Bauvertrag – Abnahme zu Unrecht verweigert – Vergütung ist fällig

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Baden-Baden vom 03.12.2021 – 5 O 7/20 KfH – im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 26.332,50 € nebst Zinsen i.H.v. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 04.09.2019 zu zahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Die Widerklage wird abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung und die Anschlussberufung werden zurückgewiesen.

III. Die Kosten des Rechtsstreits (beider Instanzen) werden der Beklagten auferlegt.

IV. Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des von ihr zu vollstreckenden Betrages leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin macht gegen die Beklagte restliche Vergütung für Stundenlohnarbeiten geltend, die ihre Mitarbeiter beim Bau einer Fischtreppe in der Murg in Gernsbach erbracht haben. Widerklagend begehrt die Beklagte von der Klägerin die Rückerstattung geltend gemachter Überzahlungen.

Die Beklagte erhielt den Auftrag zum Bau einer Fischtreppe in der M. in G. . Im Jahre 2018 wurden auf dieser Baustelle auch Arbeiter der Klägerin eingesetzt und von dieser entlohnt.

Die Parteien streiten darüber, ob die Klägerin mit der Beklagten einen mündlichen Subunternehmerbauvertrag schloss, wonach die Klägerin der Beklagten die für den Bau der Fischtreppe erforderlichen Betonarbeiten zum Stundenlohn von 31 € netto schuldete, Geräte und Material aber von der Beklagten zu stellen waren, oder ob die Klägerin der Beklagten zum vorgenannten Stundenlohn die Überlassung von Arbeitern schuldete, die nach der Weisung der Beklagten auf der Baustelle arbeiten sollten.

Die Klägerin stellte der Beklagten in der Zeit vom 25.06.2018 bis 05.12.2018 die in der Anl. B3 aufgelisteten und mit Anl. B4 in Kopie vorgelegten zwölf Rechnungen und darüber hinaus die Rechnung vom 17.01.2019 (Anlage zur Klageschrift). Die Beklagte beglich sämtliche Rechnungen (und zum Teil darüber hinaus, siehe Anl. B3), bis auf folgende zwei Rechnungen: Auf die Rechnung vom 26.11 2018 über 18.290 € netto (Nr. 11 der Anl. B3) zahlte die Beklagte nur 8.000 €. Die letzte Rechnung vom 17.01.2019 über 16.042,50 € blieb vollständig unbezahlt.

Das Landgericht hat nach durchgeführter Beweisaufnahme die auf Zahlung von 26.332,50 € nebst Zinsen und Kosten gerichtete Klage und die auf Zahlung von 40.930 € nebst Zinsen gerichtete Widerklage abgewiesen. Wegen der tatsächlichen Feststellungen – soweit diese mit den hier getroffenen Feststellungen nicht in Widerspruch stehen –, der erstinstanzlich gestellten Anträge sowie der Entscheidungsgründe wird auf den Inhalt des von der Klägerin mit der Berufung und von der Beklagten mit der Anschlussberufung angefochtenen Urteils des Landgerichts Bezug genommen.

Die Klägerin verteidigt die angefochtene Entscheidung, soweit das Landgericht die Widerklage abgewiesen hat, und bringt zur Begründung der Berufung im Wesentlichen vor:

Das Landgericht hätte bei zutreffender Würdigung der erhobenen Beweise zu dem Ergebnis kommen müssen, dass die Parteien einen Subunternehmerbauvertrag geschlossen haben. Außerdem stehe in jedem Fall fest, dass es zwischen den Parteien ein Vertragsverhältnis gegeben habe, das den Vergütungsanspruch rechtfertige. Jedenfalls hätte die Klägerin gegen die Beklagte einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung.

Die Klägerin beantragt:

1. Das Urteil des Landgerichts Baden-Baden Aktenzeichen 5 O 7/20 KfH vom 03.11.2021 wird aufgehoben und dahingehend abgeändert, dass die Beklagte dazu verurteilt wird, an die Klägerin 26.332,50 € zzgl. 5 % Zinsen p.a. über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.03.2019 zu zahlen hat, und

2. die Beklagte dazu verurteilt wird, die außergerichtlichen Anwaltsgebühren in Höhe von Euro 1.474,89 € zzgl. 5 % Zinsen p.a. über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 22.5.2019 zu bezahlen.

3. Die Anschlussberufung wird zurückgewiesen.

Die Beklagte beantragt:

1. Die Berufung wird zurückgewiesen.

2. Das Urteil des Landgerichts Baden-Baden, Az. 5 O 7/2, vom 08.12.2021 hinsichtlich Ziff. 2 abzuändern und die Klägerin und Widerbeklagte zu verurteilen, an die Beklagte und Widerklägerin 40.930,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung, soweit das Landgericht die Klage abgewiesen hat, und bringt zur Begründung der Anschlussberufung im Wesentlichen vor:

Die fehlende örtliche Zuständigkeit des Landgerichts sei erneut zu rügen.

Die Klägerin habe gegen ihre vertragliche Rechnungslegungspflicht verstoßen. Deshalb sei die Beklagte berechtigt, eine eigene Abrechnung, wie in erster Instanz geschehen, vorzunehmen und den überschüssigen Betrag zurückzufordern. Die Klägerin habe der Darlegung der Widerklageforderung im Schriftsatz der Beklagten vom 04.08.2020 auf den Seiten vier bis sechs nicht substantiiert widersprochen.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts im Berufungsverfahren wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlage Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung sind zulässig. Entgegen der Vermutung des Beklagtenvertreters ist die Berufung der Klägerin fristgerecht eingelegt worden (EB: 10.01.2022; Berufung eingelegt am 10.02.2022). Die Berufung der Klägerin ist in der Hauptsache begründet. Hingegen erweist sich die Anschlussberufung als unbegründet.

1. Zur Berufung der Klägerin

Die Beklagte ist verpflichtet, an die Klägerin 26.332,50 € zu zahlen. Der Anspruch der Klägerin ergibt sich entweder aus dem zwischen den Parteien mündlich geschlossenen Subunternehmerbauvertrag gemäß § 631 Abs. 1 BGB oder aus dem mündlich geschlossenen Dienstverschaffungsvertrag, wonach sich die Klägerin verpflichtet hat, der Beklagten ab Juni 2018 Arbeitskräfte für 31 € netto pro Arbeitsstunde und Arbeiter zur Verfügung zu stellen.

a) Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil die Klägerin nicht habe nachweisen können, dass sie für die Beklagte als deren Subunternehmerin tätig gewesen sei, und daher der geltend gemachte Anspruch gemäß § 631 Abs. 1 BGB nicht bestehe. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme bringe die Beklagte unwiderlegt vor, das mit der Klägerin bestehende Vertragsverhältnis sei ein Arbeitnehmerüberlassungsvertrag.

b) Das hält der berufungsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

aa) Richtig ist allerdings, dass die Klägerin den Vortrag der Beklagten nicht widerlegen konnte, wonach die Parteien vereinbarten, dass die Klägerin der Beklagten mehrere Arbeiter zur Verfügung stellen sollte, die auf der Baustelle in G. nach den Weisungen der Beklagten zu arbeiten hatten.

bb) Das Landgericht hat jedoch nicht bedacht, dass es im Streitfall für die Begründetheit der Klage in der Hauptsache nicht darauf ankommt, ob das zwischen den Parteien bestandene Vertragsverhältnis als Subunternehmerbauvertrag oder als Dienstverschaffungsvertrag zu qualifizieren ist. Beiden Vertragsverhältnissen liegt eine Vergütungsvereinbarung von 31 € netto pro Arbeitsstunde und Arbeiter zugrunde.

c) Hätten die Parteien einen Bauvertrag geschlossen – wie die Klägerin geltend macht – ergäbe sich der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus dem mündlich zustande gekommenen Bauvertrag i.V.m. § 631 Abs. 1 BGB.

aa) Die Parteien hätten einen Stundenlohnvertrag geschlossen, wonach für jede Arbeitsstunde eine Vergütung von 31 € netto geschuldet ist.

bb) Die Klägerin hat die zur Erbringung der Vertragsleistung angefallenen Arbeitsstunden mit insgesamt 4.095,5 Stunden angegeben (siehe Anl. B3 und ergänzend die Rechnung vom 17.01.2019 [16.042,50 / 31 = 517,5 Stunden]). Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin im Schriftsatz vom 02.03.2020 (Seite 4) für eine Stundenzahl von nur 3.215 Stunden Beweis angeboten hat. Zum einen beruht dieser Vortrag auf den Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 16.01.2020 (Seite 5, I 87), wonach den Gesamtzahlungen der Beklagten rechnerisch 3.215 Stunden zugrunde lägen. Abgesehen davon, dass dies nicht richtig ist, kommt es auf die insgesamt tatsächlich geleisteten Stunden an. Dies hat der Klägervertreter offensichtlich nicht bedacht. Zum anderen bringt die Klägerin im oben genannten Schriftsatz zugleich vor, dass die Rechnungen aufgrund der geleisteten Stunden (Stundenzahl x 31 € = Rechnungsbetrag) ausgestellt wurden.

Die Werklohnforderung der Klägerin würde demnach (4.095,5 x 31 € =) 126.960,50 € betragen. Hierauf hat die Beklagte unstreitig (siehe Anl. B3, zuzüglich Rechnung Nr. 10 mit 12.462 € und weiterer auf die Rechnung Nr. 11 gezahlter 8.000 €) 100.628 € bezahlt. Der der Klägerin zustehende Restwerklohnanspruch würde daher 26.332,50 € netto betragen; das ist die Klageforderung.

cc) Die Beklagte hat zwar (einfach) bestritten, dass die den Abrechnungen der Klägerin zugrunde liegenden Arbeitsstunden angefallen seien. Darüber hinaus hat sie mit Nichtwissen bestritten, dass die Klägerin mit der angegebenen Anzahl von Arbeitern auf der Baustelle gewesen sei. Dieses Bestreiten ist jedoch prozessual unbeachtlich.

(1) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist gemäß § 138 Abs. 4 ZPO nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind. Nach ihrem Vorbringen hat die Beklagte, vertreten durch ihren Geschäftsführer, dieser vertreten durch den hierfür eingesetzten Bauleiter A. (siehe auch dessen Angaben als Zeuge, I 367 ff.) die Mitarbeiter der Klägerin auf der Baustelle eingeteilt. Demnach wusste die Beklagte, wie viele Arbeiter die Klägerin einsetzte, weshalb sie prozessual daran gehindert ist, dies mit Nichtwissen zu bestreiten.

(2) Auch das einfache Bestreiten der angefallenen Stunden ist prozessual unbeachtlich, weshalb die sich aus dem Klagevortrag nebst vorgelegter Abrechnung und Rechnungen (Anl. B3 und B4) insgesamt ergebenden 4.095,50 Stunden als zugestanden anzusehen sind.

Gemäß § 138 Abs. 2 ZPO hat sich eine Partei grundsätzlich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären. Ob ein einfaches Bestreiten – wie hier – genügt, hängt vom Einzelfall ab. Es kommt insbesondere darauf an, wie substantiiert der Vortrag des Gegners ist und ob der Partei ein substantiiertes Bestreiten möglich ist (vergleiche etwa BGH, Beschluss vom 19.03.2019 – XI ZR 9/18 –, juris Rn. 22).

Dies zugrunde gelegt, liegt ein prozessual beachtliches Bestreiten der angefallenen Stunden durch die Beklagte nicht vor. Nach dem Vorbringen der Beklagten (II 19 unten) hat der von ihr eingesetzte Bauleiter die täglichen Arbeitsstunden und die Anzahl der eingesetzten Arbeiter der Klägerin festgehalten. Der Beklagten war es deshalb ohne weiteres möglich anzugeben, wie viele Arbeitsstunden ihrer Ansicht nach tatsächlich angefallen sind und welcher Vergütungsanspruch der Klägerin demgemäß (noch) zusteht. Dass sie solche Überlegungen sogar intern mit Erfolg anstellte, zeigt sich daran, dass sie die Rechnungen Nr. 1, 5, 6 und 9 (laut Anl. B3) zu ihren Lasten auf den rechnerisch zutreffenden Betrag nach oben korrigierte und an die Beklagte bezahlte. So rechnete die Klägerin mit Abschlagsrechnung Nr. 2018062501 (B 4 Nr. 1) nur 344 Stunden ab, was die Beklagte auf (die mit der Klage geltend gemachten) 346 Stunden korrigierte. Ähnliches gilt für die Rechnungen Nr. 5 (Korrektur der Beklagten von 184 Stunden auf 202 Stunden, Nr. 6 (Korrektur von 314 Stunden auf 315 Stunden) und Nr. 9 (Korrektur von 373 Stunden auf 383 Stunden). All das war der Beklagten aufgrund ihrer eigenen Aufzeichnungen möglich.

(3) Auf das unzulässige Bestreiten und die sich hieraus ergebende prozessuale Geständniswirkung hat der Senatsvorsitzende im Termin zur mündlichen Verhandlung hingewiesen, was versehentlich nicht protokolliert worden ist. Auf Nachfrage des Geschäftsführers der Beklagten hat der Senatsvorsitzende nochmals erläutert, warum die angegebene Anzahl der insgesamt geleisteten Stunden als zugestanden anzusehen ist. Hierbei hat der Senatsvorsitzende die Ausführungen der Beklagten in den beiden letzten Absätzen auf Seite 6 ihres Schriftsatzes vom 31.03.2022 vorgelesen.

dd) Die vorgenannte Restwerklohnforderung wäre auch zur Zahlung fällig.

(1) Fälligkeitsvoraussetzung nach § 650g Abs. 4 Nr. 1 BGB ist grundsätzlich die Abnahme. Ob die Beklagte die Arbeiten der Klägerin abgenommen hat, ist zwar streitig. Die Abnahme ist im Streitfall als Fälligkeitsvoraussetzung jedoch entbehrlich, weil die Beklagte gemäß § 640 Abs. 1 BGB zur Abnahme verpflichtet ist, mithin zu Unrecht die Abnahme nicht erklärt. Denn die fertig gestellten Arbeiten sind unstreitig vertragsgemäß (mangelfrei) erbracht worden.

(2) Die Beklagte meint, die Klageforderung sei nicht fällig, weil die Klägerin nicht, jedenfalls nicht prüffähig abgerechnet habe. Das bleibt ohne Erfolg.

Beim (hier unterstellten) BGB-Bauvertrag ist gemäß § 650g Abs. 4 Nr. 2 BGB die Erteilung einer prüffähigen Schlussrechnung (weitere) Fälligkeitsvoraussetzung. Eine Schlussrechnung hat die Klägerin erstmals im Rahmen ihrer Klageschrift erstellt. Ob diese mangels Angabe aller geleisteter Stunden und erbrachter Abschlagszahlungen objektiv prüffähig ist, erscheint zweifelhaft, kann hier aber dahingestellt bleiben. Denn die objektive Anforderung an die Prüfbarkeit ist kein Selbstzweck. Der Besteller kann sich auf die objektiv fehlende Prüfbarkeit einer Rechnung nach Treu und Glauben nicht berufen, wenn er zur Beurteilung der geltend gemachten Forderung keiner weiterer Information mehr bedarf. Entscheidend ist, ob dem Kontroll- und Informationsinteresse des Bestellers durch den vorgetragenen Sachverhalt nebst Anlagen ausreichend Genüge getan ist. Insbesondere kann sich der Besteller nicht auf fehlende Prüfbarkeit berufen, weil Informationen fehlen, die er überhaupt nicht bestreitet. Gleiches gilt, wenn dem Besteller die Überprüfung trotz einzelner fehlender Angaben möglich war (vergleiche Kniffka in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., 4. Teil Rn. 543 ff.).

Nach diesen Maßstäben kann sich die Beklagte nicht auf eine fehlende objektive Prüfbarkeit der Schlussrechnung in der Klageschrift berufen. Die Klägerin hatte reine Stundenlohnarbeiten zu leisten. Material und Maschinen wurden von der Beklagten gestellt, weshalb deren Einsatz für die Berechnung der Werklohnforderung unerheblich ist. Die Werklohnforderung berechnet sich daher lediglich danach, wie viele Arbeitsstunden à 31 € netto die Klägerin erbracht hat. Die Anzahl der geleisteten Stunden ist der Beklagten nach ihrem Vorbringen (siehe oben) bekannt. Das gilt auch für die von ihr an die Klägerin geleisteten Abschlagszahlungen.

d) Hätten die Parteien einen Dienstverschaffungsvertrag geschlossen – wie die Beklagte geltend macht –, ergäbe sich eine restliche Vergütungsforderung der Klägerin gegen die Beklagte in gleicher Höhe.

aa) Die Parteien hätten vereinbart, dass die Beklagte für die ihr überlassenen Arbeiter an die Klägerin 31 € netto pro Arbeitsstunde und Arbeiter bezahlt.

bb) Der Vertrag wäre weder gemäß § 12 Abs. 1 S. 1 des Gesetzes zur Regelung der Arbeitnehmerüberlassung (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz [AÜG]) in der bis zum 17.09.2019 geltenden Fassung wegen Nichteinhaltung der Schriftform nichtig (§ 125 BGB) noch wäre er gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG wegen fehlender behördlicher Erlaubnis der Klägerin zur Arbeitnehmerüberlassung unwirksam. Denn die vorgenannten Bestimmungen des AÜG finden keine Anwendung auf die Arbeitnehmerüberlassung zwischen Arbeitgebern, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird (§ 1 Abs. 3 Nr. 2a AÜG). Das ist hier unstreitig der Fall.

cc) Wie sich aus obigen Ausführungen ergibt, hätten die der Beklagten überlassenen Arbeitnehmer insgesamt 4.095,50 Arbeitsstunden geleistet. Auf den sich somit ergebenden Vergütungsanspruch von insgesamt 126.960,50 € netto hat die Beklagte insgesamt 100.628 € an die Klägerin bezahlt. Der Klägerin stünde daher eine restliche Vergütungsforderung für die Arbeitnehmerüberlassung ebenfalls in Höhe der Klageforderung gegen die Beklagte zu.

dd) Die der Klägerin gegen die Beklagte für die Arbeitnehmerüberlassung noch zustehende Vergütung wäre nach Erbringung der Leistung Anfang Januar 2019 unproblematisch zur Zahlung fällig.

e) Zinsen in beantragter Höhe kann die Klägerin erst ab Rechtshängigkeit, also ab dem 04.09.2019 von der Beklagten ersetzt verlangen (§§ 291, 288 BGB).

Insoweit ist zulasten der beweisbelasteten Klägerin von dem Zustandekommen eines Bauvertrages auszugehen. Fälligkeit trat damit erst ab Stellung der Schlussrechnung ein (§ 650g Abs. 4 BGB), die frühestens in der Klageschrift zu erblicken ist (siehe oben). Die Klageschrift wurde der Beklagten am 03.09.2019 zugestellt.

f) Mangels vorheriger Fälligkeit und damit auch Verzugs besteht der geltend gemachte Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten nicht.

2. Zur Anschlussberufung

a) Die Rüge, das Landgericht habe seine örtliche Zuständigkeit zu Unrecht angenommen, geht fehl. Denn gemäß § 513 Abs. 2 ZPO kann die Berufung nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen hat.

b) Aus obigen Ausführungen ergibt sich zugleich, dass die Anschlussberufung unbegründet ist. Sie wäre nur begründet, wenn und soweit den bislang von der Beklagten an die Klägerin geleisteten Zahlungen kein Vergütungsanspruch der Klägerin gegenüberstehen würde. Das ist aber nicht der Fall (siehe oben). Lediglich ergänzend ist anzumerken, dass das Vorbringen der Beklagten zur Widerklage aus den fortgeltenden Gründen der mit der Anschlussberufung angefochtenen Entscheidung (LGU 7 unter Nr. 2, zweiter Absatz) nicht schlüssig ist.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht vorliegen.