserteilung – abweichende tatsächliche Verhältnisse, die für die Klägerin nicht erkennbar gewesen waren oder dem Verantwortungsbereich der Beklagten entstammen.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 ZPO) liegen nicht vor.
