LG Flensburg – Az.: 4 O 134/14 – Urteil vom 03.03.2016
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
Die Parteien streiten über auf die Kläger übergegangenen Ansprüche ihrer Versicherungsnehmerin aus einem Gesamtschuldnerausgleich wegen Baumängeln.
Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft französischen Rechts, welche mit ihrer deutschen Niederlassung ein Spezialversicherungsunternehmen für Architekten und Ingenieure betreibt. Versicherungsnehmerin der Klägerin ist die „P.-S. GmbH“ (vormals firmierend als „Architekturbüro W. GmbH“) …, … Hattstedt, vertreten durch die Geschäftsführer H. W. . Die Versicherungsnehmerin der Klägerin ist durch Architektenvertrag vom 14.10. bzw. 21.10.2004 mit den Bauherren B. und Dr. K.-J. M. aus Rinteln verbunden. Dieser Vertrag hatte den Neubau eines Reetdachhaus auf dem Grundstück … in Sankt Peter-Ording zum Inhalt. Zum vereinbarten Leistungsumfang gehörten die Grundleistungen der Leistungsphase 5 (15 von 25 %), Leistungsphase 6 (7 von 10 %), Leistungsphase 7 (3 von 4 %), Leistungsphase 8 (vollständig) sowie Leistungsphase 9 (vollständig). Die Versicherungsnehmerin der Klägerin war mithin teilweise mit Planungsleistung und insbesondere mit der Bauüberwachung beauftragt. Der Beklagte war im Rahmen dieses Bauvorhabens durch die Bauherren mit Bauvertrag vom 21./24.07.2004 mit Erd-, Beton-, und Maurerarbeiten beauftragt worden. Grundlage war dabei das im Bauvertrag genommene Auftragsleistungsverzeichnis, welches die ursprünglich für die Bauherrn tätigen Architekten der H. und B. Architekten GmbH erstellt hatten. Für den Inhalt dieses Auftragsleistungsverzeichnis wird auf die Anlage K2 Bezug genommen. Als Vertragsbestandteil wurde die „VOB“ vereinbart.
Der Beklagte führte seine Arbeiten im Jahre 2004 und 2005 teilweise aus und legte den Bauherren am 29.03.2005 eine Schlussrechnung über eine Bruttobausumme in Höhe von 82.581,61 € vor. Seitens der Bauherren wurden jedoch erhebliche Mängel an den Leistung des Beklagten gerügt, für welche später auch die Versicherungsnehmerin der Klägerin mitverantwortlich gemacht wurde. Die Leistungen des Beklagten wurden seitens der Bauherren nicht abgenommen. Die Leistung wurden auch nicht fertig gestellt. In den Jahren 2004/2005 machten die Bauherrn Werkmängelansprüche und – rechte sowohl gegenüber dem Beklagten, als auch der Versicherungsnehmerin der Klägerin geltend. Mit anwaltlichen Schreiben vom 10.06.2005 rügten die Bauherren umfassend unter Verweigerung der Abnahme eine Liste der von ihnen 15 zwischenzeitlich festgestellten wesentlichen Baumängeln. Die Bauherren beantragten wegen der gerügten Mängel mit Antrag vom 15.08.2005 die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens, welches vor dem Landgericht Flensburg zum Aktenzeichen 2 OH 20/05 durchgeführt wurde und am 22.06.2007 endete. In diesem Verfahren erstellte der gerichtlich bestellte Sachverständige N. C. am 04.03.2006 ein schriftliches Gutachten, welches er am 12.10.2006 schriftlich ergänzte und in der Sitzung vom 03.05.2007 erläuterte. An den selbständigen Beweisverfahren waren die Versicherungsnehmerin der Klägerin und der Beklagte als Antragsgegner beteiligt.
Der Beklagte verklagte die Bauherren vor dem Landgericht Flensburg zum Aktenzeichen 2 O 382/06 auf Zahlung von restlichen Werklohn. Diese Klage wurde mit am 08.01.2008 verkündeten Urteil mit der Begründung abgewiesen, dass die Bauherren keine Abnahme erklärt hätten und die Leistung des Beklagten wegen der erheblichen Menge nicht abnahmereif gewesen sei. Die Berufung gegen dieses Urteil wurde durch das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht mit Urteil vom 10.07.2008 zum Aktenzeichen 5 U 18/08 zurückgewiesen. Die Bauherrin nahm darauf hin Die Versicherungsnehmerin der Klägerin mit Klagschrift vom 07.10.2010 wegen Planungs- und Überwachungsfehlern vor dem Landgericht Flensburg zum Aktenzeichen 4 O 314/10 auf Kostenvorschuss und Schadensersatz in Anspruch. Für den genauen Inhalt der Klageschrift vom 07.10.2010 – insbesondere der dort angekündigten Anträge und genannten Mängel – wird auf die Anlage K6 Bezug genommen. In diesem Verfahren wurde der Versicherungsnehmerin u.a. Planungsmängel vorgeworfen, welche sich in den Leistung des Beklagten realisiert haben sollten. Zum anderen wurden diese wegen fehlender Bauüberwachung in Anspruch genommen, wobei insofern auch ein Bezug zu den Arbeiten des Beklagten bestand. Dem Beklagten wurde seitens der Versicherungsnehmerin der Klägerin am 29.11.2010 gerichtlich der Streit verkündet. Die Streitverkündung wurde dem Beklagten am 11.12.2010 zugestellt. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 26.06.2013 schlossen die Versicherungsnehmerin der Klägerin mit der Bauherrin einen Vergleich der Gestalt ab, dass sie sich zum Ausgleich der insgesamt in dem dortigen Verfahren streitgegenständlichen Schadenspositionen zur Zahlung eines Betrages in Höhe von 90.000 € bei Kostenaufhebung verpflichtete.
Die Klägerin behauptet, dass die Leistung des Beklagten mit diversen Ausführungsmängel behaftet seien. Dabei würde es sich im Einzelnen um die folgenden Mängel handeln: Hinsichtlich der Fassade bzw. dem Kalksandstein-Verblendmauerwerk würden an allen Seiten des Bauwerks Verfärbungen, Aufrauhungen sowie Kantenabplatzer der Kalksandsteinverblender bestehen. Die Verfügungen an allen Seiten des Gebäudes seien entgegen den vertraglichen Vereinbarungen nicht in der Farbe „extraweiß“ ausgeführt worden, sondern würden eine dunkle Verfärbung aufweisen. In der Kalksandsteinfassade würde an allen Seiten des Gebäudes Dehnungsfugen fehlen. Die Kalksandsteinfassade würde zudem an der Eingangsseite des Gebäudes Setzrisse aufweisen. Im weiteren würden unter den Sohlbänken der Fenster und im oberen Bereich der Fassade Lüftungsschlitze fehlen und die Anzahl von Lüftungs- und Entwässerungsöffnungen im unteren Fassadenbereich seien zu gering. Im Bereich der Bögen über den Fenstern, Türen und Fenstertüren seien die Kalksandsteinverblendsteine nicht nach Maßgabe der Herstellervorschriften ausreichend befestigt worden. An der Vorderseite des Gebäudes sei im Mauerwerk der Eingangstürausschnitt zu schmal hergestellt worden, da er entgegen der Planung nicht mit 1,425 m, sondern mit 1,385 m ausgeführt worden sei. Die Öffnung des Halbrundfensters in der Spitze des Friesengiebels an der Vorderseite des Gebäudes sei zu klein. Dies ergebe sich aus dem Vergleich der westlichen Planungsansicht des Gebäudes mit der Maßangabe 72 cm Breite und 47,5 cm Abstand zum darunterliegenden Fenster mit der tatsächlichen Ausführung, die eine Breite von 56 cm und ein Abstand zum darunterliegenden Fenster von 66,3 cm habe. Zudem würde die Höhe der Brüstung der Giebelfenster bzw. ihr Abstand zur Eingangstür an der Vorderseite des Gebäudes nicht der Planung und den Vorgaben der Bauherren entsprechen, da der Abstand entgegen der Planung nicht 50 cm und 70 cm, sondern 69 und 114 cm betragen würde. Im weiteren verfüge die Türöffnung des Hauswirtschaftsraums an der Stirnseite des Gebäudes entgegen der Planung über keinen Rundbogen. Der Drempel an der Stirnseite des Gebäudes weise gegenüber der Planung eine falsche Höhe auf. Die Höhe der Fensterbrüstungen an der Stirnseite des Gebäudes würden der Planung und dem Wunsch des Bauherrn widersprechen. Die Fenster seien deutlich niedriger eingebaut als in der Planung vorgesehen. Über den Fenstern an der Stirnseite des Gebäudes seien entgegen der Planung vier statt zwei Reihen von Ziersteinen vermauert worden. Hierdurch habe sich der Abstand von der Unterkante der Reetdachkante zum Fenster verändert. Darüber hinaus sei der Bogen aus Zierstein über den Fenstern entgegen der Planung ausgeführt worden. Im Hausinneren würde das Widerlager der Betonplatten im Obergeschoss entgegen der Planung eine falsche Neigung aufweisen. Der Luftspalt des zweischalig ausgeführt Mauerwerks im Hausinneren sei im oberen Bereich nicht verschlossen und würde in die Schlafräume und die Bäder des Gebäudes entlüften. Der Luftspalt sei im oberen Bereich zu schmal ausgeführt worden. Die Mindestdurchgangshöhe der Treppe im Hausinneren würde unterschritten werden. Zudem würde diese eine ungleichmäßige Trittbreite und eine ungleichmäßige Stufenhöhe aufweisen. In der Wand zwischen Küche und Essbereich sei eine durchgehende Stoßfuge ausgeführt, so dass das Mauerwerk in diesem Bereich nicht im Verbund ausgeführt worden sei, wobei die Haltbarkeit des Mauerwerks beeinträchtigt werden würde. Im Bereich des Flures vor der Küche sei das Innenmauerwerk aus Abfallsteinen unsauber und sichtbar hergestellt worden. Die Bögen der Stürze der Korbbögen würden andere Radien als geplant aufweisen. Die Filigrandecke würde Unebenheiten aufweisen. Der Mängelbeseitigungsaufwand zur Beseitigung dieser behaupteten Mängel würde sich auf netto 50.695,80 € belaufen. Wegen der Einzelheiten der einzelnen Kostenpositionen wird auf die Tabelle auf Seite 7 der Klagschrift vom 18.03.2014 Bezug genommen.
Die Klägerin behauptet weiter, dass sie den Vergleichsbetrag am 30.07.2013 und die festgesetzten Kosten am 13.08.2013 an die Bauherren gezahlt habe.
Die Klägerin ist der Ansicht, dass der Beklagte in Verhältnis hinsichtlich der Ausführungsfehler mit einer Quote von mindestens 75 % zu haften und deshalb Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 38.021,85 € zu erstatten habe.
Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 18.03.2014 Klage erhoben. Die Klage, die am 19.03.2014 bei dem Landgericht Flensburg eingegangen ist, wurde dem Beklagten am 31.03.2014 zugestellt.
Die Klägerin beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 38.021,85 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Der Beklagte bestreitet die von der Klägerin geltend gemachten Mängelposition dem Grunde und der Höhe nach. Der Beklagte behauptet, dass die Verfügung des Gebäudes an allen Seiten mit der Farbe „extraweiß“ ausgeführt worden sei. Der Eingangstürausschnitt sei nach Vorgabe des damaligen Architekten der Bauherren, des Zeugen G. H., in Abstimmung mit dem Bauherren hergestellt worden. Ebenso sei die Öffnung des Halbrundfensters in der Spitze des Friesengiebels, die Höhe der Brüstung der Giebelfenster bzw. des Abstandes zur Eingangstür sowie die Türöffnung des Hauswirtschaftsraums nach Vorgaben des Architekten in Abstimmung mit den Bauherren ausgeführt worden. Auch die Höhe des Drempels, die Höhe der Fensterbrüstungen sowie die Positionierung der Fenster, die über den Fenstern hergestellten vier Reihen von Ziersteinen sowie der Bogen aus Ziersteinen über den Fenstern sei nach Vorgaben des Architekten in Abstimmung mit dem Bauherrn festgelegt worden. Der Luftspalt des zweischalig Mauerwerks würde nicht in die Schlafräume und die Bäder des Gebäudes entlüften. Der Luftspalt sei auch nicht zu schmal ausgeführt worden. Auch sei die Wand zwischen Küche und Essbereich fachgerecht hergestellt worden, nämlich durch Herstellung des Verbundes mit Stahlankern. Eine Ausführung als Verbundmauerwerk sei nicht erforderlich. Der Beklagte habe keine Abfallsteine vermauert. Die Bögenstürze der Korbbögen seien nach Vorgaben der Architekt W. in Abstimmung mit den Bauherren hergestellt worden. Die Bauherren hätten insoweit bauseits einen sprechendes Holzgerüst über die Firma T. herstellen lassen, nach welchem die Bögen hergestellt worden sein. Zudem seien die von der Klägerseite behaupteten Mängelbeseitigungskosten weder erforderlich, noch hinsichtlich Material- und Lohnpositionen ortsüblich bzw. angemessen.
Der Beklagte ist der Ansicht, dass die Ansprüche der Klägerin gegen den Beklagten bereits verjährt seien. Unabhängig davon sei der Haftungsanteil der Versicherungsnehmerin der Klägerin mit mindestens 50 % anzusetzen. Es lägen insoweit schwerwiegende Planungs- und Überwachungsfehler vor. Dem abgeschlossenen Vergleich käme jedenfalls im Verhältnis zum Beklagten keine Interventionswirkung zu.
Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 16.02.2015 die Einrede der Verjährung erhoben. Das Gericht hat die Akten des Landgerichts Flensburg mit den Aktenzeichen 2 OH 20/05 sowie 4 O 314/10 beigezogen und Beweis erhoben durch Einholung einer ergänzenden mündlichen Stellungnahme des Sachverständigen C. sowie durch Vernehmung der Zeugen H., W. und Dr. M. . Für den Inhalt der Zeugenvernehmung und der ergänzenden mündlichen Erläuterung des Sachverständigen wird auf das Protokoll von der Sitzung des Landgericht Flensburg vom 27.04.2016 Bezug genommen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Klage ist unbegründet.
I.
Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen durchsetzbaren Anspruch auf Zahlung von 38.021,85 €.
1. Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen durchsetzbaren Anspruch auf Zahlung von 38.021,85 € aus einem Gesamtschuldnerausgleich. Weder aus eigenem Recht, noch aus übergegangenen Recht. Die zu berücksichtigenden „Gesamtschuldner“ sind dabei vorliegend nicht die Klägerin und der Beklagte, sondern vielmehr der Beklagte und die Versicherungsnehmerin der Klägerin – der „P.-S. GmbH“ -, da die Klägerin insofern den Anspruch nach § 426 Abs. 1 bzw. 2 BGB aus nach § 86 Abs. 1 VVG übergegangenen Recht geltend macht. Eine originäre Gesamtschuldnerschaft zwischen der Klägerin und dem Beklagten besteht nicht. Grundsätzlich kommt eine Gesamtschuldnerschaft zwischen Architekt und ausführenden (Bau-)Unternehmen in Betracht. Zwar sind diese keine Gesamtschuldner für die Errichtung des Bauwerks, wohl aber hinsichtlich der von ihnen gemeinsam oder wechselseitig zu verantwortenden Baumängeln (vgl. Grüneberg, in; Palandt, 73. Auflage 2014, § 421 Rn. 6). Letztlich kann aber dahinstehen bleiben, ob eine entsprechende Gesamtschuldnerschaft zwischen dem Beklagten und der Versicherungsnehmerin der Klägerin besteht, da auch bei angenommener Gesamtschuld sowohl ein etwaiger Anspruch nach § 426 Abs. 1 BGB, als auch ein etwaiger Anspruch aus § 426 Abs. 2 BGB der durch eine Zahlung der Klägerin von der Versicherungsnehmerin der Klägerin auf die Klägerin übergegangen sein könnte, verjährt ist. Deshalb kann auch dahin stehen bleiben, ob die Klägerin tatsächlich die Vergleichssumme und die Gerichtskosten gezahlt hat und dadurch die entsprechenden Ansprüche von der Versicherungsnehmerin auf die Klägerin nach § 86 Abs. 1 VVG übergegangen sind. Aus dem selben Grund kann ebenfalls dahin stehen bleiben, ob die behaupten Mängel an den Werken des Beklagten überhaupt Vorlagen. Denn selbst, wenn diese Voraussetzungen wie behauptet vorlagen, wären die entsprechenden Ansprüche verjährt.
a. Der auf Zahlung gerichtete Ausgleichsanspruch des § 426 Abs. 1 BGB unterliegt nicht den besonderen Voraussetzungen des Mängelhaftungsrechts und wird auch grundsätzlich nicht dadurch beschränkt, dass der Anspruch des Gläubigers gegen den anderen Gesamtschuldner ggf. verjährt ist (Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2014, 6. Teil, Rn. 93). Er unterliegt als eigenständiger Anspruch der regelmäßigen Verjährung gemäß §§ 195,199 BGB (vgl. Gehrlein, in: Bamberger/Roth, BeckOK BGB, Stand: 01.02.2016, § 426 Rn. 3a). Die Regelverjährung beginnt nach § 199 Abs. 1 BGB mit Schluss des Jahres, in dem der fragliche Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von dem Umständen, die den Anspruch begründen sowie der Person des Schuldners Kenntnis erlangt bzw. ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Ein Anspruch ist im diesen Sinne entstanden, wenn er geltend gemacht und notfalls im Wege der Klage durchgesetzt werden kann. Regelmäßig ist dies der Zeitpunkt der Fälligkeit. Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass die Möglichkeit einer Feststellungsklage insofern genügt (vgl. Grothe, in: MüKo BGB, 7. Aufl. 2015, § 199 Rn. 4). Im Hinblick auf die Verjährung ist der Ausgleichsanspruch unabhängig von seiner Ausprägung als Mitwirkungs-, Befreiungs- oder Zahlungsanspruch mit der Begründung der Gesamtschuld entstanden (Gehrlein, in: Bamberger/Roth, BeckOK BGB, Stand: 01.02.2016, § 426 Rn. 3a m.w.N.). Auf die Befriedigung des Gläubigers kommt es für die Entstehung der Gesamtschuld als Voraussetzung für einen Anspruch nach § 426 Abs. 1 BGB nicht an. Die Gesamtschuld entsteht sobald die Schadensersatzansprüche gegen dann Gesamtschuldner entstehen. Dies war bei unterstelltem Vorliegen der Mängel und dem hier mangels entsprechenden gegenteiligen Vortrages in einem solchen Fall zu vermutenden Verschulden des Beklagten – nachdem die Bauherren gegenüber dem Beklagten und der Versicherungsnehmern diverse Mängel gerügt hatten, eine Beseitigung der Mängel nicht vorgenommen wurde und in Folge das selbstständige Beweisverfahren durchgeführt wurde – jedenfalls im Jahre 2005 der Fall. Die Voraussetzung für den Beginn der Verjährung, dass der Gläubiger von dem Umständen, die den Anspruch begründen sowie der Person des Schuldners Kenntnis erlangt bzw. ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste lagen bei der Versicherungsnehmerin der Klägerin – auf die es, wie dargelegt, auch insoweit ankommt – dann spätestens mit Abschluss des selbstständigen Beweisverfahren am 22.07.2007 vor. Mit der Entstehung der Ansprüche waren diese nach § 271 BGB fällig. Die Verjährung dieses Anspruches begann damit jedenfalls mit Ablauf des Jahres 2007. Dementsprechend wäre Verjährung grundsätzlich mit Ablauf des 31.12.2010 eintreten. Durch die von der Versicherungsnehmerin der Klägerin gegenüber dem Beklagten ausgesprochene Streitverkündung per 29.11.2010 im Verfahren vor dem Landgericht Flensburg zu dem Aktenzeichen 4 O 314/10, die dem Beklagten am 11.12.2010 zugestellt wurde, wurde die Verjährung zwar gemäß § 204 Nr. 6 BGB ab diesem Zeitpunkt gehemmt. Diese Hemmung endete aber gemäß § 204 Abs. 2 BGB 6 Monate nach Abschluss des Verfahrens durch des Vergleichs am 26.06.2013. Auch unter Berücksichtigung dieser 6monatigen Frist, die am 26.12.2013 endete, sowie der 20 Tage „restliche“ Verjährungsfrist, konnte die Klagschrift vom 18.03.2014, die am 19.03.2014 bei Gericht eingegangen und am 31.03.2014 dem Beklagten zugestellt wurde, eine Verjährung nicht mehr erneut hemmen, da der entsprechende Anspruch bereits vor dem Datum der Klagschrift verjährt ist. Andere Umstände, die eine weitere Hemmung oder gar Unterbrechung der Verjährung begründen könnten, sind nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich. Diese Verjährung muss sich auch die Klägerin gegenüber gelten lassen, da sie diese Forderung aus übergegangenen Recht gegenüber dem Beklagten geltend macht.
b. Der Anspruch nach § 426 Abs. 2 BGB stellt einen Anspruch aus übergegangenem Recht dar, sodass sich die Verjährung nach diesem Recht richtet. Der Schuldner kann nach §§ 412 i.V.m. 404 BGB dem Erwerber der Forderung die selben Einreden entgegenhalten, wie dem ursprünglichen Forderungsinhaber. Dies bedeutet, dass sich der Schuldner auch gegenüber dem neuen Schuldner im Rahmen des Anspruches nach § 426 Abs. 2 BGB auf Verjährung berufen kann, wenn die ursprüngliche, auf den neuen Gläubiger durch Leistung als Gesamtschuldner übergegangene Forderung verjährt ist. Insofern richtet sich die Verjährung des Anspruches nach § 426 Abs. 2 BGB nach der Verjährung des ursprünglichen Anspruches.
Hier ist der ursprüngliche Anspruch verjährt, so dass auch der Anspruch nach § 426 Abs. 2 BGB verjährt ist. Dabei kann dahin stehen bleiben, ob zwischen den Bauherren und dem Beklagten ein BGB-Bauvertrag geschlossen wurde oder die Einbeziehung der VOB/B – was angesichts dessen, dass der schriftliche Bauvertrag schon nicht konkret auf die VOB/B, sondern nur auf eine „VOB“ Bezug nimmt und nicht ersichtlich ist, dass die VOB/B bei Vertragsschluss den Bauherrn als Privatpersonen Vorgelegen hat bzw. bekannt gewesen ist, zweifelhaft ist – erfolgt ist, da die hier maßgeblichen Ansprüche der Bauherren jedenfalls verjährt sind.
aa) Bei Zugrundelegung der Nichtanwendbarkeit der VOB/B richten sich die hier maßgeblichen bzw. möglichen Ansprüche nach den Regelungen des BGB. Vorliegend richtet sich die Verjährung der zugrunde liegenden Forderung aber auch dann nicht nach § 634a BGB. § 634a BGB regelt die Verjährung für Mängelrechte u.a. an Bauwerken. Diese verjähren nach § 634a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB 5 Jahre nach Abnahme. Nach dem unstreitigen Vortrag der Parteien ist weder eine ausdrückliche, noch eine konkludente Abnahme erfolgt. Dem Wortlaut und der gesetzessystematischen Stellung der Norm ist zu entnehmen, dass diese Regelung sich ausdrücklich auf Mängelansprüche im Sinne des § 634 BGB bezieht. Eine gesetzliche Regelung für die Frage, ob auch vor der Abnahme Mängelrechte gemäß § 634 BGB geltend gemacht werden können, besteht jedenfalls für nach dem 31.12.2001 abgeschlossene Bauverträgen nicht (vgl. Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2014, 6. Teil, Rn. 2). Seit dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz stehen dem Bauherrn vor der Abnahme grundsätzlich keine Mängelrechte zu. Bis zur Abnahme hat der Besteller einen Anspruch auf Verschaffung des versprochenen mangelfreien Werks gerichteten Erfüllungsanspruch. Seine Rechte – auch hinsichtlich der Leistungsstörung – richten sich insoweit grundsätzlich nach den allgemeinen Vorschriften. Nach der Abnahme ist der Bauherr allerdings auf die Mängelrechte beschränkt. Die Abnahme stellt insofern eine deutliche Zäsur dar (Sprau, in: Palandt, 73. Aufl. 2014, Vorb v § 633 Rn. 6 f.). Eine dem § 634 Abs. 1 BGB a.F. vergleichbare Reglung, aus der ein Bestehen von Mängelrechte vor der Abnahme abgeleitete werden könnte, ist nicht gegeben. Der Gesetzgeber hat in § 632a Abs. 1, S. 2 und 3 i.V.m. § 641 Abs. 3 BGB allein das Recht geregelt, Abschlagszahlungen wegen unwesentlicher Mängel in Höhe des in der Regel doppelten der Mängelbeseitigungskosten zu verweigern. Zeigen sich bereits vor der Abnahme Mängel, hat der Auftraggeber konzeptionell grundsätzlich nur die sich aus den Regeln des allgemeinen Schuldrechts ergebende Rechte wegen Schlechterfüllung oder verspäteter Erfüllung. Er kann danach unter bestimmten Voraussetzungen u.a. Schadensersatz nach §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB geltend machen (Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2014, 6. Teil, Rn. 2, 5). Auf die Frage, ob Mängelrechte auch ohne Abnahme dann in Betracht kommen, wenn die Abnahme ernsthaft und endgültig verweigert wird oder ein Abrechnungsverhältnis entsteht, wobei dann allerdings auch die 5jährige-Verjährungsfrist spätestens mit dieser Abnahmeverweigerung beginnen würde (vgl. hier zu: Kniffka, ibr-online-Kommentar, Bauvertragsrecht, Stand 28.07.2015, § 634a BGB Rn. 40 ff.), kommt es hier nicht an. Eine solche ernsthafte und endgültige Abnahmeverweigerung durch die Bauherren gegenüber dem Beklagten bzw. die Einleitung eines Abrechnungsverhältnisses gegenüber dem Beklagten oder eine Unmöglichkeit der Mangelbeseitigung durch den Beklagten ist nicht hinreichend substantiiert vorgetragen. Dies gilt umso mehr, als dass die Bauherren gegenüber dem Beklagen selbst nach dem Vortrag der Parteien keine Zahlungen aufgrund der vorgetragenen Mängel verlangt haben. Die vor der Abnahme entstehenden Ansprüche stellen gerade keine Mängelansprüche, sondern Erfüllungsansprüche dar und verjähren demnach nach überzeugender Ansicht in der Regelfrist, da die Sonderregel des § 634a Abs. 2 BGB für diese Ansprüche gerade nicht gilt (so auch: Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2014, 4. Teil, Rn. 24). Es wird diesbezüglich zwar auch vertreten, dass auch vor der Abnahme des Werkes sich zwar die Schadensersatzansprüche nach §§ 280 ff. BGB richten würden, gleichwohl aber eine Verjährung entsprechend § 634a BGB erst 5 Jahre nach Abnahme eintreten würde; vor der Abnahme die Verjährungsfrist also gar nicht erst beginnen würde (so Müller, Verjährung von Ansprüchen wegen Mängeln beim Werkvertrag ohne Abnahme, NZBau 2015, 337, 340). Diese Ansicht teilt das Gericht jedoch nicht, da es für diese keine hinreichenden Rückhalt im Gesetz gibt. Seit dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz unterscheidet das Gesetz deutlich zwischen den Rechten des Auftraggebers in der Erfüllungsphase – also vor der Abnahme – und der Nacherfüllungsphase – also nach der Abnahme – (vgl. hier zu: Kniffka, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2014, 6. Teil, Rn. 2). Auch für die Schadensersatzansprüche im Rahmen der Erfüllungsphase, die letztlich aus einer Verletzung der Erfüllungspflicht resultieren, muss hinsichtlich der Verjährung gelten, was für den Erfüllungsanspruch selbst gilt. Dies betrifft insoweit jedenfalls den Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung. Insofern wandelt sich der an sich noch bestehende Erfüllungsanspruch in einen Schadensersatzanspruch an. Dann ist aber nicht erkennbar, warum für den „umgewandelten“ Anspruch eine andere Verjährungsfrist, als für den Erfüllungsanspruch selbst gelten sollte.
Bei dem hier maßgeblichen Anspruch der Bauherren gegen den Beklagten, der ggf. durch die behauptete Leistung der Klägerin auf die Gesamtschuld letztlich auf sie übergegangen sein könnte, handelt es sich nach dem Vorstehenden um einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung in Form der Erfüllung nach §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB. Dieser verjährt – wie dargelegt – nach den allgemeinen Regeln. Wie bereits unter I.1.a. ausgeführt sind die Schadensersatzansprüche der Bauherren gegen den Beklagten und den Versicherungsnehmer der Klägerin bei unterstelltem Vorliegen der behaupteten Mängel jedenfalls im Jahr 2005 entstanden. Dies gilt insoweit auch an dieser Stelle. Angesichts der vorgetragenen Mängelrügen lag bei den Bauherrn auch bereits im Jahr 2005 die hinreichende Kenntnis von der Person der Schuldner sowie der anspruchsbegründende Umstände vor. Dementsprechend wäre Verjährung grundsätzlich mit Ablauf des 31.12.2008 eintreten. Durch das von den Bauherren gegenüber dem Beklagten und der Versicherungsnehmerin der Klägerin angestrengte selbstständigen Beweisverfahren wurde die Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 2 BGB ab Zustellung des Antrages bis 6 Monate nach Abschluss des Verfahrens gehemmt. Die Verjährungsfrist begann vorliegend spätestens 6 Monate nach Ende des selbstständigen Beweisverfahrens, also spätestens am 22.12.2007. Durch die von der Versicherungsnehmerin der Klägerin gegenüber dem Beklagten am 11.12.2010 zugestellte Streitverkündung vom 29.11.2010 wurde die Verjährung zwar gemäß § 204 Nr. 6 BGB erneut gehemmt. Diese Hemmung endete aber- wie bereits dargelegt – am 26.12.2013. Auch unter Berücksichtigung der Hemmungen und der nach Ablauf der letzten Hemmung maximal noch bestehenden 11 Tage „restliche“ Verjährungsfrist, konnte die Klage vom 18.03.2014 die Verjährung nicht mehr erneut hemmen, da der entsprechende Anspruch bereits vor dem Datum der Klagschrift verjährt ist. Die zwischenzeitlich von dem Beklagten gegen die Bauherren erhobene Klage auf Zahlung von restlichen Werklohn hatte hinsichtlich des hier relevanten Anspruchs der Bauherren, der auf die Versicherungsnehmerin der Klägerin und letztlich die Klägerin übergegangen sein könnte, keine hemmende Wirkung. Andere Umstände, die eine weitere Hemmung oder gar Unterbrechung der Verjährung begründen könnten, sind nicht vorgetragen und auch nicht ersichtlich. Diese Verjährung muss sich auch die Klägerin gegenüber gelten lassen, da sie diese Forderung aus übergegangenen Recht gegenüber dem Beklagten geltend macht.
bb) Wird die wirksame Einbeziehung der VOB/B unterstellt könnten sich Mängelansprüche der Bauherren vor der Abnahme aus § 4 Abs. 7 BGB ergeben, der dies ausdrücklich regelt. Allerdings enthält diese Norm – anders als bei § 13 VOB/B. der mangels Abnahme hier nicht anwendbar ist – keine Regelungen zur Verjährung, so dass die Ansprüche aus § 4 Abs. 7 VOB/B der regelmäßigen Verjährung i.S.d. §§ 195, 199 BGB unterliegt (vgl. Oppler, in: Vygen/Kratzenberg, VOB Teile A und B, 17. Aufl. 2010, § 4 Abs. 7 VOB/B Rn. 25). Hinsichtlich des Beginns der Verjährung sowie der Ende der Verjährungsfrist gilt hier – bei unterstellter Annahme der behaupteten Mängel – dementsprechend das unter I.1. b. aa) diesbezüglich Gesagte. Auch insoweit ist Verjährung vor der Klagerhebung im hiesigen Verfahren eingetreten, die sich die Klägerin auch entgegenhalten lassen muss.
2. Es sind auch keine anderen Anspruchsgrundlagen gegeben, die den von Klägerin geltend gemachte Zahlungsanspruch in Höhe von 38.021,85 € gegen den Beklagten begründen würden. Weder aus eigenem, noch aus übergegangenen Recht.
II.
Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung von Zinsen aus 38.021,85 € ab Rechtshängigkeit. Gemäß § 217 Abs. 1 BGB besteht kein Anspruch auf Zahlung von Zinsen, wenn die Hauptforderung verjährt ist.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1, 2 ZPO.
