OLG München – Az.: 13 U 877/11 Bau – Urteil vom 20.12.2011
I. Die Berufung der Klägerin gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 14.12.2010 wird zurückgewiesen.
II. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten der Streithelferin.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
Beschluss: Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 27.000 € festgesetzt.
Gründe
I.
Die Klägerin erhebt aus eigenem und abgetretenem Recht Ansprüche auf Kostenvorschuss und Feststellung der Ersatzpflicht für weitergehende Schäden aus einem zwischen den Parteien geschlossenen Generalunternehmervertrag. Gemäß § 540 Abs. 2 ZPO wird anstelle eines Tatbestandes auf die tatsächlichen Feststellungen im Urteil des Landgerichts München I vom 14.12.2010 Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage wegen Verjährung abgewiesen. Nach der Abnahme vom 25.06.1998 sei die vertragliche Gewährleistungspflicht von 5 Jahren für die 2002 nicht sanierten Decken am 25.06.2003 und für die im Jahre 2002 bereits sanierten Putzflächen spätestens am 23.06.2008 abgelaufen. Die Frist sei nicht wegen arglistigen Verschweigens von Mängeln oder arglistiger Verletzung einer Offenbarungspflicht verlängert, obwohl die Beklagte das von ihr zu den Ursachen erholte Gutachten des SV H. der Klägerin erst als Anlage B 2 zum Schriftsatz vom 15.09.2010 übersandt habe. Die dort vom Sachverständigen festgestellten Ursachen der Mängel seien dem Ehemann und Prozessbevollmächtigten der Klägerin bereits zuvor aus den von der Beklagten übersandten Gutachten der Sachverständigen (im folgenden SV) G. und H. Teil 1 (K 4 und K 5) bekannt gewesen. Die Beklagte habe auch nicht arglistig durch bewusst wahrheitswidrige Erklärungen zur Mängelfreiheit der nicht sanierten Deckenbereiche getäuscht, da sie keine anderen Erkenntnisse als die Sachverständigen gehabt habe. Da die Sanierung überwacht worden sei und den Empfehlungen des SV G. entsprochen hätte, läge auch kein Organisationsverschulden vor. Auch deliktische Ansprüche oder Ansprüche aus einer Garantieerklärung bestünden nicht.
Gegen dieses der Klägerin am 28.01.2011 zugestellte Urteil hat diese am 24.02.2011 rechtzeitig Berufung eingelegt, mit der sie ihren ursprünglichen Klageanspruch weiterverfolgt.
In Ergänzung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags rügt die Klägerin Verfahrensverstöße und Verletzung der materiellen Rechts. Ihr rechtliches Gehörs sei verletzt, da sich das Erstgericht mit ihren ausführlich dargestellten rechtlichen Gesichtspunkten weder in der mündlichen Verhandlung auseinander gesetzt noch vor Entscheidung durch Hinweise der Klägerin Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag gegeben habe. Das Erstgericht habe seiner Entscheidung ohne Anhörung der Klägerin und ohne Beweisaufnahme bestimmte Kenntnisse der Klägerin zugrunde gelegt, die willkürlich und unter Verstoß gegen Logik- und Denkgesetze aus dem Mängelschreiben vom 28.08.2002 (K3) und der kurzzeitigen Anwesenheit des Ehemanns der Klägerin bei allen drei Ortsterminen abgeleitet worden seien. Zu Unrecht habe das Landgericht weiter der Übersendung der Gutachten K 4 und K 5 rechtsgeschäftlichen Erklärungscharakter abgesprochen.
Das Erstgericht habe Rechtsnormen falsch angewandt bezüglich der verneinten Arglisthaftung und der Zurückweisung weiterer Ansprüche wegen Pflichtverletzung des Nachbesserungsverhältnisses, es habe wegen der Ablehnung jeglicher deliktischen Haftung Rechtsnormen verletzt. Diese Ansprüche seien nicht verjährt, da die Klägerin erst durch den weiteren Schadensfall am 16.06.2010 positive Kenntnis bezüglich der noch vorliegenden Mängel am nichtsanierten Putz erlangt habe. Die Klägerin und ihr Ehemann hätten im Vertrauen auf die im Oktober 2002 und im Juni 2003 von der Beklagten wiederholt abgegebene Erklärung, dass es bezüglich der nicht sanierten Deckenputzbereiche keine Mängelsituation mehr gebe, davon abgesehen, ihre Ansprüche auf umfassende Sanierung klageweise durchzusetzen. Die Beklagte habe aufgrund der Untersuchungen des Sachverständigen H. konkrete Tatsachen zu den weiter bestehenden Mängelursachen des Putzes erfahren, die sie der Klägerin verheimlicht habe. Die Existenz eines zweiten Gutachtens des Sachverständigen H. habe sie geleugnet. Die Beklagte habe verschwiegen, dass der Deckenputz nur aufgrund eines Vakuum- und Saugglockeneffekts an der Betondecke hafte, der mit der Zeit unwirksam werde, so dass Deckenbereiche abbrechen und herunterstürzen könnten. Statt dessen habe die Beklagte durch das auf Anforderung der Klägerin übersandte Gutachten H. 1 versichert, dass in den nicht sanierten Deckenbereichen eine normale Putzhaftung ohne Zukunftsrisiken bestehe. Das Zurückhalten des zweiten Teiles des Gutachtens H. und die mehrfachen Versicherungen der Beklagten über die normale Putzhaftung und die nicht gegebenen Zukunftsrisiken seien arglistig, weshalb Verjährung nicht eingetreten, jedenfalls aber die Erhebung der Einrede der Verjährung nach Treu und Glauben unzulässig sei. Zumindest hafte die Beklagte für Organisationsverschulden, da sie sich die Fehler ihrer Erfüllungsgehilfen G., H., K. und H. bei Durchführung der Nachbesserung 2002 zurechnen lassen müsse.
Bis zum Verhandlungstermin vom 22.11.2011 lauteten die Anträge der Klägerin wie folgt:
I. Das Urteil des Landgerichts München I, Az. 8 O 12408/10, vom 14.12.2010 wird aufgehoben.
II. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 7000,00 € EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit 01.07.2010 zu bezahlen.
III. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von weiteren, über 7.000 € hinausgehenden Kosten, die erforderlich sind, um die Mängel am Deckenputz der Räume im Haus H.-Str. 10, … G. zu beseitigen, freizustellen, hilfsweise diese zu erstatten.
IV. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin die, über die Mängelbeseitigungskosten hinausgehenden Schäden zu ersetzen, die durch die nicht fachgerechte Herstellung des Deckenputzes der Räume im Haus H.Str. 10, … G. entstanden sind oder noch entstehen. hilfsweise: Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin die Schäden zu ersetzen, die dadurch entstanden sind oder noch entstehen, dass sie auf die Erklärungen der Beklagten vertraut hat, dass bei den übrigen, von ihr im Rahmen der Nachbesserung ab 28.08.2002 nicht behandelten Deckenputzflächen „eine normale Putzhaftung erreicht ist, Schäden nicht mehr auftreten, ein Minderwert nicht begründet ist“ sowie „für die Zukunft keine weiteren Funktionsstörungen zu erwarten sind, hinsichtlich der Dauerhaftigkeit keine Risiken gegeben sind, auch keine Restrisiken unsanierter Deckenputze bestehen“.
V. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen.
Mit Schriftsatz vom 06.12.2011 lauteten die Anträge zuletzt wie folgt:
I. Das Urteil des Landgerichts München I, Az. 8 O 12408/10, vom 14.12.2010 wird aufgehoben.
II. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 8965,32 € EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit 01.07.2010 zu bezahlen.
III. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin alle weiteren, über Klageantrag Ziffer II. hinausgehenden, materiellen und immateriellen Schäden zu ersetzen, die durch die Mängel des – von der Beklagten ab 28.08.2002 nicht sanierten – Deckenputzes im Haus H.-Straße 10, … G. gemäß den Mängelursachen im Gutachten H. Nr 874 Teil 2 vom 24.10.2002 (B 2) entstanden sind oder noch entstehen.
IV. Hilfsweise für den Fall der ganzen oder teilweisen Unbegründetheit von Antrag III:
1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von allen weiteren, über Klageantrag Ziffer II hinausgehenden Kosten freizustellen, hilfsweise diese zu erstatten, die erforderlich sind, um die Mängel des von der Beklagten ab 28.08.2002 nicht sanierten Deckenputzes im Haus H.-Str. 10, … G. gemäß den Mängelursachen im Gutachten H. Nr 874 Teil 2 vom 24.10.2002 (Anlage B 2) zu beseitigen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin alle materiellen und immateriellen Schäden zu ersetzen, die ihr entstanden sind oder noch entstehen durch Absturz von Deckenputzteilen ab 18.06.2010 im Haus H.Str. 10, … G., die gemäß den Mängelursachen im Gutachten H. Nr 874 Teil 2 vom 24.10.2002 (Anlage B 2) nicht fachgerecht und mangelfrei aufgebracht von der Beklagten ab 28.08.2002 nicht saniert wurden, sowie insoweit die Klägerin auch von Ansprüchen Dritter freizustellen.
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Minderwert zu erstatten, der durch den gemäß Gutachten des SV H. Nr 874 Teil 2 vom 24.10.2002 (Anlage B 2) mangelhaften Deckenputz im Haus H.-Str. 10, … G. besteht bzw. nach Durchführung der diesbezüglichen Mängelbeseitigungsarbeiten verbleibt.
Hilfsweise (2)
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 50.000 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszins seit Klageerhebung zu bezahlen.
V. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen.
Die Beklagte und die Streithelferin beantragen, die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen das Urteil des Landgerichts und halten die Berufung für unbegründet, da die Ansprüche der Klägerin verjährt seien. Die Beklagte weist auch im Berufungsverfahren den Vorwurf der Arglist zurück, da sie alles in ihrem Ermessen Stehende getan habe, um die im Jahr 2002 aufgetretenen Putzschäden nach den Feststellungen der eingeschalteten Gutachter zu beheben.
Mit Verfügung vom 31.03.2011 kündigte der Senat zunächst die Zurückweisung der Berufung an (Bl. 203 bis 208). Auf Grund der Stellungnahme der Klägerin wurde Verhandlungstermin anberaumt und am 19.07.2011 der Sachverständige H. gemäß dem Beweisbeschluss vom 13.05.2011 vernommen, am 22.11.2011 wurden gemäß Beweisbeschluss vom gleichen Tag die Zeugen K., H. und G. angehört. Bezüglich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die gerichtliche Niederschrift Bl. 244 – 250 d.A. und Bl. 326 – 335 d.A. Bezug genommen. Zur Ergänzung wird auf den Vortrag der Klägerin im Berufungsverfahren gemäß den Schriftsätzen vom 11.03.2011, 26.04. 2011, 02.05.2011, 25.07.2011 und 06.12.2011 Bezug genommen.
II.
Die gemäß §§ 511, 517, 519, 520 ZPO statthafte und zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Das Landgericht München I hat die Klage zu Recht als verjährt abgewiesen. Insoweit wird Bezug genommen auf die zutreffenden Ausführungen im Urteil des Landgerichts. Die von der Klägerin gegen dieses Urteil erhobenen Einwände greifen nicht durch. Im Einzelnen:
1. Verfahrensverstöße durch Gehörsverletzung und Verletzung der gerichtlichen Hinweispflicht
Verfahrensverstöße des Landgerichts kann der Senat nicht feststellen. Soweit die Klägerin rügt, das Erstgericht habe nicht nachvollziehbar und unter Verstoß gegen Logik und Denkgesetze angenommen, dass die Bauherren bereits nach dem Gutachten H. Teil 1, sowie nach den Erklärungen der Sachverständigen G. im Gutachten Anlage K 4 „zumindest davon ausgehen mussten“, dass die für die sanierten Bereiche beschriebene Mangelsituation auch für die nicht sanierten Deckenbereiche gelten, so ist dieser Einwand nicht zutreffend. Bei der Frage, welche Mängelursachen der Klägerin und ihrem Ehemann aus der Rücksprache mit Sachverständigem G. hinsichtlich der Mängelursache des am 27.08.2002 erstmals abgestürzten Deckenputzes „bekannt gewesen sein mussten“, handelt es sich um rechtliche Würdigungen, die das Landgericht aus dem Vortrag der Parteien nebst den vorgelegten Anlagen gezogen hat. Da das Landgericht seine Auffassung mit umfangreichen wörtlichen Zitaten aus den Anlagen nachvollziehbar begründet hat, ist weder ein Verstoß gegen Logik oder Denkgesetze noch Willkür festzustellen.
Auch ein Verstoß gegen die gerichtliche Aufklärungs- und Hinweispflicht liegt nicht vor. Gemäß § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO hat das Gericht dahin zu wirken, dass sich die Parteien rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, Beweismittel bezeichnen und sachdienliche Anträge stellen. Eine Hinweispflicht besteht dann, wenn eine oder beide Parteien einen entscheidungserheblichen Gesichtspunkt erkennbar übersehen haben und das Gericht hierauf seine Entscheidung stützen will (Thomas/Putzo/Reichold, ZPO,31. Aufl. § 139 Rn 18).
Im vorliegenden Fall war die Frage der Verjährung, der Arglist und der Würdigung der Gutachten K 4 und 5 sowie B 2 bereits umfangreich in den gegenseitigen Schriftsätzen der Parteien thematisiert. Ein gerichtlicher Hinweis war nicht geboten, da das Landgericht seiner Entscheidung keinen neuen Gesichtspunkt zu Grunde legte, sondern lediglich der Auffassung der Beklagten folgte.
Das Landgericht war auch nicht gehalten, die Klägerin vor einer rechtlichen Würdigung des Schreibens vom 28.08.2002 (K 3) persönlich anzuhören, um zu gewährleisten, dass die Auslegung dieses Schreibens im Sinne der Klagepartei erfolgte. Die Klägerin hat ihre eigene Auffassung zur Auslegung dieses Schreibens umfangreich durch ihren Ehemann und Prozessbevollmächtigten schriftsätzlich vorgetragen. Die dem nicht folgende Auslegung durch das Landgericht ist deshalb nicht willkürlich und verfahrensfehlerhaft. Insoweit wird auf die bereits mit Verfügung des Senats vom 31.03.2011 mitgeteilte Auffassung Bezug genommen, an der der Senat festhält. Auch wenn die Klägerin den im zweiten Gutachten H. erwähnten Ursachen für die eigene Entschließung zur Einleitung verjährungsunterbrechender Maßnahmen herausragende Bedeutung zumisst, ist die Argumentation keineswegs zwingend, da auch der Sachverständige H. bei seiner persönlichen Anhörung vor dem Senat betonte, dass er in Teil 2 des Gutachtens vom 24.10.2002 keine neuen Erkenntnisse über die Ursachen des herabgestürzten Deckenputzes erlangt und niedergelegt habe (Bl 246 d.A.). Die rechtliche Würdigung des Landgerichts, die Klägerin durch die bereits früher durch K 4 und K 5 erlangten Kenntnisse als ausreichend informiert dafür anzusehen, ob solche Maßnahmen einzuleiten seien oder nicht, ist deshalb frei von Rechtsfehlern.
Ebenso war auch die Erteilung weiterer Hinweise an die Klägerin durch den Senat nicht geboten, da der gesamte Sachverhalt in 3 Verhandlungsterminen ausführlich erörtert worden ist und die Klägerin nach der letzten Verhandlung nochmals Gelegenheit zu schriftsätzlichem Vortrag erhalten hat. Sie war sich der Verjährungsproblematik bewußt und hat die Schriftsatzfrist zur ausführlichen Darlegung aller rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkte des Verfahrens aus ihrer Sicht genutzt.
2. Rechtsverletzung durch Ablehnung der Arglisthaftung der Beklagten :
Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Klägerin keine unverjährten Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zustehen, da die normale Gewährleistungsfrist zur Geltendmachung weiterer Mängel des Deckenputzes gemäß § 13 VOB/B in Verbindung mit der vertraglichen Regelung des Generalunternehmervertrages unstreitig abgelaufen, die Klägerin aber entgegen der ihr obliegenden Darlegungs- und Beweislast (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Auflage, Rn. 2792 m.w.N.) nicht nachgewiesen hat, dass die Beklagte selbst oder durch einen Erfüllungsgehilfen arglistig Erklärungen über die Mangelfreiheit des nichtsanierten Deckenputzes vorgespiegelt (a), bzw hinsichtlich der Ursachen für das Herabstürzen des Deckenputzes im nichtsanierten Bereich selbst oder durch einen Gehilfen/Vertreter erlangte Erkenntnisse entgegen einer ihr obliegenden Offenbarungspflicht arglistig verschwiegen hat (b) oder dass ihr bezüglich der Durchführung/Überwachung der Nachbesserung eine Verletzung der Organisationspflicht anzulasten wäre, auf deren Nichteinhaltung das Abbrechen eines weiteren Deckenputzteils im Jahr 2010 kausal zurückzuführen ist (c). Da sämtliche Ansprüche verjährt waren, war das Landgericht nicht gehalten, weiteren Vortrag der Klägerin zu angeblichen Pflichtverletzungen der Beklagten zu prüfen oder insoweit Beweise zu erheben.
a) Ein arglistiges Verschweigen eines Mangels liegt vor, wenn der Unternehmer den Mangel kennt, für erheblich hält, dennoch Mangelfreiheit vorspiegelt oder den Mangel nicht mitteilt oder beseitigt, obwohl er nach Treu und Glauben, insbesondere im Hinblick auf die Bedeutung des Mangels zur Offenbarung verpflichtet wäre. Arglist setzt dabei immer Kenntnis vom Mangel voraus; bloße Nachlässigkeiten reichen nicht aus (BGH BauR 2007, 114, 115; BGH BauR 2005, 1624 und BGH BauR 2005, 550; sowie Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 2794 m.w.N.). Auch im Werkvertragsrecht trifft den Besteller/Bauherrn die Beweislast für das Vorliegen der Arglist( Palandt/Sprau, BGB 70. Aufl. § 634a Rn 27 m.w.N.).
Die Klägerin hat ihre Behauptungen – dass die Beklagte selbst (aa) oder über Zurechnung ihrer Erfüllungsgehilfen (bb) gewußt habe, dass zur Feststellung des Umfanges der Nachbesserungsarbeiten in den nicht sanierten Deckenbereichen durch SV G. keine Haftzugprüfungen nach DIN durchgeführt worden seien, dies aber in Kenntnis der Unrichtigkeit von dem Bauleiter der Beklagten in den an den SV H. weitergereichten Plänen so eingetragen worden sei, dass die Gutachten H. und G. deshalb falsch gewesen seien, in Wahrheit überhaupt keine Überprüfungen der Haftung des Deckenputzes durch einen neutralen Sachverständigen stattgefunden hätte und die von beiden Sachverständigen abgegebene Zukunftsprognose deshalb falsch gewesen und die Beklagte diese falsche Behauptung durch Weiterleitung der Gutachten in Kenntnis der Unrichtigkeit arglistig aufrechterhalten habe – nicht beweisen können.
aa) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme vor dem Senat verfügte die Beklagte über keine weiteren Erkenntnisse als das, was die Sachverständigen G. und H. als Ursachen für das Herabstürzen des Deckenputzes herausgefunden und in den Gutachten K 4, K 5 und B 2 schriftlich niedergelegt hatten.
Dies ergibt sich aus der Aussage des Zeugen H., der bei der Beklagten verantwortlich als Bauleiter für das streitgegenständliche Bauvorhaben tätig war. Nach Aussage des Zeugen H. wollte die Beklagte nach dem erstmaligen Herunterbrechen des Deckenputzes alles tun, damit die Bauherren „sicher leben“ konnten. Auch für die Beklagte war deshalb die Zukunftsprognose bezüglich des Deckenputzes wichtig. Sie war bereit, den Sachverständigen, den die Klagepartei augenscheinlich bereits hinzugezogen hatte, zu beauftragen, zu bezahlen und eine Mängelbeseitigung über die Streithelferin zu veranlassen. Nach Aussage H. wurde der Gutachter H. auf Veranlassung der Streithelferin deshalb zusätzlich mit der Ursachenermittlung beauftragt, da der SV G. bei seinem und des Streithelfers Eintreffen im klägerischen Anwesen bereits mit der Ursachenfeststellung begonnen hatte, indem er mit einem Stab die Decke zur Hohlstellenermittlung abfuhr und deshalb aus Sicht der Streithelferin als Parteigutachter der Bauherren galt. Dem Zeugen H. sind nach seiner Aussage keine Unterschiede der Untersuchungsmethoden der beiden Sachverständigen bezüglich der Prüfung der Haftfestigkeit aufgefallen. Nach seiner Aussage war für ihn allein wichtig, dass zwei Gutachter bezüglich der Ursache des Putzbrechens und der Zukunftsprognose unabhängig voneinander zum gleichen Ergebnis gekommen sind.
Nach dieser Aussage ist für die Annahme eines eigenen arglistigen Handelns der Beklagten durch Übersendung der beiden Gutachten an die Bauherren kein Raum. Soweit die Klägerin darauf abstellt, dass dem Zeugen H. bei genauem Durchlesen der Gutachten die unterschiedlichen Untersuchungsmethoden hätten auffallen können, reicht dies für die Annahme von Arglist nicht aus, da die Klägerin dann auch beweisen müßte, dass der Beklagten – in der Person des Zeugen H. – hätte bewußt sein müssen, dass die jeweiligen Untersuchungsmethoden zu unterschiedlichen Ergebnissen bezüglich der Zugfestigkeit der Decken führen konnten und er hieraus resultierende Zweifel oder Ungenauigkeiten bezüglich der Ergebnisprognose billigend in Kauf nahm (siehe dazu unten). Dies ergibt sich aus der Aussage des Zeugen jedoch gerade nicht.
Die Aussage des Zeugen H. war für den Senat sachlich und ohne jede Belastungstendenz gegenüber der Klägerin vorgetragen. Anhaltspunkte für Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Aussage haben sich nicht ergeben. Es ist nicht ersichtlich, dass der Ausgang des Rechtsstreits die Position des Zeugen bei der Beklagten beeinflußt. Hinzu kommt, dass weder für die Beklagte und schon gar nicht für den Sachverständigen eine Veranlassung bestand, durch bewußte Falschaussagen gegenüber dem Bauherren eventuelle Ausführungsfehler des Subunternehmers der Beklagten zu verschweigen, da diese sich in jedem Fall an ihrem Vertragspartner zu damals nicht verjährter Zeit hätte schadlos halten können und Teil 2 des Gutachtens H. gerade zeigt, dass die Beklagte auch in dieser Richtung Informationen einholte.
Ein anderes Beweismittel hat die Klägerin nicht angeboten.
bb) Auch über die Zurechnung etwaiger Kenntnisse der von ihr bei der Prüfung des Umfangs der Mangelbeseitigung eingesetzten Hilfspersonen gem. §§ 278, 166 BGB (Palandt/Sprau , BGB 70. Aufl. § 634 a Rn 20 m.w.N.) ergeben sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme keine Anhaltspunkte für arglistiges Verhalten der Beklagten. Nach Aussage des Zeugen K. hat er zwar auf Veranlassung des Zeugen G. in dem als Anlage K 10 vorgelegten – später an den SV H. weitergereichten Plan an verschiedenen Stellen angebliche Haftzugprüfungen eingetragen, obwohl vom Zeugen G. lediglich Abstemmversuche und Bohrungen zur Prüfung der Haftfestigkeit durchgeführt worden waren. Ihm selbst seien weder der Begriff noch eine bestimmte DIN- normierte Vorgehensweise bei der Prüfung der Deckenputzhaftung bekannt gewesen. Den Begriff habe ihm der SV G. vor Ort diktiert. Er sei bei der Weitergabe der Pläne nicht zugegen gewesen, könne sich hieran jedenfalls nicht erinnern.
Aus dieser Aussage ergibt sich gerade nicht, dass der Zeuge K. die Eintragung von Abstemmversuchen als Haftzugprüfungen in Kenntnis der Unrichtigkeit dieser Bezeichnung vorgenommen und dabei eine täuschende Weitergabe billigend in Kauf genommen hätte. Dem Zeugen war die Unterschiedlichkeit der Verfahren nicht bewußt. Nach seiner Aussage ging er davon aus, dass die Eintragungen zur Schadensaufnahme gedient hätten. Anhaltspunkte für Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeugenaussage haben sich für den Senat nicht ergeben.
Nach der Aussage des sachverständigen Zeugen G. hat er die Putzhaftung durch Anbohren und Abstemmen geprüft, gleichwohl dem Zeugen K. zur Eintragung in den Grundrissplan als Prüfmethode nicht Haftprüfung, sondern Haftzugprüfung diktiert, obwohl ihm als Sachverständigen für Putz- und Wärmedämmverbundsysteme klar gewesen sei, dass er keine Haftzugprüfung nach DIN durchgeführt habe. Er habe es für ausreichend gehalten, in seinem Gutachten die von ihm gewählte Methode darzustellen und keine Veranlassung zur Richtigstellung des Begriffes im Grundrissplan gesehen, da ja alle Beteiligten gewußt hätten, was gemacht wurde.
Aus dieser Aussage ergibt sich zwar eine Ungenauigkeit der Arbeitsweise des SV G. (siehe dazu unten), aber kein arglistiges, der Beklagten zurechenbares Verhalten des sachverständigen Zeugen, da dieser unstreitig nicht wußte und auch nicht wissen mußte, dass der Grundrissplan K 10 ohne sein Gutachten an einen anderen Sachverständigen weitergereicht würde, der dann unter Bezug auf angeblich von ihm (wie tatsächlich nicht) durchgeführte DIN- Haftzugprüfungen von eigenen Untersuchungen absehen würde.
b) Das Landgericht hat zu Recht eine arglistige Täuschung durch Verletzung von Offenbarungspflichten seitens der Beklagten abgelehnt. Seine Auslegung des Gutachtens H. 2 dahingehend, dass dieses über die Ursachen der Putzablösung im Vergleich zu den Gutachten des SV G.(K 4) und H. 1 (K 5) keine neuen zusätzlichen Erkenntnisse enthalte und deshalb der Klägerin durch die unstreitige Nichtübersendung keine wesentlichen Umstände vorenthalten worden seien, läßt Rechtsfehler nicht erkennen. Soweit die Klägerin bereits erstinstanzlich und in der Berufungsbegründung nochmals darauf abgestellt hat, erst in dem zweiten – ihr vorenthaltenen Teil – seien die Tatsachen über die Ursachen der Ablösung enthalten, nämlich, dass eine nicht herstellerkonforme Haftbrücke verwendet worden sei und während des Aufbringens nach einem Klimaprotokoll tatsächlich Bauteiltemperaturen unter 5 ° C geherrscht hätten, die Stahlbetondecken noch gefroren waren, dass es deshalb zu Funktionsstörungen der Haftbrücke gekommen war, da keine Verklebereaktion stattgefunden habe (SS vom 11.03.11, Bl 188 GA) trifft diese Behauptung nicht zu. Das Landgericht hat zu Recht darauf abgestellt, dass die Klägerin durch ihr eigenes Schreiben vom 28.08.2002 (Anlage K 3) sämtliche wesentlichen Informationen über die Ursachen der Ablösung wiedergegeben habe, wie sie auch aus den der Klägerin übersandten Gutachten G. (Anlage K4) und H. 1 ( K 5 ) hervorgingen. Auf die zutreffenden Ausführungen unter 3 b aa) der Entscheidungsgründe wird insoweit Bezug genommen. Aufgrund der sich überall gleich auswirkenden Umstände lag es nahe, dass diese Ursachen nicht lediglich in den 2002 gelösten Flächen vorhanden waren, sondern im ganzen Haus.
aa) Dem steht nicht die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.05.2011 VII ZR 24/08 (zit. nach juris) entgegen. Zwar ist der Vortrag der Beklagten nicht zutreffend, dass der BGH in der genannten Entscheidung Aufklärungspflichten des Unternehmers über Mängel in der Ausführung oder über Umstände, die den Eintritt des vertraglichen Erfolges vereiteln könnten, lediglich bis zur Abnahme aufgestellt hat. Wie die Beklagte selbst zitiert, hat der Bundesgerichtshof eine solche Verpflichtung selbst nach Abnahme grundsätzlich bejaht. Voraussetzung für eine schuldhafte Verletzung/Unterlassung einer derartigen Aufklärungspflicht ist es, dass der aufklärungspflichtige Unternehmer wusste oder zumindest hinreichende Anhaltspunkte dafür hatte, dass solche Umstände eintreten könnten.
Diesen von ihr zu erbringenden Nachweis hat die Klägerin jedoch nicht führen können. Weder der Zeuge H., noch der Zeuge K. hatten nach ihren Aussagen Erkenntnisse darüber, dass nach der Prüfung des – von den Klägerin bzw. ihrem Prozessbevollmächtigten ausgesuchten – Gutachters G. weitere Hohlstellen in den nichtsanierten Deckenbereichen verblieben waren. Der Zeuge H. äußerte vielmehr sein eigenes Bestreben, etwaige Gefährdungen für die Bewohner umfassend auszuschließen. Ein arglistiges Verschweigen einer fortbestehenden Gefährdungssituation durch die Beklagte ist nach Würdigung der Zeugenaussagen H. und K. trotz des nicht übersandten Gutachtens H. 2 nicht anzunehmen. Erneut wird darauf hingewiesen, daß hierfür auch gar keine Motivlage bestanden hätte.
Der SV H. verneinte bei seiner Befragung durch den Senat, dass er in seinem zweiten Gutachten andere als die in Teil 1 enthaltenen Feststellungen über Ursachen der Putzablösung getroffen hätte.
bb) Richtig ist freilich der Vorwurf der Klägerin, dass der SV H. nur in dem an sie ausgehändigten Gutachten 1 eine Zukunftsprognose angestellt hat, wonach sich die festgestellten Mängel der Haftbrücke (zu geringer Quarzanteil, zu wässriges Auftragen, Auftragen bei zu geringen Temperaturen und zu hoher Luftfeuchtigkeit bzw. Bauteilfeuchtigkeit) nach der Nachbesserung nicht mehr auswirken würden, wobei er aufgrund des ihm ausgehändigten Grundrissplanes K 10 in gutem Glauben, dass der ihm bekannte Sachverständige G. die dort vermerkten DIN Haftzugprüfungen tatsächlich durchgeführt, deshalb von eigenen Untersuchungen der Haftzugfestigkeit mit Ausnahme des Ankleidezimmers abgesehen hat. Entgegen dem Vortrag der Klägerin hat der Sachverständige H. die fehlende eigene Prüfung jedoch in beiden Gutachten offengelegt. Dies war deshalb auch der Klägerin nach Übersendung von K 5 bekannt.
Von einer Kenntnis des SV H. darüber, dass die Beurteilungsgrundlage für die weitere Anhaftung des nichtsanierten Deckenputzes zweifelhaft sein könnte, ist nicht auszugehen. Nach seiner Aussage war er aufgrund der ihm beim Ortstermin übergebenen Pläne über angebliche Haftzugprüfungen des Sachverständigen G. im Glauben, diese seien nach DIN und nicht lediglich durch Abstemmversuche durchgeführt worden. Dass es an einer ausreichenden gesicherten Beurteilungsgrundlage für Erklärungen hinsichtlich des Anhaftens des Deckenputzes in den nicht sanierten Bereichen tatsächlich fehlte, sei ihm nicht bewußt gewesen. Es habe für ihn aber auch keine Veranlassung bestanden, an der Fachkundigkeit der vom Kollegen als Haftzugprüfungen in K 10 vermerkten Untersuchungen zu zweifeln. Das schriftliche Gutachten des Sachverständigen G.(K 4) lag dem Sachverständigen H. nach seiner Darstellung nicht vor. Er selbst habe erst aus den Gerichtsakten entnommen, dass die in seinen Plänen vermerkten Haftzugprüfungen lediglich durch Abstemmversuche, aber nicht durch Anbringung von Prüfzylindern vorgenommen worden seien. Er hätte bei Kenntnis dieses Umstandes den nicht sanierten Putz nicht ohne eigene Untersuchungen als risikolos bezeichnet.
Der Senat hat keine Veranlassung, diesen Äußerungen des Sachverständigen keinen Glauben zu schenken. Die von der Rechtsprechung zu Erklärungen ins Blaue entwickelten Grundsätze, wonach Arglist auch dann vorliegt, wenn dem Erklärenden , was ihm auch bewusst ist, jegliche zur sachgemäßen Erklärung erforderliche Kenntnis fehlt und er gleichwohl diesen Umstand dem anderen Teil verschweigt (OLG Hamm, BauR 2008, 1468, 1470 m.w.N., auch BGH NJW 2001, 2326, OLG München BauR 1998, 129 und Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 2792) greifen hier deshalb nicht ein.
cc) Ähnliches gilt für den sachverständigen Zeugen G. Der Beklagten zuzurechnende Arglist des Sachverständigen durch Verschweigen offenbarungspflichtiger Umstände läge nur dann vor, wenn er Kenntnisse über fortbestehende Hohlstellen in den nichtsanierten Deckenbereichen, oder Kenntnisse über Mängel des von ihm angewandten Prüfverfahrens gehabt und diese absichtlich verschwiegen hätte. Hierzu reicht das nicht richtig gestellte Wort über die Haftzugprüfung im Grundrissplan K 10 nicht aus. Nach seiner Aussage war der Zeuge G. überzeugt, ein den Regeln der Technik entsprechendes Verfahren zur Prüfung und Auffindung der hohlen Stellen im Putz anzuwenden. Nach seiner Aussage gab es erst 2005 vorgeschriebene Grenzwerte nach DIN für Haftzugprüfungen, so dass die von ihm angewandte und auch im Gutachten dargestellte Prüfmethode in Verbindung mit seiner Erfahrung nicht entgegen den Regeln der Technik war. Arglistige, der Beklagten über § 166 BGB zuzurechnende Kenntnisse des Sachverständigen konnten nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht festgestellt werden.
dd) Entgegen der Auffassung der Klägerin wurde der Sachverständige H. gemäß dem Hinweis- und Beweisbeschluss vom 13.05.2011 (Bl. 234 – 237 d.A.) als Sachverständiger und nicht als Zeuge gehört, da der Senat sich mit Hilfe des Sachverständigen über die Wahrscheinlichkeit weiterer Schäden durch das Antrocknungsverhalten des Deckenputzes sachkundig machte. An Beweisantritte der Klägerin war er hierbei nicht gebunden (Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 31. Aufl. Vorb. § 402 Rn 3). Der SV H. ist allgemein bestellt und beeidigt und berief sich vor der Vernehmung auf seinen geleisteten Eid. Der Umstand, dass der Sachverständige zuvor ein Privatgutachten für die Beklagte erstattet hat, schloss es nicht aus, dass ihn der Senat als gerichtlichen Sachverständigen anhörte, da sein im Auftrag der Beklagten erstattetes Gutachten nicht wie ein gerichtliches Sachverständigengutachten verwertet wurde. Es war deshalb weder die Aktenzuleitung zur Vorbereitung des Sachverständigen, noch die unterlassene Zeugenbelehrung verfahrensfehlerhaft. Die Bestimmungen über den Zeugenbeweis waren nicht anwendbar (Thomas/Putzo/Reichold, a.a.O § 414 Rn 1).
c) Das Landgericht hat auch ein Organisationsverschulden der Beklagten jedenfalls im Ergebnis nicht rechtsfehlerhaft abgelehnt. Organisationsverschulden ist ein dem arglistigen Verschweigen gleichgestelltes Verhalten, bei dem ein Unternehmer ein Werk arbeitsteilig herstellen lässt, seine Organisationspflicht bei Herstellung und Abnahme des Bauwerks verletzt hat und infolge dieser Verletzung ein Mangel nicht erkannt wurde, der bei richtiger Organisation entdeckt worden wäre (BGHZ 117,318; BGH BauR 2005,550; BGH NJW 2008,145 und 2009,582). Mit dieser Begründung hat das Oberlandesgericht Düsseldorf in der Entscheidung vom 17.05.2011 NJW 2011,2817ff eine Verletzung der Organisationspflicht des Bauträgers mit der Folge verlängerter Mängelhaftung angenommen, der die Nachbesserung seines Subunternehmers nach Herabfallen eines Deckenputzes nicht wenigstens stichprobenartig kontrolliert und keine Bauleitung eingesetzt hatte. Die dortige Entscheidung betraf die erstmalige Herstellung der Deckenflächen, nicht eine Kontrolle der Nachbesserungsarbeiten. Hinsichtlich der erstmaligen Herstellung hat bereits das Landgericht zu Recht darauf abgestellt, dass die Herstellung unter regelmäßiger Kontrolle des Zeugen H. als Bauleiter stand. Insoweit kann der Beklagten kein Vorwurf eines Organisationsverschuldens gemacht werden, der eine Ausdehnung der Verjährungsfrist bis zu dem weiteren Schadensfall im Frühjahr 2010 rechtfertigen würde.
Soweit die Klägerin in der Berufung darauf abstellt, dass zur Erfüllung der ab 28.08.2002 von der Beklagten anerkannten Nachbesserungsverpflichtung kein Bauleiter eingesetzt, sondern lediglich der Zeuge K. als Polier abgeordnet worden sei, mithin von der Beklagten keine Kontrollen der ordnungsgemäßen Durchführung der Nachbesserung vorgenommen worden sei, so ergibt sich hieraus nicht, dass dann ein weiterer Abbruch nach 8 Jahren im nichtsanierten Bereich vermieden worden wäre. Die von der Beklagten zusätzlich übernommene Gewährleistung betraf ausweislich der Formulierung zu der als Anlage B 5 vorgelegten Vereinbarung lediglich die sanierten Putzflächen. Ein Mangel der sanierten Putzfläche wird von der Klägerin aber nicht vorgetragen. Der zweite Abbruch betraf das Kinderzimmer, in welchem im Jahre 2002 keine Sanierung durchgeführt wurde. Zwar traf die Beklagte nach dem ersten Abbruch im Rahmen der Gewährleistung durchaus die Verpflichtung, für eine vollständige Nachbesserung der als mangelhaft angesehenen Deckenverputzung zu sorgen. Dem kam die Beklagte überobligationsmäßig nach, indem sie sogar den vom Bauherrn bestimmten Gutachter akzeptierte, dessen anfallende Kosten bezahlte und – jedenfalls wurde nichts anderes vorgetragen – die Nachbesserung entsprechend den Feststellungen des Gutachters G. durchführte und von einem ihrer Vorarbeiter überwachen ließ. Damit hat die Beklagte alles getan, was von ihr im Rahmen der Organisation einer Überprüfung des Umfangs der erforderlichen Nachbesserung zu veranlassen war.
Die Beklagte muß sich die im Zuge der Beweisaufnahme vor dem Senat festgestellten Nachlässigkeiten des Sachverständigen G. bei den Eintragungen im Grundrißplan K 10 nicht als Organisationsverschulden gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Zwar beauftragte sie diesen Sachverständigen zur Ermittlung des Umfangs der erforderlichen Mängelbeseitigung am Deckenputz, weswegen der SV G. formal Erfüllungsgehilfe der Beklagten war (Palandt/Sprau BGB 70. Aufl. § 634 a Rn 20). Insoweit muß aber berücksichtigt werden, dass dessen Beauftragung kulanzhalber erfolgte, da es nach der Abnahme Sache des Bestellers ist, Art und Umfang eines Mangels am Werk nachzuweisen. Nach der Aussage des Zeugen H. war der Sachverständige bei seinem Eintreffen am 28.08.2002 bereits vor Ort und – nach Rücksprache mit dem ebenfalls anwesenden Prozessbevollmächtigten der Klägerin – dabei, die Decken zu untersuchen. Dies ist nicht anders zu verstehen, als dass der Sachverständige auf Veranlassung der Klägerin hinzugezogen wurde. Dann widerspricht es aber dem Gebot von Treu und Glauben, dass die Beklagte für die Nachlässigkeiten eines Sachverständigen, den sie nicht selbst gewählt, sondern auf Veranlassung der Klägerin kulanzhalber akzeptiert hat, haften soll. Hierin kann der Senat ein der Arglisthaftung gleichzustellendes Organisationsverschulden der Beklagten nicht erkennen. Dies gilt sowohl für den nachlässig verwendeten Begriff der Haftzugprüfung in K 10 als auch für den unterlassenen Hinweis auf die erforderliche regelmäßige Nachkontrolle. Im Übrigen fehlt es an der weiteren Voraussetzung eines Organisationsverschuldens, dass nämlich bei Einhaltung der richtigen Organisation der Mangel vermieden worden wäre. Die Beklagte hätte dann erkennen müssen, dass der Begriff in den Grundrissplänen von der im Gutachten G. dargestellten Prüfmethode abwich, hätte hierauf den Sachverständigen H. hinweisen müssen, der dann möglicherweise eigene Haftzugprüfungen jedoch mit unbekanntem Ausgang durchgeführt hätte. Nach Auffassung des Senats ist dies unter den hier gegebenen Umständen eine überspannte Anforderung an die Organisationspflicht des Bauträgers, die auch nach der BGH- Rechtsprechung nicht verlangt ist. Grund der Organisationsverschuldenshaftung ist auch bei der arbeitsteiligen Erfüllung eine Kenntnis vom Mangel (siehe BGH vom 30.11.2004 zu § 638 BGB a.F. in NJW 2005,893), nicht jegliche fahrlässige Nachlässigkeit. Auch die Klägerin behauptet nicht, dass der SV G. Kenntnis von einer fortbestehenden unzureichenden Putzhaftung in den nichtsanierten Deckenbereichen hatte und diese arglistig nicht weitergab.
Nachdem das Landgericht zu Recht von Verjährung ausgegangen ist, kam es auf die -teilweise neu formulierten – Feststellungen zu Pflichtverletzungen der Beklagten, Kausalität und Höhe des geltend gemachten Schadens, ebenso auf die Frage der Zulässigkeit der erstmals mit Schriftsatz vom 06.12.2011 im Berufungsverfahren geltend gemachten Erhöhung des Klagebetrags des Leistungsantrags nicht mehr an.
3. Ansprüche aus sonstigen vertraglichen oder deliktischen Anspruchsgrundlagen wurden vom Landgericht ebenfalls ohne Rechtsfehler zurückgewiesen.
a) Eine eigenständige Garantieerklärung durch auszugsweises Verlesen der gutachtlichen Feststellungen G. und H. und Übersendung dieser Gutachten bezüglich der nicht sanierten Putzflächen lag nicht vor, da die Beklagte die geforderte schriftliche Garantiezusage bezüglich sämtlicher Deckenflächen gerade nicht abgegeben hat, sondern gemäß der Anlage K 6/B5 die Verlängerung der Gewährleistung lediglich für die nachgebesserten Flächen übernommen hat. Im Lichte dieser Erklärung konnte die Klägerin gerade nicht davon ausgehen, dass sich ein rechtsgeschäftlicher Bindungswille der Beklagten auch auf eine selbständige Garantieübernahme hinsichtlich des nicht sanierten Deckenputzes erstrecken würde. Auch wenn der Ehemann der Klägerin rechtsgeschäftlich bindende Erklärungen gefordert haben sollte, so wurden diese allein auch durch die bloße Übersendung der Gutachten K 4 und K 5 nicht abgegeben. Bloß tatsächliche Handlungen, wie die Zusendung zweier Gutachten auf Anforderung, haben keinen rechtsgeschäftlich bindenden Erklärungsinhalt. Dies konnten auch die – zumal rechtlich gebildete – Klägerin und ihr Ehemann nicht in dieser Weise verstanden haben.
b) Zu Recht hat das Landgericht schließlich Ansprüche wegen deliktischer Eigentumsverletzung abgelehnt. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 319 StGB war nicht einschlägig, da die Klägerin mit Antrag I der Klage (II der Berufung) Ansprüche auf Ersatzvornahmekosten, nicht aber Schadensersatz wegen Verletzung oder Gefährdung von Leben und Gesundheit verfolgte. Nach einhelliger Meinung sind Ansprüche aus § 823 Abs. 1 BGB gegen einen Unternehmer oder Architekten wegen mangelhafter Bauwerkserrichtung nicht gegeben (BGHZ 39,366; BGH BauR 1986,211;BGH NJW 1990,908; BGH BauR 1992,388 und Werner/Pastor, Der Bauprozess, 13. Aufl. Rn 2350 ). Vermögensschäden an Bauwerken als Schadensersatzansprüche sind über die vertraglichen Gewährleistungsregeln abzuwickeln. Zwar liegt nach der Rechtsprechung des BGH eine Eigentumsverletzung unter dem Gesichtspunkt des sogenannten weiterfressenden Mangels vor, wenn durch die mangelhafte Sache auf weitere Sachen des Bestellers eingewirkt wird, die nicht in das auszuführende Werk einbezogen waren und damit nicht nur das Nutzungs- und Äquivalenzinteresse des Bestellers, sondern auch sein Integritätsinteresse verletzt ist (BGH BauR 73, 381, 77, 277, 85, 102 und Werner/Pastor, 13. Auflage, a.a.O., Rn. 2350 m.w.N.). Ansprüche aus § 823 Abs. 1 scheiden jedoch aus, wenn mit ihnen ausschließlich wie hier Kosten für die Mängelbeseitigung geltend gemacht werden sollen (BGH BauR 2005, 705, 708). Soweit der deliktische Anspruch darauf gestützt wird, die mangelhafte Haftbrücke stelle einen weiterfressenden Mangel bezüglich des mangelfreien Deckenputzmaterials dar, betrifft dies lediglich das vertragliche Äquivalenzinteresse.
Da von einem wahrheitswidrigen Verschweigen vertragswesentlicher Umstände durch die Beklagte nicht auszugehen ist, war diese nach Treu und Glauben nicht gehindert, die Einrede der Verjährung auch zu erheben.
4. Wegen der neuformulierten Feststellungsanträge gem. Ziffer III und IV des Schriftsatzes vom 06.12.2011 bedarf es keines Wiedereintritts in die mündliche Verhandlung.
a) Die Feststellungsanträge der Klägerin sieht der Senat als zulässig an, soweit die Klägerin die Feststellung der Ersatzpflicht weiterer Schäden begehrt, die ihr durch die Mängel des von der Beklagten seit 28.08.2002 nicht sanierten Deckenputzes gemäß Gutachten H. Teil 2 noch entstehen. Nachdem alle Decken des Anwesens H. -Straße 10 von der Streithelferin mit derselben Haftbrücke behandelt wurden, die Klägerin vorgetragen hat, dass es an den 2002 für unbedenklich und mangelfrei befundenen Deckenteilen weitere Hohlstellenbildungen gegeben habe, hat sie weitere konkrete Mängel bezeichnet und ein zu klärendes Rechtsverhältnis dargelegt. Sie hat auch die Möglichkeit künftigen Schadenseintritts ( ausreichend siehe BGH NJW-RR 2007,601; BGH NJW 2001,3414 und 143;) durch weitere Deckenabbrüche in den 2002 nicht sanierten Deckenbereichen und damit das gem. § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse – gestützt auf weitere Prüfungen des sachverständigen Zeugen G. gemäß der Anlage K 10 – dargelegt( BGH VII ZR 187/08 vom 25.02.2010 zit. nach juris). Unzulässig ist eine Feststellungsklage, soweit der Kläger auch auf einfachere Weise – durch Erhebung einer Leistungsklage – sein Rechtsschutzziel erreichen kann. Soweit hier die Klägerin also – wie in Antrag Ziffer III und IV 2. Feststellung der Ersatzpflicht für bereits entstandene Schäden begehrt, ist die Feststellungsklage unzulässig, da die Klägerin insoweit auch Leistungsklage erheben könnte (Zöller/Greger ZPO 27. Aufl. § 256 Rn 7a).
b) Die Feststellungsanträge in Ziffer III und Hilfsantrag in Ziffer IV 1 sind jedoch unbegründet, da eventuelle Ansprüche auf Mangelbeseitigung auch in den weiteren Räumen des klägerischen Anwesens aus den oben ausgeführten Gründen verjährt sind. Der Klägerin stehen wegen Ablaufs der Verjährungsfrist weder weitergehende Schadensersatzansprüche noch Freistellungsansprüche bezüglich künftiger für die Sanierung des Deckenputzes anfallender Kosten zu. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen.
c) Letzteres gilt allerdings nicht für den erstmals im Schriftsatz vom 06.12.2011 unter IV 2. gestellten Hilfsantrag auf Feststellung der Ersatzpflicht für alle künftig durch weiteren Absturz von Deckenputzteilen ab 18.06.2010 im klägerischen Anwesen noch entstehenden materiellen und immateriellen Schäden, die aus den im Gutachten H. Teil 2 festgestellten Mängelursachen bezüglich der ab 28.08.2002 nicht sanierten Deckenputzteilen herrühren. Damit macht die Klägerin ein Integritätsinteresse an weiteren Rechtsgütern geltend, die durch abstürzende Deckenputzteile betroffen sein könnten und die der 10 oder 30 jährigen Verjährung gem. § 199 Abs. 2 und 3 BGB unterliegen.
Der Antrag ist jedoch gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zurückzuweisen. Die Beklagte hat sowohl weitere Hohlstellen in den 2002 nicht sanierten Deckenbereichen als auch die Kausalität der in den Gutachten G. und H. festgestellten Mängel der Haftbrücke für den Schaden im Frühsommer 2010 bestritten (zuletzt Schriftsatz vom 06.12.2011, Seite 5 ff). Entgegen der Auffassung der Klägerin ist somit mitnichten unstreitig, daß das neuerliche Abbrechen des Deckenputzes am 16.06.2010, d.h. 12 Jahre nach der Aufbringung kausal auf die in den Sachverständigengutachten G. und H. beschriebene mangelhaft zusammengesetzte und unter ungünstigen Witterungsbedingungen aufgebrachte Haftbrücke zurückzuführen ist. Auch der sachverständigen Zeugen G. hat auf Befragung des Senats im Termin vom 22.11.2011 mehrere Ursachen für den erneuten Abbruch der Decke für möglich gehalten, letztlich eine Klärbarkeit der Ursache verneint ( Seite 8 des Protokolls vom 22.11.11 Bl. 333 d.A.). Desungeachtet erfolgt die Antragstellung der Klägerin im Sinne von § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zu spät: Bereits in erster Instanz wurde vorgetragen , dass die heute in den nicht sanierten Deckenbereichen feststellbaren Hohlstellen bereits im August 2002 vorhanden waren (Klageschrift Seite 10). Jedoch war das Rechtsschutzziel der Klägerin in erster Instanz allein auf Ersatz der von der Beklagten verweigerten Nachbesserung des Deckenputzes im Rahmen der vertraglichen Gewährleistungshaftung gerichtet und hatte nicht die neue Zielrichtung des Hilfsantrags IV 2 (Seite 24 Klageschrift, Klageantrag 2: weitere Kosten als Vorschuß für die Ersatzvornahme zur Mängelbeseitigung, mangels Bezifferungsmöglichkeit in Form der Feststellung geltend gemacht). Diese Ansprüche waren jedoch verjährt (s.o.).
Das Landgericht war nicht gehalten, die Klägerin im Rahmen des § 139 ZPO auf ein aussichtsreiches, aber bisher noch nicht beantragtes Klageziel hinzuweisen. Der erst jetzt gestellte Antrag ist auch nicht sachdienlich im Sinne von § 533 ZPO, weil eine weitere Beweisaufnahme über die von der Klägerin behaupteten in den nichtsanierten Deckenbereichen festgestellten Hohlstellen erforderlich wäre, die von der Beklagten bestritten sind. Desweiteren müßte die Klägerin beweisen, inwieweit diese Hohlstellen noch kausal auf die im Jahre 1998 aufgebrachte Haftbrücke zurückzuführen sind, desweiteren ob die jetzt vorhandenen Hohlstellen bereits im Jahre 2002 mit geeigneten Prüfverfahren hätten festgestellt werden können und müssen. Nur wenn all diese Fragen im Sinne der Klägerin zu beantworten wären, wäre insoweit die Feststellungsklage begründet. Aus denselben Gründen ist der ebenfalls unter IV 3 erstmals geltend gemachte Anspruch auf Wertminderung zurückzuweisen. Dasselbe gilt für den bezifferten Anspruch auf Zahlung von 50.000 €.
5. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 101 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Ziff. 10, 711 ZPO.
6. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO lagen nicht vor, da es sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung handelt und auch nicht etwa von dem von der Klägerin genannten – allerdings nicht vergleichbaren Asbestfall vom 10.02.2011 (NJW 2011, 282) abgewichen wird. In diesem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall war nicht zweifelhaft, dass die Beklagte als Verkäuferin einer Immobilie gewusst hatte, dass in der Fassade Asbestzement verwendet wurde und daß sie diesen Umstand der Käuferseite selbst nicht offenbart hatte. Der BGH beschäftigte sich in der genannten Entscheidung mit dem Problem, ob grundsätzlich auch in diesen Fällen der Geschädigte die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen sämtlicher Umstände hat, die den Arglisttatbestand ausfüllen, oder ob bei unterbliebener Offenbarung dem Käufer die Grundsätze der sekundären Darlegungslast zugute kommen und er insoweit lediglich die von der Gegenseite substantiiert vorzutragende Aufklärung auszuräumen habe. Im hier vorliegenden Fall war der Beklagten allerdings weder das Bestehen weiterer Hohlstellen in den nichtsanierten Bereichen, noch die Feinheiten der anzuwendenden Prüfverfahren bekannt. Eine Vergleichbarkeit zu der Entscheidung des BGH vom 12.11.2010 besteht somit nicht.
