Oberlandesgericht Schleswig-Holstein – Az.: 12 U 147/20 – Urteil vom 07.04.2021
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Lübeck vom 06.11.2020, Az. 2 O 88/17, – unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen – dahin abgeändert, dass die Beklagte verurteilt wird, der Klägerin für die rechtzeitige Herstellung des Einfamilienhauses in S. ohne wesentliche Mängel eine Sicherheit in Höhe von 19.900,00 € zu leisten, und zwar nach Wahl der Beklagten gem. den §§ 232 ff. BGB, gem. § 632a Abs. 4 BGB a.F., oder durch Einbehalt dergestalt, dass die Klägerin den Betrag aus den geleisteten Abschlagszahlungen zurückerhält.
Die Beklagte wird außerdem verurteilt, der Klägerin eine Nebenforderung in Höhe von 1.171,67 € zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Beschluss
Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf bis zu 22.000,00 € (19.900,00 € für den Zahlungs-/Sicherheitenantrag, den Rest für den Antrag auf Feststellung der Erledigung) festgesetzt.
Gründe
I.
Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks … in S.. Sie beauftragte im Jahr 2015 die Beklagte mit der Erstellung eines Einfamilienhauses zur eigenen Nutzung zu einem Pauschalfestpreis von 398.000,00 €. Mit ihrer Klage macht sie in der Berufungsinstanz die teilweise Rückzahlung von Abschlagszahlungen, hilfsweise Sicherheitengestellung, sowie die Erledigung hinsichtlich der erstinstanzlich beantragten Auszahlung von Gutschriften geltend.
Nach dem vereinbarten Zahlungsplan im BGB-Bauvertrag vom 17.08.2015 (Anlage K1, Anlagenband) sollten während des Baufortschritts Abschlagszahlungen geleistet werden. Eine Sicherheitengestellung durch die Beklagte sieht der Zahlungsplan nicht vor. Die Regelung im Einzelnen:
§ 5 Zahlungen/Zahlungsplan
- Gebäude ohne Keller 1. 7 %
- mit Bauanzeige/Bauantrag 2. 12 %
- nach Fundament/Sohle 3. 15 %
- nach EG-Decke 4. 12 %
- nach Richten des Dachstuhls 5. 12 %
- nach Dacheindeckung 6. 10 %
- nach Fenstereinbau 7. 11 %
- nach Verblend-/Putzarbeiten 8. 4 %
- nach Elektroinstallation 9. 4 %
- nach Innenputz 10. 4 %
- nach Rohinstallation Haustechnik 11. 4 %
- nach Estricharbeiten 12. 3 %
- nach Fliesenarbeiten 13. 2 %
- nach Einbau Innentüren
Im Übrigen wird für den erstinstanzlichen Sachverhalt Bezug genommen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Die Klage sei unbegründet. Es bestehe zunächst kein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Zahlung von 19.900,00 € wegen nicht gewährter Sicherheitsleistung.
Ein solcher Anspruch ergebe sich nicht aus einer konkludenten vertraglichen Abrede über eine Rückzahlung überzahlter Abschlagszahlungen.
Aus der vertraglichen Vereinbarung von Abschlagszahlungen folge zwar durch konkludente Vereinbarung ein Anspruch auf Abrechnung und auf Rückzahlung zu hoher Abschlags- und/oder Vorauszahlungen. Da Abschlagszahlungen nur den Charakter vorläufiger Zahlungen auf den sich mit der Schlussrechnung unter Abrechnung mit den Abschlagszahlungen ergebenden endgültigen Vergütungsanspruch des Unternehmers hätten, könne der Besteller zwar bereits gezahlte Abschläge mit späteren verrechnen, wenn sich aufgrund einer Zwischenabrechnung des Unternehmers ergebe, dass die geleisteten Abschläge nicht fällig gewesen seien oder wenn sich herausstelle, dass dem Besteller aufgrund von Mängeln ein Zurückbehaltungsrecht zustehe. Ein Anspruch auf Rückzahlung unberechtigt erbrachter Abschlagszahlungen bestehe indes nicht, weil ein vertraglicher Anspruch auf Rückzahlung von Abschlagszahlungen erst mit der durch die Schlussrechnung vorzunehmenden endgültigen Abrechnung entstehe (BGH NJW 2002, 2640). Eine in der Literatur vertretene Gegenauffassung, nach welcher der Rückzahlungsanspruch bereits mit der Überzahlung fällig werde (BeckOGK/Mundt, BGB, § 632a, Rn. 77), vermöge nicht zu überzeugen.
Der Abrechnungs- und Rückzahlungsanspruch der Kläger sei hier auch nicht ohne Schlussrechnung dadurch fällig geworden, dass die Parteien in ein Abrechnungsverhältnis eingetreten wären. Ein Abrechnungsverhältnis könne nicht einseitig von einer Partei allein herbeigeführt werden. Es bedürfe zur Wahrung des Erfüllungsinteresses des Auftraggebers einerseits und zur Wahrung des Rechts zur zweiten Andienung des Auftragnehmers andererseits einer Mitwirkung beider Parteien. Danach sei vorliegend ein Abrechnungsverhältnis nicht gegeben, denn es sei weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Klägerin der Beklagten eine Frist zur Fertigstellung des nach ihrer Auffassung nicht abnahmereif fertiggestellten Werks gesetzt hätte, noch dass sie eine Nachfrist für die Beseitigung von Mängeln gesetzt hätte. Sie verweigere vielmehr die Abnahme des Werks und lasse den Bauvertrag damit in der Schwebe. Durch ein solches Verhalten könne indes ein Abrechnungsverhältnis nicht herbeigeführt werden, weil ansonsten das Recht der Beklagten zur Vertragserfüllung und zur Nachbesserung unterlaufen würde.
Ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung von 19.900,00 € ergebe sich auch nicht aus einem Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1 BGB wegen der Verwendung unzulässiger Vertragsbedingungen, denn der Klägerin sei kein Schaden in dieser Höhe entstanden.
Selbst wenn man unterstelle, dass die Klägerin wegen Unwirksamkeit des Zahlungsplans keine Abschlagszahlungen hätte leisten müssen, sei ihr kein Schaden dadurch entstanden, dass sie dennoch Abschlagszahlungen geleistet habe. Der Vergütungsanspruch des Werkunternehmers entstehe mit dem Abschluss des Werkvertrags, werde grundsätzlich aber erst mit der Abnahme des Werks fällig (BGH, NJW 2002, 2640 mwN). Handele es sich damit um eine betagte Forderung, könne die Klägerin jederzeit auf die bereits entstandene Werklohnforderung leisten mit der Folge, dass die entstandene Forderung in Höhe der Zahlung durch Erfüllung erlösche und also eine Minderung der Vermögenslage der Klägerin durch die Zahlung nicht eintrete.
Ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung von 19.900,00 € ergebe sich auch nicht aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1. Alt. BGB, denn bei dem Anspruch auf Abrechnung und auf Rückzahlung zu hoher Abschlags- und/oder Vorauszahlungen handele es sich nicht um einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung, sondern um einen vorrangig das Bereicherungsrecht ausschließenden vertraglichen Anspruch (BGH, NJW 2002, 2640).
Auch die als Feststellungsantrag zu verstehende einseitige Erledigungserklärung sei unbegründet.
Die Erledigung in der Hauptsache setze voraus, dass die Klage hinsichtlich des erledigten Teils vor dem erledigenden Ereignis zulässig und begründet gewesen sei. Diese Voraussetzung sei vorliegend nicht gegeben, weil ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung von 10.060,00 € auch vor der Gutschrift durch die Abschlagsrechnung vom 16.06.2017 (Anlage B 9) nicht bestanden habe.
Auch insoweit begehre die Klägerin die Rückzahlung von vermeintlich überhöhten Abschlagszahlungen. Entsprechend der obigen Ausführungen bestehe ein solcher Anspruch indes erst mit der Schlussrechnungslegung. Ein Rückzahlungsanspruch sei also derzeit nicht fällig und sei auch bei Erteilung der Gutschrift am 16.06.2017 zur Rate 12 (Anlage B9) nicht fällig gewesen.
Weil die Klägerin zu keinem Zeitpunkt einen fälligen Anspruch von 19.900,00 € gehabt habe, könne sie auch nicht Ersatz der zur Durchsetzung des Anspruchs aufgewendeten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten verlangen.
Die Klägerin habe auch keinen Anspruch auf Zahlung von 2.635,27 € wegen nicht ausgeführter Fliesenarbeiten.
Ebenso wenig bestehe der hilfsweise geltend gemachte Anspruch auf Bestellung einer Sicherheit, weil eine Anspruchsgrundlage der Klägerin hierfür nicht ersichtlich sei.
Bei § 632 a BGB handele es sich in der hier anwendbaren, bis zum 01.01.2018 gültigen Fassung – ebenso wie in heutiger Fassung – nicht um eine Anspruchsgrundlage des Auftraggebers, sondern um eine Regelung des Rechts des Auftragnehmers, Abschlagszahlungen zu verlangen. Die in § 632 a Satz 3 BGB a.F. geregelte Stellung einer Sicherheit durch den Auftragnehmer sei eine Voraussetzung dafür, dass der Auftragnehmer überhaupt Abschlagszahlungen verlangen könne. Ein Anspruch des Auftraggebers lasse sich hingegen nach dem eindeutigen Wortlaut und dem Zweck der Vorschrift nicht begründen.
Hiergegen hat die Klägerin Berufung eingelegt, mit der sie sich gegen die Abweisung des Zahlungsantrags, des Feststellungsantrags und des Antrags auf außergerichtliche Rechtsanwaltskosten wendet. Soweit das Landgericht die Klage bezüglich eines Schadensersatzanspruchs über 2.635,27 € wegen nicht ausgeführter Fliesenarbeiten abgewiesen hat, hat sie das Urteil akzeptiert. Hinsichtlich der verbleibenden Anträge begründet sie ihre Berufung wie folgt:
Die Zahlung von 19.900,– € könne sie verlangen, weil sie Verbraucherin im Sinne des Gesetzes sei und weil deswegen die im BGB-Bauvertrag der Parteien, dessen Regelungen durch die Beklagte vorformuliert gewesen seien, aufgeführte Regelung des § 5 über Abschlagsforderungen unwirksam sei. Denn die Beklagte habe es versäumt, die Klägerin auf ihr Recht hinzuweisen, gemäß § 632 a Abs. 3 BGB a. F. eine Sicherheit von den Abschlagszahlungen einzubehalten.
Dass es sich bei der betroffenen vertraglichen Regelung um eine Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten handele, sei ernsthaft nicht streitig und durch Vorlage des Vertrags nachgewiesen.
Soweit das Landgericht unter Ziffer II. 1. a) auf den Seiten 4 bis 6 seines Urteils ausführe, dass die Klägerin keinen vertraglichen Anspruch auf Rückzahlung überzahlter Abschlagszahlungen habe, werde diese Beurteilung in die rechtliche Überprüfung des Senats gestellt.
Selbst wenn man diesen Ausgangspunkt für zutreffend erachte, sei ein Zahlungsanspruch aber entgegen der Würdigung des Landgerichts unter Ziffer II. 1. b), Seite 6/7, unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes nach § 280 Abs. 1 BGB sehr wohl gegeben.
Es dürfe unstreitig sein, dass die Klägerin in Höhe von 19.900,00 € die Abschlagsrechnungen der Beklagten nicht hätte bezahlen müssen, wenn sie sich auf ihren Sicherheitseinbehalt gemäß § 632 a Abs. 3 BGB a.F. berufen hätte. Dann aber stünde ihr dieser Betrag in Höhe von 19.900,00 €, wenn auch nur als zweckgebundene Sicherheit, heute noch zur Verfügung. Die Annahme des Landgerichts, dass die Klägerin durch die erfolgte Zahlung gleichzeitig von einer Verpflichtung in gleicher Höhe freigeworden sei, nämlich von der Verpflichtung zur Zahlung des Werklohns, sei zirkelschlüssig. Schließlich werde die Werklohnforderung der Beklagten erst mit Abnahme fällig; eine solche sei bis zum heutigen Tage nicht erfolgt. Zwar sei es richtig, dass ein Schuldner auch auf eine betagte und noch nicht fällige Forderung zahlen und diese so zum Erlöschen bringen könne; insofern fehle es aber an einem entsprechenden Erklärungsbewusstsein der Klägerin. Deren Wille sei niemals dahin gegangen, eine betagte, noch nicht fällige Forderung freiwillig vorzeitig zu bezahlen.
Der Restwerklohnanspruch der Beklagten und auch der Anspruch auf Freigabe einer etwa von der Klägerin einbehaltenen Sicherheit seien bis zum heutigen Tage nicht fällig, weil eine Abnahme nicht erfolgt sei und durch die Klägerin bis zum heutigen Tage zu Recht verweigert werde. Die Mangelhaftigkeit des Bauvorhabens in den verschiedenen Punkten sei durch das erstinstanzlich eingeholte Sachverständigengutachten bestätigt worden.
Die Vermögenssituation der Klägerin sei also entgegen der Würdigung des Landgerichts eine andere, schlechtere, als sie ohne das schädigende Ereignis wäre. Denn im letzteren Fall hätte die Klägerin noch 19.900,00 € in der Hand und damit ein Druckmittel gegen die Beklagte, diese zur Mängelbeseitigung hinsichtlich der zahlreichen, noch vorhandenen Mängel anzuhalten. Nach der Lesart des Landgerichts entfalle dieses Druckmittel.
Soweit die Beklagte behaupte, der durch ihre Bauleistung realisierte Wert, über den die Klägerin als Eigentümerin verfüge, würde bei weitem die Höhe der von der Klägerin an die Beklagten geleisteten Zahlungen übersteigen, werde dies bestritten.
Bei Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen sei auch die Würdigung des Landgerichts zu einem Bereicherungsanspruch der Klägerin aus § 812 BGB (Ziffer II. 1. c), Seite 7) verfehlt.
Den Hilfsantrag habe das Landgericht unter Ziffer II. 5., Seite 8, abgewiesen mit der Begründung, die Klägerin habe keinen Anspruch auf Bestellung einer Sicherheit, denn § 632 a Abs. 3 BGB a.F. würde dem Auftraggeber einen solchen Anspruch nicht geben, sondern ihn nur zum Einbehalt berechtigen.
Diese Ausführung des Landgerichts sei zwar grundsätzlich richtig. Verkannt habe das Gericht allerdings, dass die Klägerin keinen isolierten Anspruch auf Stellung einer Sicherheit gemäß § 632 a Abs. 3 BGB a.F. verfolgt habe. Der Hilfsantrag sei nicht als allgemeiner weiterer Hilfsantrag angekündigt worden, sondern lediglich als Hilfsantrag zum Zahlungsantrag gemäß Ziffer 1. (19.900,00 €). Ausgehend von der Überlegung, dass entgegen der Würdigung des Landgerichts sehr wohl ein Vermögensschaden auf Seiten der Klägerin vorhanden sei, den die Beklagte gemäß § 280 BGB zu erstatten habe, könne ein Gericht bei Anwendung der Grundsätze der Naturalrestitution auf die Idee verfallen, dass der Ersatzanspruch nicht in einer Geldforderung bestehe, weil, wäre es zur Vertragsverletzung nicht gekommen und die Klägerin daher in der Lage gewesen, die Sicherheitsleistung von den Abschlagszahlungen einzubehalten, der Beklagten im Gegenzug dann nach der Vorschrift des § 632 a Abs. 3 BGB a.F. auch das Recht zugestanden hätte, diese Einbehaltung ihrerseits durch Sicherheitsleistung abzuwenden. Um diesem Einwand zuvorzukommen, sei für die Klägerin dieser Hilfsantrag angekündigt worden und nur zu diesem Zweck werde er auch in der Berufungsinstanz weiter angekündigt.
Aus den eben erörterten Gründen sei die Forderung der Klägerin auch hinsichtlich der mit dem ursprünglichen Zahlungsantrag zu Ziffer 2. verlangten Summe von 10.060,00 € begründet gewesen mit der notwendigen Folge, dass durch die unstreitige Zahlung der Beklagten tatsächlich eine Erledigung der Hauptsache eingetreten sei.
Hieraus folge schließlich auch, dass die Klägerin entgegen der Würdigung des Landgerichts einen Anspruch auf Zahlung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten habe.
Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 19.900,00 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.03.2017 zu zahlen, hilfsweise insoweit, die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin für die rechtzeitige Herstellung des Einfamilienhauses … in S. ohne wesentliche Mängel eine Sicherheit in Höhe von 19.900,- € zu leisten, und zwar nach Wahl der Beklagten gem. den §§ 232 ff. BGB, gem. § 632 a Abs. 4 BGB a.F., oder durch Einbehalt dergestalt, dass die Klägerin den Betrag aus den geleisteten Abschlagszahlungen zurück erhält; die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin eine Nebenforderung in Höhe von 1.171,67 € zu zahlen; festzustellen, dass der Rechtsstreit hinsichtlich des mit dem Antrag zu Ziff. 2 aus der Klageschrift vom 22.05.2017 geltend gemachten Betrages in Höhe von 10.060,00 € in der Hauptsache erledigt ist; der Beklagten die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.
Die Beklagte stellt den Antrag aus dem Schriftsatz vom 02.12.2020 (Bl. 190 d.A.), die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil mit folgender Begründung:
Grundsätzlich sei anzumerken, dass das Objekt seit Mitte 2017 fertiggestellt sei. Unstreitig seien sämtliche vertraglichen Leistungen der Beklagten erbracht. Das Objekt könne seitdem ebenfalls unstreitig uneingeschränkt genutzt werden und werde genutzt. Die Mängelbehauptungen der Klägerin zu den vorgetragenen angeblichen wesentlichen Mängeln, die die Abnahme hindern sollten, seien durch die durchgeführte Beweisaufnahme widerlegt. Sowohl hinsichtlich der angeblich vertragswidrig ausgeführten Bauleistung im Bereich des „Spitzbodens“ als auch zur angeblichen „Verringerung der Höhe“ und insbesondere zum Aspekt angeblich nicht erbrachter Leistungen im Bereich der Fliesen habe der Sachverständige nicht zu beanstandende abschließende Feststellungen getroffen. Dies mit den sich daraus ergebenden Folgen für die Abnahme der Werklohnleistung der Beklagten.
Die Beklagte habe keine Zahlung nach Rechtshängigkeit an die Klägerin in Höhe von 10.060,00 € geleistet. Verwiesen werde in diesem Zusammenhang vielmehr auf die von der Klägerin augenscheinlich übersehene Anlage B9 und den entsprechenden Vortrag der Beklagten hierzu im Schriftsatz vom 21.08.2017.
Die Beklagte verweise auch darauf, dass es entgegen den Behauptungen der Klägerin vorliegend keinen vorformulierten Zahlungsplan gebe. Die Parteien hätten vielmehr, wie die Beklagte bereits erstinstanzlich dezidiert vorgetragen habe, eine vom „ursprünglichen Zahlungsplan“ abweichende Regelung individuell vereinbart und diesen individuell vereinbarten Zahlungsplan ihrer vertraglichen Verbundenheit zugrunde gelegt. Vor dem vorstehenden Hintergrund seien die Rechtsausführungen der Klägerin zu § 632 a Abs. 3 BGB a.F. von vornherein nicht tragfähig.
Der geltend gemachte Rückzahlungsanspruch sei ausgeschlossen, wie vom Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend unter Berücksichtigung der einschlägigen Rechtsprechung im Einzelnen dargelegt.
Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass eine „Sicherheitsleistung“ der Klägerin grundsätzlich zustünde, sei – von der Beklagten ebenfalls erstinstanzlich dargelegt und vom Landgericht ins einer Entscheidung zutreffend ausgeführt – durch eine solche Sicherheitsleistung das Erfüllungsinteresse des Bestellers abgesichert. Dieses sei vorliegend allerdings „erledigt“ dadurch, dass die Leistung der Beklagten entgegen den Behauptungen der Klägerin abnahmereif sei, denn die Leistungen seien zum einen vollständig erbracht und wiesen zum anderen keine (wesentlichen) Mängel auf. Soweit die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, eine Sicherheitsleistung zu stellen, wäre die Klägerin spätestens nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme zur Rückgabe der Sicherheit verpflichtet.
Der geltend gemachte Zahlungsanspruch stehe der Klägerin auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes zu. Das Landgericht führe in nicht zu beanstandender Weise aus, dass der Klägerin kein Schaden entstanden sei. Der durch die Bauleistung der Beklagten realisierte Wert, über den die Klägerin als Eigentümerin verfüge, übersteige bei weitem die Höhe der von der Klägerin an die Beklagten geleisteten Zahlungen. Angesichts der Entwicklung der Immobilienpreise gehe die Beklagt davon aus, dass dieser Gesichtspunkt als gerichtsbekannt unterstellt werden könne.
Von einem „arglistigen Verschweigen“ der Beklagten könne unter keinem denkbaren rechtlichen Gesichtspunkt auch nur ansatzweise die Rede sein, ebenso wenig davon, dass die Zahlungen der Klägerin ohne „Erklärungsbewusstsein“ vorgenommen worden seien. Die Klägerin habe Zahlungen geleistet auf Basis des zwischen den Parteien individuell ausgehandelten Zahlungsplans nach entsprechender Erbringung der Leistungen und Rechnungsstellung durch die Beklagte auf die jeweils gelegte Rechnung. Wie es da an einem entsprechenden Erklärungsbewusstsein der Klägerin fehlen könne, erschließe sich nicht. Dies ebenso wenig wie die fortlaufend aufgestellte, aber ersichtlich unzutreffende Behauptung der Klägerin, das erstinstanzlich eingeholte Sachverständigengutachten habe Mängel bestätigt. Das genaue Gegenteil sei der Fall.
Schließlich seien auch die Ausführungen des Landgerichts zu der als Feststellungsantrag zu verstehenden einseitigen Erledigungserklärung der Klägerin in rechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden.
Hinsichtlich des weiteren Vortrags der Parteien wird Bezug genommen auf die in der Berufungsinstanz wechselseitig erfolgten Schriftsätze der Parteien.
II.
Die Berufung der Klägerin ist teilweise – hinsichtlich einer Sicherheitengestellung in Höhe von 19.900,– € sowie der darauf begründeten außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten – begründet, unbegründet jedoch hinsichtlich des Feststellungsantrags auf Erledigung.
1. Rückzahlung von 19.900,– € wegen Verstoßes gegen § 632 a Abs. 3 BGB a.F. bzw. hilfsweise Sicherheitengestellung (Klagantrag/Berufungsantrag zu 1.)
Die Klägerin unterliegt im Hinblick auf ihrer Ansicht nach zu Unrecht geleistete Abschlagszahlungen zwar mit ihrem Hauptantrag zu 1) auf Rückzahlung einer Sicherheitsleistung in Höhe von 5 % des Kaufpreises. Sie hat aber – anders als das Landgericht meint – einen Anspruch auf eine Sicherheitengestellung in Höhe dieses Betrags gem. § 632 a Abs. 3 BGB a.F. durch die Beklagte.
Nach dem vereinbarten Zahlungsplan im BGB-Bauvertrag vom 17.08.2015 (Anlage K1, Anlagenband) sollten während des Baufortschritts Abschlagszahlungen geleistet werden. Eine Sicherheitengestellung durch die Beklagte sieht der Zahlungsplan nicht vor.
a) Die Klägerin hat wegen der im BGB-Bauvertrag nicht vorgesehenen Sicherheitenleistung gem. § 632 a Abs. 3 BGB a.F. einen vertraglichen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte unter dem Aspekt der Verletzung der Schutz- und Rücksichtnahmepflichten gem. §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB.
aa) Die Zahlungsregelung in § 5 des BGB-Bauvertrags ist wegen der fehlenden Sicherheitengestellung unwirksam.
(1) Bei der Zahlungsregelung handelt es sich entgegen der Ansicht der Beklagten um Allgemeine Geschäftsbedingungen.
Die Klausel wurde offensichtlich im Vertrag vorformuliert und war auch für mehrere Verträge gedacht, was schon daran deutlich wird, dass sie Alternativen sowohl für einen „Bau mit Keller“ als auch – wie hier einschlägig – für einen „Bau ohne Keller“ vorsieht.
Dem Vortrag der Beklagten, dass die wegen nachträglicher Eigenleistungen erfolgte vertragliche Abänderung im Hinblick auf die Höhe der Abschlagszahlungen vom 31.03.2016 (Anlage K5, Anlagenband) eine individuelle Vereinbarung darstelle, ist nicht zu folgen, da die Abänderung keine neue, individuelle Ausgestaltung der Abschlagsregelung zum Inhalt hat, sondern die „alte“ Regelung lediglich rechnerisch abwandelt. Insbesondere wurde die in § 632a Abs. 3 BGB a.F. zwingend vorgesehene Sicherheitengestellung zwischen den Parteien auch im Rahmen der nachträglichen Änderung weder vorgesehen noch individuell abbedungen.
Oder um es mit den Worten der Klägerin zu formulieren: Wenn individuelle Vereinbarungen durch unwirksame Allgemeine Geschäftsbedingungen „infiziert“ sind, dann ist auch eine darauf basierende angebliche Individualvereinbarung unwirksam.
Dies drückt auch der BGH in den Leitsätzen zu seinem Urteil v. 07.03.2013 (VII ZR 162/12) aus:
„Eine Allgemeine Geschäftsbedingung verliert ihren Charakter als nach §§ 305ff. BGB der Inhaltskontrolle unterliegender Klausel nicht allein dadurch, dass sie von den Parteien nachträglich geändert wird. Vielmehr muss die nachträgliche Änderung in einer Weise erfolgen, die es rechtfertigt, sie wie eine von vornherein getroffene Individualvereinbarung zu behandeln. Das ist nicht der Fall, wenn der Verwender auch nach Vertragsschluss dem Vertragspartner keine Gestaltungsfreiheit eingeräumt und den gesetzesfremden Kerngehalt der Klausel nicht zur Disposition gestellt hat.“
Selbst wenn also die Beklagte mit der Klägerin bzw. deren Ehemann die neue Höhe der Abschlagszahlungen individuell vereinbart haben sollte (was die Beklagte behauptet, die Klägerin aber bestreitet), ändert dies nichts an der Unwirksamkeit der Klausel, wenn nicht auch deren „gesetzesfremder Kerngehalt“ – also das Fehlen der Sicherheitengestellung – individuell ausgehandelt wurde. Solches aber ist weder vorgetragen noch aus der Akte ersichtlich.
(2) Die Zahlungsregelung hält der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB im Hinblick auf § 632 a Abs. 3 BGB a.F. nicht stand.
Ein Verbraucher, in dessen BGB-Bauvertrag (vorzeitige) Abschlagszahlungen vereinbart werden sollten, hatte gem. § 632 a Abs. 3 BGB a.F. einen gesetzlichen Anspruch auf eine Vertragserfüllungssicherheit in Höhe von 5 % der gesamten vereinbarten Vergütung, hier der eingeklagten 19.900,00 € (= 5 % von 398.000,00 €). Da ein privater Bauherr regelmäßig nicht in der Lage ist, eine Absicherung der Vertragserfüllungsansprüche aus eigener Kraft durchzusetzen, bestimmte § 632 a Abs. 3 BGB a.F., dass dem Besteller, wenn von ihm Abschläge verlangt wurden und es sich bei ihm um einen Verbraucher handelte, mit der ersten Abschlagszahlung eine solche Sicherheit für die Vertragserfüllung zu gewähren war. Die Sicherheit, die auch heute nach der neuen Regelung des § 650 m Abs. 2 BGB noch zu gewähren ist, schaffte und schafft einen Ausgleich dafür, dass mit den Abschlagszahlungen die Vorleistungspflicht des Unternehmers, die bis zur Abnahme bzw. Abnahmereife besteht, abgeschwächt wird (vgl. Pause, Der Bauträgervertrag, 8. Aufl., Rdnr. 201).
Die hier erfolgte vorzeitige Zahlung der Klägerin auf die Vergütung ohne eine solche Sicherheitengestellung aufgrund der unwirksamen Vertragsregelung des § 5 des BGB-Bauvertrags führt nicht nur ggfs. zu Zinsverlusten, sondern lässt den durch § 632 a Abs. 3 BGB a.F. beabsichtigten Schutz des Verbrauchers ins Leere laufen. Der Erhalt einer Sicherheit soll dem Verbraucher ein Druckmittel in die Hand geben, das er bis zur Abnahme bzw. Abnahmereife einsetzen kann, um den Unternehmer dazu zu bewegen, Mängel möglichst zügig, nachhaltig und vollständig zu beseitigen. Ist der Verbraucher durch eine unwirksame Zahlungsklausel dazu verleitet worden, das Druckmittel aus der Hand zu geben, das ihm ein gewisses Gegengewicht gegenüber dem Unternehmer verleiht, verliert er ohne ein Recht zur Rückforderung oder zumindest einer nachträglichen Sicherheitengestellung jede Möglichkeit einer nachdrücklichen Einflussnahme auf eine effiziente Behandlung von Bauwerksmängeln durch den Unternehmer.
Der Bundesgerichtshof hat daher ausdrücklich eine in den AGB eines Unternehmers enthaltene Klausel, die isoliert die Fälligkeit und die Höhe der ersten Abschlagszahlung in einem Werkvertrag mit einem Verbraucher über die Errichtung oder den Umbau eines Hauses regelte, ohne auf die nach § 632 a Abs. 3 BGB a. F. gesetzlich geschuldete Sicherheitsleistung des Unternehmers einzugehen, im Sinne von § 307 Abs. 1 BGB für unwirksam erklärt (Urteil v. 08.11.2012 – VII ZR 191/12):
„bb) Nach diesen Grundsätzen ist die beanstandete Klausel nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. Die Klausel ist so formuliert, dass sie den Verbraucher von der Geltendmachung seines Rechts auf Sicherheitsleistung gemäß § 632a Abs. 3 BGB abhalten kann.
(1) § 632a BGB regelt abweichend von der grundsätzlichen Vorleistungspflicht des Unternehmers im Werkvertragsrecht die Möglichkeit, Abschlagszahlungen zu verlangen. Nach Absatz 3 dieser Vorschrift ist dann, wenn der Besteller ein Verbraucher ist und der Vertrag die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand hat, dem Besteller bei der ersten Abschlagszahlung eine Sicherheit für die rechtzeitige Herstellung des Werks ohne wesentliche Mängel in Höhe von 5 vom Hundert des Vergütungsanspruchs zu leisten.
(2) Der Gesetzgeber hat damit zwischen dem Anspruch auf Abschlagszahlung des Unternehmers aus § 632a Abs. 1 BGB und dem Recht des Verbrauchers auf Sicherheitsleistung bei erster Abschlagszahlung aus § 632a Abs. 3 BGB eine untrennbare Verknüpfung vorgenommen. Er hat ein tatsächliches Bedürfnis gesehen, dem Verbraucher eine Absicherung für seinen Erfüllungsanspruch zu verschaffen. Der Gesetzgeber hat sich daher für ein Konzept des engen Zusammenhangs zwischen der ersten Abschlagszahlung und der Erfüllungssicherheit entschieden (vgl. BT-Drucks. 16/511, S. 15). Die Sicherheit ist vom Unternehmer bei der Abschlagszahlung zu leisten; im Fall der Nichtgestellung der Sicherheit steht dem Besteller jedenfalls ein Leistungsverweigerungsrecht zu (BT-Drucks. 16/511, aaO).
Diese enge Verknüpfung von erster Abschlagszahlung und Erfüllungssicherheit trennt die beanstandete Klausel und nimmt ein für den Verbraucher sehr bedeutsames Segment aus dem Sachzusammenhang heraus. Dadurch besteht die Gefahr, dass der Verbraucher davon abgehalten wird, sich auf sein Recht auf Sicherheitsleistung zu besinnen, den Unternehmer auf seine Verpflichtung zur Sicherheitsleistung hinzuweisen oder sich auf sein Leistungsverweigerungsrecht zu berufen. Durch die Trennung von nach dem gesetzlichen Konzept zusammenhängenden, eng verknüpften Rechten kann der im Werkvertragsrecht nicht vorgebildete Durchschnittskunde, auf den abzustellen ist, in die Irre geleitet und dadurch davon abgehalten werden, seine ihm nach dem Gesetz zustehenden Rechte geltend zu machen. Damit ist die Klausel nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam (vgl. BGH, Urteile vom 20. Juli 2005 – VIII ZR 121/04, BGHZ 164, 11, 25; vom 27. September 2000 – VIII ZR 155/99, BGHZ 145, 203, 234).“
Dem schließt sich der Senat an.
Die Klausel ist darüber hinaus auch nach § 309 Nr. 3 BGB unwirksam, da sie der Klägerin auch die Befugnis nimmt, mit einer ihr zustehenden Forderung gegenüber der Beklagten aufzurechnen und damit den Restvergütungsanspruch zum Erlöschen zu bringen. Außerdem werden auch ihre Leistungsverweigerungsrechte aus § 320 BGB unterlaufen, so dass die Klausel auch gem. § 309 Nr. 2 BGB unwirksam ist.
bb) Die Verwendung einer – wie hier – unwirksamen AGB-Klausel führt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu einer Haftung des Verwenders für Schäden, weil dieser durch die Verwendung unwirksamer Klauseln seine vertragliche Pflicht zur Rücksichtnahme gegenüber seinem Vertragspartner verletzt (vgl. u.a. BGH, Urteil v. 27.05.2009 – VIII ZR 302/07 – und BGH, Urteil v. 11.06.2010 – V ZR 85/09). Im Einzelnen stellt die Verwendung einer solchen Klausel eine vorvertragliche Pflichtverletzung des Unternehmers iSv § 311 Abs. 2 BGB dar, nämlich einen Verstoß gegen § 241 Abs. 2 BGB, wonach jeder Teil eines Schuldverhältnisses zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils – hier insbesondere des Vermögens – verpflichtet ist.
cc) Diese Pflichtverletzung, nämlich die Vereinbarung einer unwirksamen AGB-Klausel über Abschlagszahlungen, hat die Beklagte gegenüber der Klägerin auch zu vertreten, sei es in Form von Fahrlässigkeit oder Vorsatz.
dd) In der Rechtsfolge ist ein Unternehmer, der seinen Kunden Bedingungen stellt, die diese im Sinne der §§ 305ff. BGB unangemessen benachteiligen, gem. § 280 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz verpflichtet.
Der Schaden für die Klägerin liegt hier darin, dass sie durch die vorzeitige vollständige Zahlung der gesamten Werkvergütung entgegen § 632 a Abs. 3 BGB a.F. ohne Sicherheitsleistung seitens der Beklagten aufgrund der unwirksamen Zahlungsregelung des § 5 des BGB-Bauvertrags ein Druckmittel verloren hat, mit dem sie noch auf die Beklagte einwirken könnte, fehlende oder nicht ordnungsgemäße Leistungen zügig und vollständig zu erbringen.
ee) Die gesetzliche Wertung des § 632 a Abs. 3 BGB a.F. führt aber nach Ansicht des Senats nicht dazu, dass die Klägerin ihre ohne Erfüllungssicherheit geleisteten Abschlagszahlungen in Höhe von 5 % direkt als Zahlung(en) zurückverlangen kann. Denn dann würde sie mehr erhalten, als ihr nach § 632 a Abs. 3 BGB a.F. zusteht, der lediglich eine Sicherheitenleistung des Unternehmers vorsieht. In welcher Form die Sicherheit zu stellen ist, obliegt allein der Auswahl des Unternehmers (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 80. Aufl., § 650 m Rdnr. 3). Die Sicherheit kann nach Wahl des Unternehmers entweder gem. § 232 BGB, durch Einbehalt des Verbrauchers oder durch Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines in Deutschland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers geleistet werden (vgl. § 632 a Abs. 3 und 4 BGB a.F.).
Dieses Wahlrecht, wie die Sicherheit zu leisten ist, muss der Beklagten auch bei einer nachträglichen Sicherheitengewährung erhalten bleiben. Damit kann die Klägerin im Zuge der Rückabwicklung der Leistungen maximal eine Verurteilung der Beklagten erlangen, wie sie sie in ihrem Hilfsantrag zu 1) geltend gemacht hat, nämlich in Form einer Sicherheitengestellung in Höhe von 5 % des Kaufpreises.
ff) Ein Schaden würde allerdings dann nicht (mehr) bestehen, wenn die Klägerin inzwischen ohnehin verpflichtet wäre, eine gem. § 632 a Abs. 3 BGB a.F. geleistete Sicherheit an die Beklagte zurückzugeben. Dies wäre bei erfolgter Abnahme bzw. abnahmereifer Herstellung des Werks der Fall (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., § 650 m BGB Rdnr. 6; vgl. Werner in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl., Rdnr. 1546 zum neuen § 650 m Abs. 2 BGB).
Soweit die Beklagte für die Frage der Rückgewähr der Sicherheit darauf abstellen möchte, dass die Klägerin durch die Bauleistung der Beklagten mindestens einen Wert von 398.000,00 € realisiert habe, so dass die Sicherheit in jedem Fall zurück zu gewähren sei, folgt der Senat dem nicht. Vielmehr kommt es nach dem Sinn und Zweck des § 632 a Abs. 3 BGB a.F. darauf an, ob/dass der Bauherr das Werk ohne wesentliche Mängel erhalten hat. Und das wiederum ist – wie dargestellt – abhängig von einer Abnahme bzw. Abnahmereife. Beide Alternativen liegen nicht vor.
(1) Eine ausdrückliche Abnahme des Bauprojekts gem. § 640 BGB ist bislang nicht erfolgt.
(2) Auch eine konkludente Abnahme durch „rügelosen Bezug des Hauses“ ist nicht festzustellen.
Die genauen Daten der Fertigstellung des Hauses durch die Beklagte ergeben sich aus der Akte nicht. Die Beklagte spricht insoweit von einer Fertigstellung „Mitte 2017“ (Bl. 214 d.A.). Die letzte Abschlagsanforderung über die Rate 12 stammt vom 16.06.2017 (Anlage B9, Anlagenband). Ein Abschlag über die Rate 13 wurde – wohl vereinbarungsgemäß – nicht verlangt (s. Bl. 5 d.A.), weil die Klägerin die damit verbundenen Leistungen in Eigenleistung erbracht hat. Nach ihrem Vortrag hat die Klägerin das Haus zunächst gar nicht dauerhaft genutzt; inzwischen hat sie ihren Wohnsitz in S..
Jedenfalls aber scheitert eine konkludente Abnahme daran, dass die Klägerin bereits mit Schreiben an die Beklagte vom 08.03.2017, 20.03.2017, 11.04.2017 und 15.06.2017 – also bereits vor Fertigstellung des Hauses – Mängel aufgelistet und bereits seit März die Abnahme auch ausdrücklich verweigert hat (s. Schreiben in Anlage K26, Anlagenband).
(3) Das von der Beklagten erstellte Einfamilienhaus ist schließlich auch nicht abnahmereif, was einer Abnahme gleichzustellen wäre.
Die Beweislast für die Mangelfreiheit eines Werkes liegt zwar vor Abnahme grundsätzlich beim Werkunternehmer, hier also der Beklagten. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin einen Rückforderungsanspruch aus Bereicherungsrecht geltend macht, so dass die Beweislast für alle anspruchsbegründenden Tatsachen bei ihr liegt. Im Einzelnen:
(a) Rüge der Klägerin: Haus insgesamt um mindestens 20 cm zu niedrig gebaut
Nicht durchgreifend ist zunächst die Rüge der Klägerin, dass die Beklagte das Haus insgesamt um mindestens 20 cm zu niedrig gebaut worden sein. Der Sachverständige hat – anders als die Klägerin meint – einen solchen Mangel nicht bestätigt.
Nach dem vom Sachverständigen herangezogenen Systemschnitt a-a (s. letzte Seite des Gutachtens), den auch die Klägerin für ihr Privatgutachten zugrunde gelegt hat, s. Anlage K18, S. 3, sollte das Haus von der Fußbodenoberkante im EG bis zur Firstspitze eine Höhe von 8,76 m haben; bei Addition der seitlich aufgelisteten Maße ergibt sich jedoch nur eine Gesamthöhe des Hauses von 8,60 m, beginnend im EG bei 0,00 m. Möglicherweise ist hier noch ein unbekanntes Maß für die Dacheindeckung aufgeschlagen worden.
Diese Höhe von 8,60 m ist nach den Messungen des Sachverständigen – im Rahmen der Toleranzgrenzen – erfüllt. Zwar addieren sich seine örtlichen Feststellungen zu den Höhenmaßen auf S. 7 seines Gutachtens nur zu 8,261 m, worauf die Klägerin in ihrer Berufung abstellt. Der Sachverständige hat jedoch im Rahmen dieser Aufstellung den Spitzboden nur bis zur UK First gemessen (s. Tabelle S. 7), während die Schnittzeichnung (letzte Seite des Gutachtens) bis zur Spitze des Hauses reicht. In der Tabelle sind also die Firstbalken nicht berücksichtigt, die der Sachverständige an anderer Stelle seines Gutachtens zeichnerisch mit einer Höhe von ca. 31,5 cm bemisst (Gutachten S. 10). Addiert man diese 31,5 cm zu den 8,261 m hinzu, ergibt sich eine Gesamthöhe – wie nach dem Systemschnitt als Soll vorgegeben – von 8,576 m.
(b) Rüge der Klägerin: Spitzboden nicht auf 2,09 m erhöht
Die Klägerin kann sich jedoch auf einen zu niedrigen Spitzboden als wesentlichen Mangel berufen, der eine Abnahmereife hindert.
Nach ihrem Vortrag sollte der ursprünglich auf eine Höhe von 1,84 m bemessene Spitzboden nach Reduzierung der Höhe im OG sich um die dort ersparten ca. 25 cm erhöhen, d.h. auf eine lichte Höhe von ca. 2,09 m.
(aa) Mangel nach den Feststellungen des Sachverständigen
Gemessen an den Bauzeichnungen liegt nach den Feststellungen des Sachverständigen allerdings ein solcher Mangel bei einem Soll-/Ist-Vergleich noch nicht vor.
Der Sachverständige ist im Rahmen seiner Aufgabenstellung wiederum von der Schnittzeichnung a-a vom 07.12.2015 ausgegangen (letzte Seite des Gutachtens). Danach ergab sich für ihn ein ursprüngliches Soll der lichten Höhe im Spitzboden von 2,155 m minus errechnete Sparrenhöhe von 0,315 m = 1,84 m (S. 11 des Gutachtens). Nach der Aufstockung um 25 cm sollte sich nach seinen Berechnungen eine lichte Höhe des Spitzbodens von 2,09 m ergeben (1,84 m + 0,25 m). Tatsächlich konnte er dann 1,84 m lichte Höhe im Spitzboden bis zu einer eingebauten Gipskartonverkleidung messen und noch einmal 0,20 m bis zur Unterkante First, zusammen also 2,04 m Höhe.
Ausgehend von den so errechneten 2,04 m liegt nach seinen Feststellungen die sich ergebende Differenz zum Soll von 5 cm (nämlich 2,09 m – 2,04 m) insgesamt noch im Toleranzbereich und stelle keinen Mangel dar.
(bb) Mangel nach den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien:
Für die Klägerin liegt ein Mangel allerdings gerade darin, dass trotz der vom Sachverständigen errechneten Höhe von 2,04 m die tatsächliche Stehhöhe im Spitzboden immer noch hinter ihrem Ziel, durch das „Tiefersetzen“ des OG gleichzeitig eine größere Stehhöhe im Spitzboden zu erreichen, zurückbleibt. Denn trotz Aufstockung um 25 cm hat der Spitzboden – nach wie vor – lediglich die sich aus den ursprünglichen Bauzeichnungen ergebende Stehhöhe von 1,84 cm (s. Gutachten S. 7). Die weiteren 20 cm sind verborgen hinter einer Gipskartonverkleidung.
Der Sachverständige hat hierzu in der mündlichen Verhandlung (Bl. 139 d.A.) erklärt:
„Die tatsächliche Verringerung der Höhe kommt hier zustande durch die montierten Gipskartonplatten, diese sind oben waagerecht angebracht und nicht bis zum Dachfirst hochgezogen. Die Auskleidung mit Gipskartonplatten ist in den Planungszeichnungen nicht enthalten, das ist auch nicht erforderlich. Man könnte das in beiden Möglichkeiten ausführen, entweder oben spitz zulaufen lassen oder mit einer waagerechten Platte. Beides ist fachlich und handwerklich korrekt, die Handwerker machen es gerne mit einer waagerechten Platte, weil die spitz zulaufende Naht sehr schwierig gerade herzustellen ist.“
Die Klägerin hat einen entsprechenden vertraglichen Anspruch darauf, dass die Gipskartonverkleidung so geführt wird, dass der Spitzboden nicht nur „auf dem Papier“ eine lichte Höhe von 2,09 m/2,04 m haben sollte, sondern eine tatsächliche Stehhöhe mit diesem Maß.
Denn unstreitig wusste die Beklagte von dem Wunsch der Klägerin, im Spitzboden eine größere Stehhöhe zu erreichen und war auch zumindest darüber informiert, dass die Subunternehmerin gegen eine gesonderte Vergütung der Klägerin von immerhin 4.800,– € das OG „tiefersetzen“ sollte. Ein anderer Grund dafür, nachträglich einen solchen Aufwand vorzunehmen, als dass gleichzeitig mit dem „Tiefersetzen“ des OG bei gleichzeitiger Einhaltung der Bauhöhe insgesamt der Spitzboden entsprechend erhöht werden sollte, ist von der Beklagten weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Hiervon ausgehend war die Beklagte beim weiteren Bau des Hauses auch verpflichtet, gemäß diesem Wunsch der Klägerin den Spitzboden entsprechend höher zu bauen, wofür durch den Umbau des OG gerade Raum geschaffen worden war. Der von der Beklagten zum Beweis dafür angebotene Zeuge Fischer, dass es keine entsprechende Vereinbarung zwischen den Parteien gegeben habe, ist bei dieser Sachlage mangels Konkretisierung nicht zu hören.
Soweit die Beklagte erstmals nach mündlicher Verhandlung vor dem Senat vorgetragen hat, dass sie zwar davon gewusst habe, dass die Klägerin eine größere Höhe im Spitzboden gewollt habe, die Klägerin selbst aber die Subunternehmerin damit beauftragt habe, Spots zur Beleuchtung in eine waagerechte Gipskartonverkleidung in die Decke im Spitzboden einzusetzen mit der Folge, dass sich insgesamt die Stehhöhe dort nicht verbessern konnte, ist dieser Vortrag in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz erfolgt und damit als neuer Vortrag, der zudem auch noch von Klägerseite bestritten ist, unbeachtlich.
Zwar können gemäß § 283 ZPO einer Partei noch Schriftsätze nach der mündlichen Verhandlung erlaubt werden, wenn sie keine Möglichkeit hatte, vorher auf neue Tatsachen zu reagieren. Andere, nicht nachgelassene Schriftsätze bleiben gemäß § 296a ZPO außer Betracht, wenn sie erst nach der letzten mündlichen Verhandlung eintreffen. Vorliegend hat die Beklagte auch Schriftsatznachlass zu den Erörterungen in der mündlichen Verhandlung beantragt; ein solcher ist jedoch abzulehnen, da die Voraussetzungen dafür nicht vorliegen.
Es ist kein Grund ersichtlich, warum die Beklagte zu den rechtlichen Ausführungen des Senats in der mündlichen Verhandlung nicht unverzüglich hätte Stellung nehmen können. Anders als in ihrem Schriftsatz vom 11.03.2012 (Bl. 224 d.A.) ausgeführt wird, handelt es sich bei der Frage, ob die Klägerin einen vertraglichen Anspruch darauf hat, dass der Spitzboden höher gebaut wird, nachdem sie – was der Beklagten bekannt war – das „Tiefersetzen“ des OG in Auftrag gegeben hatte, keinesfalls um einen „überraschend benannten weiteren Gesichtspunkt“, denn das Thema war bereits in erster Instanz Inhalt mehrerer Schriftsätze. Insoweit wird beispielshaft auf den Schriftsatz vom 18.02.2020 (Blatt 122, Seite 3) verwiesen. Auch ergab sich aus den rechtlichen Ausführungen des Senats nicht erstmals das Erfordernis neuen Tatsachenvortrags, denn bereits die erstinstanzlich gewechselten Schriftsätze und die ausdrückliche Behauptung der Klägerin eines solchen Mangels hätten die Beklagte veranlassen müssen, Entsprechendes – hier zu den angeblich gewünschten Spots im Spitzboden und der daraus resultierenden tieferen Decke des Spitzbodens – vorzutragen.
Es bleibt damit dabei, dass das Ziel der Klägerin, mit dem „Tiefersetzen“ des OG gleichzeitig eine größere Höhe im Spitzboden zu erhalten, nicht erreicht ist, was einen Mangel des Werks darstellt.
(cc) Wesentlichkeit des Mangels
Bei diesem Mangel der falschen Höhe des Spitzbodens handelt es sich auch um einen wesentlichen Mangel, der die Abnahmereife hindert. Dies gilt um so mehr, als noch offen ist, welche Maßnahmen erforderlich sind, um die gewünschte und vereinbarte Höhe zu erhalten.
Denn die Klägerin hat erstinstanzlich mit nachgelassenem Schriftsatz vom 15.10.2020 vorgetragen, dass die Beklagte – anders als der Sachverständige angenommen habe (s. Zeichnung S. 10 des Gutachtens) – nicht nur die beiden Sparren oben am First habe zusammenkommen lassen, sondern zusätzlich noch eine ca. 20 cm dicke Firstpfette unterhalb der Sparren eingebaut habe (s. Fotos Anlage K32, Anlage K33, Anlagenband). Wenn das richtig ist, kann die Gipsverkleidung nicht einfach nach oben geführt oder gänzlich entfernt werden, weil die Firstpfette im Weg ist und nach wie vor eine größere Stehhöhe verhindert. Sollte eine Änderung technisch möglich sein, dürfte die Beklagte verpflichtet sein, die Firstpfette zu entfernen, denn sie ergibt sich nicht aus der Schnittzeichnung a-a (daher hat auch der Sachverständige keine berücksichtigt) und führt zudem zu einer von der Schnittzeichnung abweichenden, geringeren lichten Höhe.
(c) Rüge der Klägerin: Fehlende Fliesenarbeiten
Hinsichtlich der gerügten Fliesenarbeiten hat sich ein Mangel nicht erwiesen; vielmehr sind nach dem eingeholten Sachverständigengutachten sämtliche diesbezüglichen Arbeiten erbracht oder durch anderweitige Baumaßnahmen überflüssig gemacht worden (z.B. Fensterbank statt gefliestem Badezimmer oder Kunststoffblende an der Duschwanne statt Einfliesung).
Zwar weist die Klägerin in ihrer Stellungnahme zu dem Gutachten (Bl. 123ff. d.A.) darauf hin, dass die von ihr monierten Arbeiten jedenfalls nicht von der Beklagten vorgenommen worden seien. Die Frage, wer sie vorgenommen hat, hat jedoch allenfalls Bedeutung für die Höhe des Vergütungsanspruchs, der in diesem Rechtsstreit nicht streitgegenständlich ist.
Damit hindern die angeblich nicht von der Beklagten vorgenommenen Fliesenarbeiten eine Abnahme bzw. Abnahmereife nicht.
Aber auch unabhängig davon dürften die angeblich fehlenden Fliesenarbeiten keinen Umfang erreicht haben, der so wesentlich wäre, dass keine Abnahmereife eingetreten wäre. Dies gilt einschließlich des vom Sachverständigen nicht untersuchten fehlenden Fliesenschildes in der Küche, der nach unbestrittenen Angaben der Beklagten eine Arbeitsleistung im Wert von 200,00 € umfassen soll.
(d) Rüge der Klägerin: Mangelhafter Schornstein
Dieser zunächst von Klägerseite behauptete Mangel hat sich unstreitig im laufenden Rechtsstreit erledigt.
(e) Rüge der Klägerin: Risse in der Klinkerfassade
Nach dem Vortrag der Klägerin mit erstinstanzlichem Schriftsatz vom 04.03.2019 sind als weitere Mängel Risse in der Klinkerfassade hinzugetreten (Fotos Anlage K27; Bl. 81 d.A.), die – je nach Ursache und weiteren Auswirkungen – einen wesentlichen Mangel darstellen könnten, vom Landgericht jedoch nicht in den Beweisbeschluss vom 11.06.2019 (Bl. 84f. d.A.) aufgenommen und auch sonst nicht weiter aufgeklärt wurden.
Auch in der Berufungsinstanz kann eine solche Aufklärung unterbleiben, da als wesentlicher Mangel, der die Abnahmereife hindert, bereits der zu niedrige Spitzboden bejaht wurde (s. oben (b)).
Damit kann auch gleichzeitig der Streit offen bleiben, ob die erst im Laufe des Rechtsstreits aufgetretenen Risse in der Klinkerfassade überhaupt einen für die Frage der Sicherheitengestellung relevanten Mangel darstellen können, der die Stellung einer Sicherheit durch Urteil des Senats rechtfertigen würde, obwohl – so die Beklagte – eine ordnungsgemäß gem. § 632 a Abs. 3 BGB a.F. gestellte Sicherheit bereits vor Auftreten der Risse zurück zu gewähren gewesen wäre, weil es zuvor bereits einen Zeitpunkt gegeben habe, zu dem Abnahmereife vorgelegen habe.
(f) Weitere Mängel
Soweit die Klägerin sich mit erstinstanzlichem Schriftsatz vom 18.02.2020 (Bl. 120ff. d.A.) – und damit nach Erstellung des SV-Gutachtens – aufgrund der Feststellungen des (bereits knapp 3 Jahre vorher erstellten) Privatgutachtens H. vom 10.03.2017 (Anlage K18, Anlagenband) erstmals darauf berufen hat, dass Dichtmanschetten der Verbundabdichtung der Warm- und Kaltwasserleitungen der Duscharmatur fehlerhaft ausgeführt und zur Verlegung des Fliesenbelags einer Ablage im Badezimmer kein ausreichendes Gefälle gebildet worden sei, sind diese Mängel erstinstanzlich nicht aufgeklärt worden.
Auch hier muss eine Aufklärung jedoch nicht erfolgen, da es mit dem zu niedrigen Spitzboden bereits einen wesentlichen Mangel gibt und weil es sich bei den hier benannten und ggfs. noch verbliebenen Mängeln jedenfalls nicht um wesentliche Mängel handeln würde, die der Abnahmereife entgegenstünden.
(g) Zwischenergebnis
Die Klägerin kann eine Sicherheitengestellung in Höhe von 5% der Werkvergütung verlangen, da nach den Feststellungen des Sachverständigengutachtens in Verbindung mit den vertraglichen Vereinbarungen die Beklagte den Spitzboden des Einfamilienhauses zu niedrig gebaut hat, was die Abnahmereife hindert.
b) Ein inhaltsgleicher Anspruch kann zudem auf Bereicherungsrecht gestützt werden, §§ 812 Abs. 1 Satz 1 1. Halbs., 818 Abs. 2 BGB.
aa) Die streitgegenständlichen Abschlagszahlungen sind rechtsgrundlos erfolgt.
Die Klägerin hat die Abschlagszahlungen aufgrund einer bei einem Verbraucher unwirksamen Regelung über Abschlagszahlungen, die einer AGB-Prüfung nach §§ 307, 309 BGB nicht standhält – nämlich § 5 des BGB-Bauvertrags – und damit ohne rechtlichen Grund erbracht (s. Oben 1a aa)).
bb) Einem daraus resultierenden Bereicherungsanspruch – steht § 814 BGB – Kenntnis der Nichtschuld – nicht entgegen. Aus § 5 des BGB-Bauvertrags ergibt sich, dass die Klägerin je nach Fertigstellung einzelner Bauabschnitte Abschlagszahlungen leisten sollte. Dass diese Regelung unwirksam war, wusste sie seinerzeit nicht. Nach ihrem unbestrittenen Vortrag hat sie hiervon erst durch ihren Prozessbevollmächtigten im Januar 2017 erfahren (Bl. 30 d.A.).
cc) Der Rückzahlungsanspruch umfasst allerdings unter Berücksichtigung von § 813 Abs. 2 BGB – Zahlung auf eine betagte Forderung – nicht die gesamten geleisteten Abschlagszahlungen, sondern beschränkt sich wie der unter 1a geprüfte vertragliche Schadensersatzanspruch lediglich auf eine Sicherheitenleistung in Höhe von 5 % der vereinbarten Werkvergütung.
Anders als das Landgericht meint, entfällt ein Anspruch der Klägerin gem. § 813 Abs. 2 BGB nicht vollständig.
Zwar ist der Argumentation des Landgerichts zunächst darin zu folgen, dass die Klägerin tatsächlich ihre Zahlungen auf eine noch nicht fällige Forderung der Beklagten – nämlich die Vergütungsforderung – geleistet hat.
Bei Abschlagszahlungen, die § 3 Abs. 1, 2 MaBV (Makler- und Bauträgerverordnung, anwendbar für Bauträgerverträge) widersprechen, hat der Bundesgerichtshof (Urteil v. 22.03.2017 – VII ZR 268/05) im Rahmen einer „salomonischen“, ausgleichenden Entscheidung jedoch berücksichtigt, dass der Bauträger durch die Entgegennahme vorzeitiger Zahlungen im Rahmen von Abschlagszahlungen gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne des § 134 BGB verstoßen hat und daher einem bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruch aus § 817 Satz 1 BGB ausgesetzt ist. Da das Verbotsgesetz gerade die Entgegennahme von Zahlungen auf eine betagte Forderung verbietet, solange die Fälligkeitsvoraussetzungen noch nicht vorliegen, kann in dem Fall – so der Bundesgerichtshof – die Regelung des § 813 Abs. 2 BGB keine Anwendung finden, soweit sie den vom Verbotsgesetz bezweckten Schutz des dortigen Erwerbers ausschalten würde. Die Regelung in § 813 Abs. 2 BGB tritt allerdings – so der Bundesgerichtshof weiter – nur insoweit zurück, wie dies im Hinblick auf Sinn und Zweck des genannten Verbotsgesetzes gerechtfertigt ist. Soweit der vorrangige Schutz des Erwerbers die Rückzahlung der vor Fälligkeit geleisteten Zahlungen nicht gebiete, verbleibe es beim gesetzlichen Ausschluss des Kondiktionsanspruchs. Denn es bedürfe des Rückforderungsanspruchs nicht, soweit der von der MaBV bezweckte Schutz des Erwerbers bereits verwirklicht ist. Im dortigen Fall musste die Beklagte mithin nur diejenigen empfangenen Geldbeträge wieder auskehren, die bei Zahlung nicht im Einklang mit § 3 Abs. 2 MaBV standen. Mit Rücksicht auf diese am Schutzzweck der Verbotsnorm des § 3 Abs. 2 MaBV orientierte Wirkung des § 813 Abs. 2 BGB konnte der Kläger dort die von ihm geleisteten Abschlagszahlungen nur insoweit zurückfordern, wie das Werk bei Zahlung noch nicht „vollständig fertiggestellt“, d.h. noch nicht abnahmereif, war.
Diese Rechtsprechung zur Makler- und Bauträgerverordnung hat der Senat bereits in seinem Urteil vom 02.10.2019 – 12 U 10/18 – (zit. nach juris) auf einen Bauvertrag übertragen, bei dem ebenfalls eine vertragliche Klausel zur Abschlagszahlung unwirksam war, ohne dass ein Bauträger eingeschaltet war. Auch im vorliegenden Fall sieht der Senat ein identisch zu beurteilendes Schutzbedürfnis zugunsten des Verbrauchers als gegeben an, das es gebietet, § 813 Abs. 2 BGB so weit zurücktreten zu lassen, wie es der Schutzzweck des § 632 a Abs. 3 BGB a.F. verlangt:
Der Schutz des Verbrauchers bei einem Verstoß des Unternehmers gegen § 632 a Abs. 2 BGB a.F. durch die unwirksame AGB-Klausel des § 5 des BGB-Bauvertrags erfordert ebenso wie bei einem Verstoß gegen §§ 3 Abs. 2, 7 MaBV, dass er bei ungerechtfertigter Leistung von Abschlagszahlungen – hier: ohne Sicherheitengestellung durch den Unternehmer – den Teil der Abschlagszahlungen „zurückerhält“, der ihm bei einer gesetzeskonformen Regelung über Abschlagszahlungen zugestanden hätte und der ihm durch die unwirksame Klausel genommen wurde, dies zumindest in Form einer entsprechenden Sicherheit.
Zur Wahrung des unter 1a) beschriebenen Sinn und Zwecks der Sicherheitengestellung gem. § 632 a Abs. 3 BGB a.F. – so auch der Senat in der zitierten Entscheidung – ist es erforderlich, die Vorschrift des § 813 Abs. 2 BGB nicht nur bei einem Verstoß gegen die § 3 Abs. 2, 7 MaBV teilweise zurücktreten zu lassen, sondern auch bei einem Verstoß gegen § 632 a Abs. 3 BGB a.F. Dieses Zurücktreten sollte in dem Maße erfolgen, wie dem Verbraucher die in § 632 a Abs. 3 BGB a.F. zu seinem Schutz vorgesehenen Rechte erhalten bleiben müssen.
Mit Rücksicht auf diese am Schutzzweck des § 632 a Abs. 3 BGB a.F. orientierte Wirkung des § 813 Abs. 2 BGB kann danach die Klägerin ihre Leistung so weit zurückfordern, wie dies erforderlich ist, um ihr die in § 632 a Abs. 3 BGB a.F. vorgesehene Erfüllungssicherheit in Höhe von 5 % nachträglich zu gewähren. Dabei ist auch hier – wie oben unter 1a dd) – der Anspruch der Klägerin auf eine entsprechende Sicherheitengestellung nach Wahl der Beklagten beschränkt.
dd) Auch hier gilt, dass die Klägerin eine Erfüllungssicherheit allerdings nur dann noch verlangen kann, wenn und soweit sie auch bei ordnungsgemäßer Regelung von Abschlagszahlungen gem. § 632 a Abs. 3 BGB a.F. noch nicht verpflichtet gewesen wäre, eine gewährte Sicherheit zurück zu gewähren. Dies ist hier – wie unter 1a ee) dargestellt – noch nicht der Fall, da die Abnahmereife an dem zu niedrigen Spitzboden als wesentlichem Mangel scheitert.
c) Daneben liegen auch die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch gem. § 823 Abs. 2 BGB iVm § 632a Abs. 3 BGB a.F. vor.
aa) Haftungsvoraussetzung ist bezüglich der hier streitgegenständlichen Sicherheitsleistung gem. § 632a Abs. 3 BGB aF der Verstoß gegen ein Schutzgesetz, das den Schutz dieses Rechtsguts sowie seines Inhabers bezweckt (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., § 823 BGB Rdnr. 58).
Unter 1b cc) wurde bereits ausgeführt, dass die für die Frage der Rückzahlung der Fertigstellungsrate entscheidenden Vorschriften der § 3 Abs. 2, 7 MaBV anerkannte Schutzgesetze iSd § 823 Abs. 2 BGB sind (vgl. auch ausführlich BGH, Urteil v. 05.12.2008 – V ZR 144/07).
Der Bundesgerichtshof hat in der zitierten Entscheidung die Schutzgesetzeigenschaft der §§ 3 Abs. 2, 7 MaBV wie folgt begründet:
„a) Das an den Bauträger gerichtete Verbot, Zahlungen entgegenzunehmen, ohne dass die in § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 4 MaBV genannten Voraussetzungen vorliegen, bezweckt den Schutz des Erwerbers vor Vermögensschädigungen durch ungesicherte Vorleistungen. Die Verbraucherschutzbestimmung soll in Kombination mit § 3 Abs. 2 MaBV sicherstellen, dass Leistungen des Erwerbers ein entsprechender Gegenwert gegenübersteht (vgl. BGHZ 160, 277, 281 146, 250, 258 139, 387, 390). Sie ist daher ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB (ebenso: OLG Frankfurt OLGR 2005, 478, 479; OLG Celle ZfIR 2001, 412, 414; OLG Hamm NJW-RR 1999, 530, 531; Palandt/Sprau, BGB, 68. Aufl., § 823 Rdn. 66; Bamberger/Roth/Spindler, BGB, 2. Aufl., § 823 Rdn. 222; Basty, Der Bauträgervertrag, 5. Aufl., Einleitung Rdn. 83; Grziwotz/Bischoff, MaBV, § 3 Rdn. 210; a.A. OLG Dresden NJW-RR 1997, 1506, 1507). Entsprechendes gilt für § 7 MaBV, der ebenfalls den Schutz des vorauszahlenden Erwerbers bezweckt. Die Vorschrift soll sicherstellen, dass der Erwerber entweder die zugesagten Leistungen des Bauträgers oder aber die Rückzahlung seiner Mittel erhält, wenn der Wert der Leistung des Bauträgers hinter dem zurückbleibt, was der Bauträger schuldet (BGHZ 162, 378, 382 BGH NJW 2001, 3329, 3330 f; Urt. v. 21. Januar 2003, XI ZR 145/02, NJW-RR 2003, 592).“
Nach Ansicht des Senats stellt sich die Sachlage für die Frage der Sicherheitsleistung gem. § 632a Abs. 3 BGB aF identisch dar:
Auch § 632a Abs. 3 BGB aF soll das für den Verbraucher mit Abschlagszahlungen verbundene Risiko begrenzen. Gesichert werden soll das Erfüllungsinteresse des Verbrauchers, d.h. die Ansprüche, die sich daraus ergeben, dass der Unternehmer das Werk nicht rechtzeitig und/oder nicht in abnahmereifem Zustand herstellt (Erfüllungssicherheit) (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., § 650m BGB Rdnr. 3). Ohne eine solche Sicherheit hätte er kein Druckmittel, um den Bauunternehmer zur mangelfreien Fertigstellung des Bauwerks zu bewegen. Insofern ist die Intention der Vorschrift – ebenso wie bei den §§ 3 Abs. 2, 7 MaBV – nicht nur auf die ordnungsgemäße Abwicklung des Bauvorhabens, sondern darüber hinaus auch ausdrücklich auf den Schutz des einzelnen Verbrauchers gerichtet.
Dies rechtfertigt auch für § 632a Abs. 3 BGB aF die Annahme eines Schutzgesetzes.
bb) Die Beklagte hat mit Schaffung der unwirksamen AGB-Regelung des § 5 des BGB-Bauvertrags (s. oben 1a aa) – auch in rechtswidriger Weise gegen dieses Schutzgesetz verstoßen.
cc) Hinsichtlich Verschuldens und Schadens gilt dasselbe wie unter 1a cc). Auch hier ist der Schadensersatzanspruch beschränkt auf eine Sicherheitengestellung durch die Beklagte und insgesamt abhängig von der Frage der Abnahmereife (s. oben 1a dd)).
dd) Da der Klägerin im Ergebnis (nur) eine Sicherheitsgestellung zusteht, scheidet ein Anspruch auf Verzugszinsen gem. §§ 286, 288 Abs. 1 BGB aus.
2. Die Klägerin hat des Weiteren einen Schadensersatzanspruch auf Zahlung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten gem. Schreiben vom 01.03.2017 (Anlage K21, Anlagenband) nach einem Gegenstandswert von – wie beantragt – 19.900,00 € in Höhe von 1.171,67 € aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB bzw. § 823 Abs. 2 iVm § 632 a Abs. 3 BGB a.F..
3. Anspruch auf Feststellung der Erledigung
Die Klägerin hat mit ihrer Klagschrift die Erstattung von Gutschriften in Höhe von 10.060,00 € (8.050,00 € + 2.010,00 €) verlangt und verweist hierzu auf ihre Zahlungsaufforderung vom 26.04.2017 (Anlage K20, Anlagenband: „wegen entfallener Leistungen“). Anspruchsgrundlage könnte hier der Bauvertrag iVm den entsprechenden Gutschriften sein; der Anspruch ist allerdings nicht begründet.
Für die Frage der Erledigung ist zu klären, ob die Klägerin bis zur vorgenommenen Verrechnung mit einer weiteren Abschlagszahlung einen Anspruch auf Auszahlung der verlangten 10.060,00 € hatte. Dies ist nicht der Fall; insofern folgt der Senat dem Landgericht im Ergebnis, nicht aber in der Begründung.
Es handelt sich insbesondere – anders als das Landgericht meint – nicht um eine Rückzahlung zu hoher Abschläge. Vielmehr hat die Klägerin bezüglich der von den Gutschriften betroffenen Innentüren, der Treppe und des Balkongeländers noch gar keine Zahlungen geleistet. Vielmehr findet eine Verrechnung von Gutschriften immer nur im Rahmen von neuen Abschlagsanforderungen statt, so dass im Ergebnis die entsprechende Abschlagsanforderung – ggfs. bis auf Null – und letztlich auch die vereinbarte Vergütung für den Bau insgesamt reduziert wird. Solange die Beklagte nach der Gutschriftenerteilung jedoch noch keine diesbezüglichen Abschlagszahlungen fordert und auch keine Schlussrechnung stellt, kann die Klägerin auch keine Berücksichtigung der Gutschriften verlangen.
Unstreitig ist hier noch keine Schlussrechnung erstellt worden; die Gutschriften sind ordnungsgemäß mit der frühestmöglichen Abschlagsrate 12 (Anlage B9, Anlagenband) verrechnet worden.
Danach ist ein Anspruch der Klägerin auf Feststellung der Erledigung ebenso wie die diesbezügliche Berufung zurückzuweisen, weil weder ein Anspruch auf Auszahlung des Gutschriftenbetrags noch auf eine frühere Verrechnung der Gutschriften bestand.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Zwar ist die Klägerin mit dem Hauptantrag unterlegen. Allerdings sind der Haupt- und der Hilfsantrag wirtschaftlich identisch, so dass die Beklagte insoweit die Kosten des Verfahrens zu tragen hat (vgl. hierzu Stuttgart, 26.02.2018 – 6 U 76/17). Das Unterliegen der Klägerin hinsichtlich des für erledigt erklärten teils des Rechtsstreits stellt sich nur als verhältnismäßig geringfügige Zuvielforderung dar, die keine gesonderte Verurteilung zur Kostentragung auslöst.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht gegeben sind. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.
