OLG Stuttgart – Az.: 9 U 122/10 – Urteil vom 25.05.2011
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der Einzelrichterin der 23. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 22.07.2010 (Az.: 23 O 166/09) teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 17.087,21 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 2.526,31 € seit dem 21.6.2009 und aus weiteren 14.560,90 € seit dem 7.8.2009 zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.890,91 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.06.2009 zu zahlen.
3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
II. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
III. Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz trägt die Klägerin 40 % und die Beklagte 60 %. Von den Kosten des Rechtsstreits in zweiter Instanz trägt die Klägerin 31 % und die Beklagte 69 %.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
V. Die Revision wird nicht zugelassen.
Streitwert: 17.619,91 € (zweite Instanz)
29.360,00 € (erste Instanz)
Gründe
I.
Die Klägerin, eine Wohnungseigentümergemeinschaft, begehrt Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung, Aufwendungsersatz und Schadensersatz wegen Mängelgewährleistung aufgrund von Bauträgerverträgen.
Zu den weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage überwiegend, nämlich im Umfang von 22.255,81 € zzgl. Zinsen sowie vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.526,31 € stattgegeben. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.
Bezüglich zahlreicher Mängel hat es Ansprüche auf Kostenvorschüsse zur Mangelbeseitigung, auf Aufwendungsersatz oder auf Schadensersatz aus §§ 634 Nr. 2, 4, 637 Abs. 1, Abs. 3, 636, 280 BGB bejaht. Aufgrund der überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen stehe fest, dass das Bauwerk die in den Entscheidungsgründen einzeln aufgelisteten Mängel aufweise, zu deren Beseitigung die vom Sachverständigen angegebenen Kosten (die veranschlagten Preise sind jeweils Netto-Preise) zu erwarten seien:
– Balkonentwässerung: 3.600,00 €
– Fenstergriff/Nr. 1: 50,00 €
– Terrassentür/Standflügel/Nr. 7: 250,00 €
– Dachrinnen/Nr. 11, 4, 7: 500,00 €
– Brüstungsverglasung/Nr. 11: 180,00 €
– Entlüftung/Aufzugsschacht: 1.030,00 €
– Fensterglas/Treppenhaus 3.OG: 200,00 €
– Trittplatte/Treppe 2.OG: 150,00 €
– Tür/Waschküche: 150,00 €
– Schimmel/Waschküche: 160,00 €
– Boden/Waschküche 200,00 €
– Brandschutztür/Tiefgarage 240,00 €
– Brandschutztür/Müllraum 300,00 €
– Pfütze/Tiefgaragentor 1.000,00 €
– Blindzylinder/Garagentor 50,00 €
– Abluftabschluss/Küche 1.000,00 €
– Säule/Terrasse/Nr. 2 200,00 €
– Übergang/Tiefgarage 400,00 €
– Aufkantung/Alufensterbänke 50,00 €
– Schornstein-Befestigung 1.240,00 €
– Tiefgarage/drückendes Wasser 1.000,00 €
– Ampel/Tiefgarage 1.000,00 €
– Türzarge/Waschküche 100,00 €
– Architektenkosten 2.100,00 €
Aufwendungsersatz schulde der Beklagte für die Ausbesserung des Außenputzes in Höhe von 400,05 € sowie für die Mängelbehebung an der Terrassentür Nr. 7 in Höhe von 176,00 €. Die Kosten für das von der Klägerin vorgerichtlich eingeholte Privatgutachten in Höhe von 2526,31 € hält das Landgericht für erstattungsfähig. Zuzüglich 19 % Umsatzsteuer (3553,45 €) ergebe dies insgesamt den zugesprochenen Betrag von 22.255,81 €.
Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Landgerichts, welches dem Klägervertreter am 24.7.2010 und dem Beklagtenvertreter am 26.7.2010 zugestellt wurde, Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte mit dem am 4.8.2010 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und sie mit dem am 23.9.2010 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Innerhalb der ihr gesetzten Frist zur Berufungserwiderung hat die Klägerin mit dem am 23.9.2010 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Anschlussberufung eingelegt.
Mit der Berufung verfolgt die Beklagte ihren erstinstanzlichen Antrag überwiegend weiter, indem sie bis auf die mit der Berufung nicht angegriffene Verurteilung zur Zahlung von 5.635,90 € zzgl. Zinsen sowie zur Zahlung von vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten von 546,69 € zzgl. Zinsen Klageabweisung anstrebt.
Sie rügt vor allem die fehlerhafte Beweisaufnahme und -würdigung hinsichtlich der angeblichen Mängel sowie der geschätzten Mängelbeseitigungskosten auf der Grundlage des eingeholten Sachverständigengutachtens. Das Landgericht hätte seine Überzeugung nicht auf das Gutachten stützen dürfen, weil es dem Sachverständigen an Sachkunde fehle. Das Gericht hätte ein weiteres Gutachten einholen müssen.
Das Landgericht habe zu Unrecht Kosten für die Nachbesserung der Balkonentwässerung in Höhe von 3600 € veranschlagt. Insbesondere im Bereich von Entwässerungsanlagen sei der Sachverständige nicht fachkundig und auch nicht öffentlich bestellt. Mehrmals habe er seine Ausführungen revidieren müssen. Aus eigenem Wissen habe er keine Angaben machen können. Seine Ausführungen zu dem Geruchsverschluss, der technischen Ausführung der Balkonentwässerung im Detail sowie zur Verstopfung des Rückstauverschlusses seien unzutreffend. Er habe keine Norm nennen können, die eine Notentwässerung verlange. Berechnungsgrundlagen habe er nicht offen gelegt. Wegen der Unvollständigkeit der sachverständigen Stellungnahme hätte das Gericht ein weiteres Gutachten einholen müssen. Das Landgericht habe dem Beklagtenvertreter zu Unrecht ein Schriftsatzrecht verweigert und ihm so die Möglichkeit genommen, sich bei einer anderen sachverständigen Person zu den im Termin getätigten überraschenden Ausführungen des Sachverständigen kundig zu machen.
Ein Kalkanstrich in der Waschküche sei vertraglich nicht geschuldet und auch fachlich nicht erforderlich. Der Sachverständige habe nicht behauptet, dass die Ausführung eines Kalkanstrichs in einer Waschküche den anerkannten Regeln der Technik entspreche. Zum Beweis ihrer Behauptung beruft sich die Beklagte auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens.
Einen Vorschuss für eine Mangelbeseitigung an den Treppenplatten könne die Klägerin nicht beanspruchen, weil der Mangel zum Zeitpunkt der Entscheidung beseitigt gewesen sei. Dies sei in der mündlichen Verhandlung am 30.3.2007 vorgetragen worden.
Der Einbau von Diktatoren an der Tür zur Tiefgarage sei vertraglich nicht geschuldet. Der Sachverständige habe nicht ausgeführt, dass ein Schließer den anerkannten Regeln der Technik entspreche, sondern lediglich, dass eine Nachrüstung aus technischer Sicht sinnvoll wäre.
Ebenso wenig sei ein Schließer bei der Brandschutztür vertraglich geschuldet. Der Sachverständige habe lediglich ausgeführt, dass er diesen aus technischer Sicht für sinnvoll halte, nicht jedoch, dass die Ausführung einer technischen Norm widerspreche.
Bei der Zubilligung des Kostenvorschusses von 1000 € wegen Pfützen hinter dem Garagentor habe weder das Landgericht noch der Gutachter berücksichtigt, dass die Garage als offene Garage geplant und ausgeführt sei. Die Gefahr von Glättebildung wäre auch bei einer Anpassung der Wasserablaufsituation gegeben. Eine Nachbesserung würde nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprechen.
Zu Recht gehe das Landgericht davon aus, dass Küchenabluftanschlüsse vertraglich nicht geschuldet seien. Da diese nur aus Kulanz eingebaut worden seien, sei als Mängelbeseitigung lediglich geschuldet, die Abluftöffnungen zu verschließen. Zum Beweis beruft die Beklagte sich auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens.
Bezüglich der Klemmschienen fehle es an einer Nachfristsetzung für die Mängelbeseitigung. Erst beim letzten Ortstermin am 30.3.2007 sei die fehlerhafte Befestigung festgestellt worden. Nachdem sich die Beklagte sofort bereit erklärt habe, Nachbesserungsmaßnahmen vorzunehmen, hätten die Voraussetzungen für die Zubilligung eines Kostenvorschusses in Höhe von 1000 € nicht vorgelegen. Die vom Sachverständigen veranschlagten Nachbesserungskosten von 300 € seien überzogen, allenfalls würden Kosten von 90 € anfallen. Zum Beweis beruft sie sich auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens.
Ein Anspruch auf Kostenvorschuss in Höhe von 1000 € zur Beseitigung von Feuchtigkeit an der Rückwand der Tiefgarage bestehe nicht, weil der Sachverständige keinen Mangel festgestellt habe.
Hinsichtlich der Ampelanlage sei ein Mangel nicht bewiesen, weshalb kein Anspruch auf einen Kostenvorschuss bestehe. Der Sachverständige habe eingeräumt, er sei nicht fachkundig und habe den Rat eines Kollegen eingeholt. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die vorhandene Anlage gegen anerkannte Regeln der Technik verstoße, zumal die Ampelanlage öffentlich-rechtlich abgenommen worden sei.
Bzgl. der Türzarge liege kein Gewährleistungsfall vor. Bei der Abnahme sei ein solcher Mangel nicht gerügt worden. Es sei davon auszugehen, dass dieser Mangel erst nach Abnahme entstanden sei.
Ein Kostenvorschuss für die Bauaufsicht durch einen Architekten in Höhe von 2000 € sei nicht geschuldet, da für die Mängelbeseitigung einzelne Fachunternehmen beauftragt werden könnten, ohne dass es einer Bauaufsicht bedürfe. Ungeachtet dessen wären wegen des Wegfalls einzelner Mängelbeseitigungsarbeiten auch die Bauaufsichtskosten entsprechend zu reduzieren. Auch habe der Sachverständige nicht ausgeführt, wie sich dieser Betrag im Einzelnen berechne.
Die Zubilligung des Ersatzes vorgerichtlicher Sachverständigenkosten (2526,31 €) sei nicht, allenfalls teilweise berechtigt. Die Beklagte hafte lediglich für Sachverständigenkosten, die dadurch veranlasst werden, dass sie zuvor gerügte Mängel bestritten habe, diese tatsächlich bestanden und durch den Sachverständigen festgestellt worden seien. Diese Voraussetzungen habe das Landgericht nicht im Einzelnen überprüft. Es fehle bereits an einem schlüssigen Vortrag der Klägerin, dass vor Beauftragung des Sachverständigen eine Mängelrüge an die Beklagte gegangen sei. Weiter habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass der Sachverständige auf Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 59.559,50 € gekommen sei, das Gericht selbst jedoch lediglich Mängel in Höhe von 16.176,05 € netto (19.249,50 € brutto) als gerechtfertigt angesehen habe. Somit wäre allenfalls ein Drittel der Kosten des Sachverständigengutachtens von der Beklagten zu ersetzen.
Demnach seien der Klägerin Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 13.966,31 € netto zuzüglich 19 % Umsatzsteuer (2653,60 €), somit insgesamt ein Betrag von 16.619,91 € zu viel zugesprochen worden.
Die geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten seien nur aus einem Gegenstandswert von 5635,90 € zu einem mittleren Gebührensatz von 1,3 berechtigt. Ersatzfähig seien somit nur Kosten in Höhe von 546,69 €.
Die Beklagte beantragt, das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 22.7.2010 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 5.635,90 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz seit 7.08.2009 sowie als vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten 546,69 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.6.2009 zu bezahlen und im Übrigen die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags verteidigt die Klägerin das landgerichtliche Urteil.
Sie führt insbesondere aus, die Kritik an den Feststellungen des Sachverständigen sei nicht berechtigt. Ein detaillierterer Lösungsvorschlag zur Balkonentwässerung sei nicht möglich gewesen, weil die Beklagte für die Begutachtung unzureichende Planunterlagen zur Verfügung gestellt habe. Im Kostenvorschussverfahren müsse nicht eine komplette Planung der fachgerechten Entwässerung durchgeführt, sondern lediglich die Größenordnung der Mangelbeseitigungskosten prognostiziert werden. Es sei nicht verboten, die eigene Entscheidungsfindung durch ein Gespräch mit Kollegen abzusichern. Der Beklagten hätte es freigestanden, ihrerseits ein Privatgutachten eines Entwässerungsspezialisten zur Frage der fachgerechten Entwässerung vorzulegen.
Die Treppenhausstufe sei befestigt worden. Es werde mit Nichtwissen bestritten, dass dies bis zum 30.3.2010 geschehen sei.
Hinsichtlich der Klemmschiene sei die Beklagte vorgerichtlich unter Fristsetzung zur Beseitigung der in diesem Privatgutachten aufgeführten Mängel aufgefordert worden.
Eine Ampelanlage sei nicht vorhanden, sondern lediglich eine rote Lampe, welche bei Torbewegungen aufleuchte. Die Ampelanlage sei vertraglich geschuldet, weil sie in der Baugenehmigung gefordert werde und die Beklagte sich verpflichtet habe, entsprechend der Baugenehmigung zu bauen.
Wenn die Beklagte vortrage, der private Sachverständige sei zu höheren Mangelbeseitigungskosten als der gerichtliche Sachverständige gekommen, übersehe sie, dass nach Durchführung des Ortstermins mit dem Sachverständigen X. zahlreiche Mängel behoben worden seien. Soweit es Abweichungen zwischen den Feststellungen des von der Klägerin beauftragten Gutachters und jenen des gerichtlichen Sachverständigen gebe, habe sich der damit zusammenhängende Arbeitsaufwand nicht auf die Kosten des Privatgutachtens ausgewirkt.
Soweit das Landgericht in der Kostenentscheidung die übereinstimmend für erledigt erklärte Summe von 1200 € zulasten der Klägerin gewertet habe, sei dies fehlerhaft. Die streitige Frage, ob beim Übergang zum Nachbargrundstück am Ende der Tiefgarage nachgearbeitet worden sei, hätte geklärt werden können und müssen.
Zur Unterbindung einer weiteren Schimmelbildung hatte die Klägerin einen weiteren Vorschussbetrag von 999,60 € brutto im Wege der Anschlussberufung geltend gemacht. Diesen Antrag hat die Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung am 2.02.2011 zurückgenommen.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht haben die Parteien einen teilweise erledigenden Vergleich bzgl. des behaupteten Feuchtigkeitseintritts in der Tiefgarage (Position Nr. 68 aus dem Urteil des Landgerichts) abgeschlossen. Weiter haben sie den Rechtsstreit hinsichtlich eines Betrages von 150.- € (Position Nr. 16a) übereinstimmend für erledigt erklärt.
Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung hat in der Sache nur teilweise Erfolg.
1.
Ohne Erfolg wendet sich die Beklagte gegen den vom Landgericht zugesprochenen Kostenvorschuss in Höhe von (weiteren) 3.240.- € für die Mängelbehebung im Bereich der Balkonentwässerung.
Beseitigt der Unternehmer vorhandene Mängel (§ 633 BGB) trotz Setzung einer Frist zur Mängelbeseitigung nicht, so kann der Bauherr gem. § 637 Abs. 1, 3 BGB zum Selbsthilferecht greifen und einen darauf gestützten Kostenvorschuss beantragen. Der Kostenvorschussanspruch erfasst sämtliche voraussichtlich erforderlichen Nachbesserungskosten. Mutmaßliche Kosten der Nachbesserung sind diejenigen Kosten, die der Auftraggeber als vernünftiger, wirtschaftlich denkender Bauherr aufgrund sachkundiger Beratung erwarten muss (OLGR Frankfurt 2000, 102).
An die Darlegung zur Anspruchshöhe dürfen beim Kostenvorschuss für Mängelbeseitigung nicht gleich strenge Anforderungen gestellt werden wie bei den Kosten der Ersatzvornahme. Der Vorschuss ist eine vorläufige Zahlung, über die am Ende abgerechnet werden muss (BGH NJW-RR 2001, 739). Die Anforderungen an einen schlüssigen Vortrag zur Höhe des verlangten Vorschusses sind nicht hoch: zur Schätzung des Vorschusses nach § 287 ZPO reicht i.d.R. die Vorlage nachvollziehbarer Angebote (z.B. detailliertes Leistungsverzeichnis von Fachfirmen) aus, die Vorlage eines Privatgutachtens ist nicht erforderlich (vgl. Korbion, Baurecht 2005, S. 1108f., Rn. 173, 175 m.w.N.).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat die Klägerin den Nachweis geführt, dass zur Beseitigung der mangelhaften Ausführung der Balkonentwässerung umfangreiche Arbeiten erforderlich sind, welche voraussichtlich Kosten in Höhe von 3.600.- € netto auslösen werden.
Dies steht nach den Feststellungen des Landgerichts mit Bindungswirkung für den Senat fest (§ 529 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO). Konkrete Anhaltspunkte, die geeignet wären, Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Feststellungen des Erstgerichts zu erwecken, zeigt die Berufungsbegründung nicht auf.
Grundsätzlich kann ein in erster Instanz tätig gewesener Sachverständiger im Berufungsverfahren nur noch wegen dort zu Tage getretener Gründe abgelehnt werden (OLG Düsseldorf NZBau 2002, 446). Verhandeln die Parteien zur Sache, hat dies den Verlust der bis dahin bekannten Ablehnungsgründe zur Folge. Danach ist die Partei mit ihren Einwendungen ausgeschlossen. Allerdings hat das Berufungsgericht gem. § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO neue Angriffsmittel zuzulassen, sofern diese infolge eines Verfahrensmangels in der ersten Instanz nicht geltend gemacht wurden. Nachdem das Landgericht der Beklagten zu den neuen Ausführungen des Sachverständigen im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 1.07.2010 kein Schriftsatzrecht zur Stellungnahme eingeräumt hat, hat es dieser das rechtliche Gehör im Hinblick auf mögliche Einwendungen gegen Gutachter und Gutachten verweigert. Von einer groben Nachlässigkeit der Beklagten hinsichtlich ihres Rügerechts im ersten Rechtszug ist daher nicht auszugehen.
Allerdings hat die Beklagte auch in der Berufungsbegründung keine Gesichtspunkte vorgetragen, welche die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens rechtfertigen. Das Gericht hat gem. § 412 Abs. 1 ZPO eine neue Begutachtung durch denselben oder einen anderen Sachverständigen anzuordnen, wenn es das Gutachten – dies unabhängig von Anträgen der Parteien, allerdings unter Berücksichtigung substantiierter Einwendungen – für ungenügend erachtet (vgl. BGH NJW 1992, 1459; vgl. zum Ganzen Zöller-Greger, ZPO, 28. A., 2010, § 412 Rn. 1). Die schriftlichen und mündlichen Stellungnahmen des gerichtlich bestellten Sachverständigen sind jedoch weder in der Sache mangelhaft, noch hat dieser erkennbar oder erklärtermaßen nicht die notwendige Sachkunde.
Seine gutachterlichen Feststellungen sind in der Sache umfassend und erschöpfend, seine Schlussfolgerungen sorgfältig, detailliert und für das Gericht nachvollziehbar begründet. Inhaltliche Widersprüche sind nicht ersichtlich. Sie bilden daher eine tragfähige Grundlage für die Feststellungen des Landgerichts. Dass der Gutachter seine Schlussfolgerungen nach der Eruierung weiterer Tatsachengrundlagen bzw. nach Erörterung mit Kollegen vom Fach zum Teil änderte, zeugt nicht von mangelnder fachlicher Kompetenz, sondern von der notwendigen Bereitschaft zur Berücksichtigung anderer Fachmeinungen. Der Sachverständige hat anlässlich der mündlichen Erläuterung seines Gutachtens im Termin vom 1.7.2010 nicht lediglich eine fremde Meinung wiedergegeben, sondern sich damit detailliert auseinandergesetzt. Dass er mehrere Alternativlösungen zur Verbesserung der Entwässerungssituation im Bereich von Balkon und Dach im einzelnen aufgeführt hat, zeugt von Fachkompetenz. Die fehlende Ausarbeitung im Detail hat sich die Beklagte zum einen selbst zuzuschreiben, weil sie Pläne nicht vorgelegt hat, zum anderen ist in einem Rechtsstreit um einen Kostenvorschuss eine Detailplanung und genaue Kostenkalkulation in Anbetracht der vorzunehmenden Kostenschätzung nicht notwendig. Schließlich ist nicht ersichtlich, dass der Sachverständige bei seinen Ausführungen die Gesetze der Physik außer Acht gelassen hat.
Weiterer Beweiserhebung durch Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens bedurfte es angesichts der nachvollziehbaren und überzeugenden Ausführungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen nicht. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Tatsachenfeststellung, insbesondere die Beweiswürdigung, sowie auf die zutreffende rechtliche Subsumtion in den landgerichtlichen Urteilsgründen verwiesen.
2.
Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, der Klägerin stehe ein Anspruch auf Kostenvorschuss in Höhe von 160.– € für die Unterbindung von Schimmel in der Waschküche nicht zu. Die Beweiswürdigung des Landgerichts hinsichtlich der diesbezüglichen Ausführungen des Sachverständigen sowie die rechtliche Schlussfolgerung begegnen keinen Bedenken.
3.
Zu Recht hat das Landgericht die mutmaßlichen Kosten für die Anschlussarbeiten zur Behebung der Wasseransammlungen im Bereich der Tiefgarageneinfahrt mit 1.000.- € netto bemessen. Der Sachverständige hat überzeugend und nachvollziehbar ausgeführt, dass sich auf dem Betonstreifen zwischen der Bodenrinne und dem Garagentor bei Sturmregen wesentlich häufiger und regelmäßiger Niederschlagswasser ansammelt als dies durch über die Rinne überschwappendes Wasser bei Starkregen der Fall ist. Somit erfüllt diese Bodenrinne ihre Funktion, nämlich das über die Einfahrtsrampe anfallende Oberflächenwasser abzufangen und über das Entwässerungssystem abzuleiten, nur unvollständig, weshalb von einer mangelhaften Ausführung auszugehen ist. Die Begründung der Beklagten, schon planerisch sei wegen des Lochblechs im Garagentor kein vollständiger Abschluss gegen Feuchtigkeit gewollt, überzeugt nicht. Die Öffnungen im Lochblech – wie auf dem Lichtbild Anlage B 3 aus dem Sachverständigengutachten vom 9.02.2010 ersichtlich – fördern die Belüftung und ermöglichen allenfalls einen sporadischen Eintritt von Wasser bei Schlagregen, nicht jedoch das Einfließen von Niederschlagswasser in die Garage. Auch ist der im Winter durch Fahrzeuge eingebrachte Schnee kein Argument, um das zusätzliche Eindringen von Niederschlagswasser zu rechtfertigen. Der Sachverständige geht für die Mängelbehebung (Anbringen eines verzinkten Stahlblechs, Anhöckerung unterhalb des Torauftritts oder Dreieckankeilung durch verzinkte Stahlkonstruktion) von Kosten zwischen 1.000.- € und 1.500.- € netto aus. Somit ist die die vom Landgericht zugesprochene Vorschusshöhe nicht zu beanstanden.
4.
Entgegen der Meinung der Beklagten schuldet sie für die Nachbesserung bei den Küchenabluftverschlüssen als Kostenvorschuss weitere 850.- € netto, da die Klägerin auch bezüglich der freiwillig durchgeführten Zusatzleistung einen Anspruch auf mangelfreie Ausführung und nicht lediglich auf die kostengünstigere Beseitigung der Wandöffnung hat. Hat die Beklagte den ursprünglich vereinbarten Leistungskatalog mit Zustimmung des Vertragspartners erweitert, so findet auch auf diese Leistungsposition die vertragliche Gewährleistung Anwendung.
Dass es sich dabei um Sowiesokosten handelt – die Beklagte will wohl damit behaupten, eine solche Leistung wäre nur gegen Aufpreis erbracht worden -, hat die Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragen. Da nicht ersichtlich ist, weshalb dieser Umstand nicht bereits erstinstanzlich vorgebracht werden konnte, ist die Beklagte damit gem. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen.
5.
Die Berufungsrüge bzgl. des zugesprochenen Kostenvorschusses zur Befestigung der Klemmschiene ist zum Teil berechtigt.
Unbegründet ist der Einwand der Beklagten, die Klägerin habe es versäumt, ihr eine Frist zur Mängelbeseitigung zu setzen. Mit Schreiben des Klägervertreters vom 4.06.2009 (Bl. 159) hat dieser die Beklagte zur Mängelbeseitigung gem. dem Protokoll des Privatgutachters X. vom 3.06.2009 (Bl.154 ff.) aufgefordert. In diesem Gutachten ist unter der Position Nr. 61 die Klemmschiene aufgelistet.
Der Senat hält gemäß den Ausführungen des Sachverständigen im Termin v. 30.3.2010 (Bl. 384) lediglich Kosten zur Befestigung der Klemmschiene sowie Kosten für die Anreise in Höhe von 150.- € für angemessen. Die Notwendigkeit der Raseneinsaat hat das Landgericht, nachdem es die Örtlichkeit in Augenschein genommen hatte, nicht mehr angenommen, dennoch die ursprünglich vom Sachverständigen veranschlagten Kosten von 400.- € übernommen (vgl. ergänzendes Gutachten vom 6.05.2010), welche auch Kosten für die Raseneinsaat und –pflege beinhalteten.
6.
Zu Recht geht das Landgericht davon aus, die Ampelanlage gewährleiste kein gefahrloses Ein- und Ausfahren der Tiefgaragenbenutzer, weshalb die Klägerin zur Nachbesserung dem Grunde nach einen Kostenvorschuss beanspruchen kann.
Zwar ist der Einwand der Beklagten berechtigt, eine Ampelanlage setze nicht zwangsläufig eine Rot-Grün-Schaltung voraus, da eine vergleichbare Warnfunktion auch durch ein rotes Blinklicht erfüllt werde. Zu dieser Einschätzung ist auch der Sachverständige nach Rücksprache mit der Baubehörde gekommen. Allerdings ist der Senat der Ansicht, dass die notwendige Warnfunktion von einer solchen Anlage nur dann zuverlässig gewährleistet wird, wenn sowohl der ausfahrende Verkehr in der Garage als auch der einfahrende Verkehr vor der Garage jeweils durch ein gut sichtbares Rotlicht gewarnt wird. Auch muss das Licht nicht lediglich für die Dauer der Torbewegung, sondern bereits bei Anforderung der Toröffnung aufleuchten. Die Klägerin hat substantiiert dargelegt, dass lediglich eine Warnleuchte an der Innenseite der Garagenaußenwand positioniert ist und nur aufleuchtet, solange das Tor in Bewegung ist. Diese Darstellung wurde von der Beklagten lediglich pauschal bestritten. Weil die Beklagte die Montage dieser Anlage selbst veranlasst hat, ist ihr Bestreiten gem. § 138 Abs. 4 ZPO unbeachtlich. Für die Montage einer weiteren Warnleuchte im Bereich der Garagenzufahrt sowie für den Relaistausch bzw. die Änderung der Relaiseinstellung schätzt der Senat die voraussichtlichen Aufwendungen unter Berücksichtigung der Kostenschätzung des Sachverständigen anlässlich der mündlichen Erläuterung seines Gutachtens vom 1.07.2010 auf 500.- € netto.
7.
Der Einwand der Beklagten, bei der Türzarge handle es sich um keinen Fall der Gewährleistung, weil der Mangel bei der Abnahme nicht gerügt worden sei, ist unbegründet. Die Klägerin hat somit einen Anspruch auf den Kostenvorschuss in Höhe von 100.– € netto.
§ 640 Abs. 2 BGB führt nur bei Kenntnis des Mangels zum Verlust bestimmter Gewährleistungsrechte. Dass die Klägerin den Mangel bei der Abnahme kannte, hat die beweisbelastete Beklagte nicht substantiiert dargelegt und unter Beweis gestellt (zur Beweislast des Unternehmers für die Kenntnis vgl. Palandt-Sprau, BGB, 70. A., 2011, § 640 Rn. 13). Auf später sichtbar gewordene Mängel kann sich die vorbehaltlose Abnahme nicht beziehen.
8.
Mit Erfolg rügt die Berufung dagegen die Annahme des Landgerichts, die Beklagte schulde jeweils einen Kostenvorschuss zur Nachrüstung der beiden Brandschutztüren (zwischen Treppenhaus und Tiefgarage bzw. zwischen Müllraum und Tiefgarage) mit jeweils einem Obertürschließer.
Eine solche Ausrüstung der Türen war unstreitig vertraglich nicht vereinbart. Die Türen sind auch nicht deswegen mangelhaft, weil sie nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprechen. Auch wenn nach den Ausführungen des Sachverständigen nach einer Nachjustierung der Türen noch mit Geräuschentwicklungen beim Schließen der Tür zu rechnen ist bzw. die Türen nicht selbst schließen, so sind dies Unzulänglichkeiten, auf welche sich die Nutzer einstellen müssen. Andernfalls hätte die Klägerin von vornherein Türen mit einem Türdämpfer bzw. Obertürschließer bestellen müssen. Der Sachverständige hat zwar ausgeführt, dass die Ausstattung einer solchen Tür mit einem Obertürschließer aus technischer Sicht sinnvoll sei. Er hat allerdings nicht festgestellt, dass die Brandschutztüren mit ihrer derzeitigen Ausstattung nicht funktionstauglich wären bzw. nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprechen. Im Übrigen wäre eine solche Bestellung mit Mehrkosten verbunden gewesen.
9.
Die Berufungsrüge hinsichtlich des zugesprochenen Kostenvorschusses für die Bauaufsicht ist nur zum Teil begründet.
Die Kosten für die Bauleitung zur Vergabe, Koordinierung und Überwachung der Mängelbeseitigungsmaßnahmen kann die Klägerin grundsätzlich von der Beklagten beanspruchen, wobei der Senat in Anlehnung an die von dem Sachverständigen errechneten voraussichtlichen Kosten und unter Berücksichtigung des Umstands, dass die Beklagte im Wege der gütlichen Einigung es übernommen hat, die Verpressung zwischen Bodenplatte und Garagenrückwand selbst durchzuführen, den Kostenvorschuss für die noch verbleibenden Arbeiten auf 1.500.- € netto schätzt (vgl. auch OLG München BauR 2008, 1909, welches die Kosten der Bauüberwachung mit 10 % der Mängelbeseitigungskosten ansetzt).
Bei umfangreichen bzw. komplexeren Mängelbeseitigungsmaßnahmen ist die Bauleitung eine erforderliche Maßnahme zur Schadensbeseitigung i.S.d. § 635 BGB (vgl. Palandt-Sprau, a.a.O., § 635 Rn. 6; Korbion, a.a.O., S. 1108 Rn. 172; vgl. OLG Frankfurt BauR 2009, 1635). Dies ist vorliegend schon wegen komplexeren Nachbesserungsarbeiten im Bereich der Dach- bzw. Balkonentwässerung zu bejahen, aber auch wegen der Vielzahl der zu behebenden Mängel.
10.
Für den zuerkannten (weiteren) Kostenvorschuss in einer Gesamthöhe von 7.500.- € kann die Klägerin auch die Umsatzsteuer in Höhe von 19 %, somit insgesamt einen Vorschussbetrag von 8.925.- € brutto beanspruchen (vgl. BGH NJW 2010, 3085).
11.
Soweit das Landgericht der Klägerin die gesamten Kosten der vorgerichtlichen Begutachtung zugesprochen hat, ist dies mit Recht erfolgt. Der Klägerin sind gem. §§ 633, 634 Nr. 4, 635, 636, 280, 281 BGB ihre Aufwendungen in Höhe von 2.526,31 € (brutto) für die Hinzuziehung eines Privatgutachters zu erstatten.
Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH NJW 2002,14) gehören zu den erforderlichen Aufwendungen für die Beseitigung von Mängeln auch Aufwendungen, die zur Auffindung der Schadensursache notwendig sind. Treten an einem Bau Mängel auf, so ist die häufige, geradezu typische, unmittelbare Folge, dass der Bauherr genötigt ist, sich über Ursache und Ausmaß der eingetretenen und vielleicht noch zu erwartenden Mängel dadurch ein zuverlässiges Bild zu verschaffen, dass er einen Sachverständigen mit der Prüfung und Begutachtung beauftragt. Die hierdurch entstandenen Kosten sind so die zwangsläufige Folge der Mängel (BGH NJW 1971, 99). Dieser Schaden entsteht von vornherein neben dem Nachbesserungsanspruch, so dass eine Fristsetzung keine Anspruchsvoraussetzung ist (vgl. BGH NJW 2002, 14). Ersatzfähig sind die Aufwendungen, wenn der Besteller diese Aufwendungen für erforderlich halten durfte bzw. der Auftrag an den Sachverständigen auch zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war (OLG Karlsruhe BauR 2007, 1450). Die Beurteilung dieser Frage hat sich daran auszurichten ob eine verständige und wirtschaftlich vernünftige Partei diese kostenauslösende Maßnahme ex ante als sachdienlich ansehen durfte (OLG Frankfurt BauR 2009, 1635). Unter diesem Blickpunkt kommt eine Kostenerstattung in Betracht, wenn die Partei infolge fehlender Sachkenntnisse nicht zu einem sachgerechten Vortrag in der Lage ist (BGH NJW 2003, 1398; BGH NJW 2006, 2415 verlangt „Prozessbezogenheit“). Das gilt vornehmlich für Streitfälle, in denen eine fachunkundige Prozesspartei einen Prozess führen muss, der Gegner aber sachverständig oder zumindest fachkundig ist.
Im vorliegenden Fall steht die Klägerin, insoweit „Laie“, der Beklagten, einem Bauträgerunternehmen, gegenüber. Die Klägerin war gehalten, die beantragten Kostenvorschüsse für eine Vielzahl (bestrittener) Baumängel detailliert zu begründen. Hinzu kommt, dass schwerwiegende Baumängel wie z.B. Wärmedämmung oder Undichtigkeit nicht ohne weiteres sichtbar und daher auch nicht von vornherein erkennbar sind. Deswegen musste es der Klägerin unbenommen bleiben, sich eines Sachverständigen zu bedienen.
Entgegen der Meinung der Beklagten sind Privatgutachterkosten, die ein Bauherr zur Mängelfeststellung aufwendet, grundsätzlich auch dann vom Unternehmer zu erstatten, wenn das Gutachten teilweise letztlich nicht zutreffende Feststellungen enthält. Denn auch diese Kosten sind durch die Mangelhaftigkeit des Werkes adäquat verursacht worden und dürfen nicht zu Lasten der Klägerin gehen (vgl. OLG Frankfurt BauR 2009, 1635). Die Klägerin war berechtigt, das Bauwerk umfassend auf Mängel untersuchen zu lassen, nachdem bereits eine Vielzahl von Mängeln sichtbar geworden war. Eine kostenmäßige Quotelung in Relation zu den behaupteten/festgestellten Mängeln ist schon deswegen nicht angebracht, weil sich die überwiegende Zahl der behaupteten Mängel als zutreffend bestätigt hat, so dass von einer spürbaren „Kostenmehrbelastung“ nicht die Rede sein kann. Dabei kann nicht lediglich auf die nach Einholung des Privatgutachtens noch im Streit verbliebenen Mängel abgestellt werden, sondern es muss auch berücksichtigt werden, dass die Beklagte nach Vorlage des Privatgutachtens vorprozessual einen nicht unerheblichen Teil der im Privatgutachten festgehaltenen Mängel beseitigt hat.
12.
Die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten sind sowohl unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes (§§ 635, 280, 281 BGB) als auch unter dem Gesichtspunkt des Verzuges (§§ 280 Abs. 2, 286 BGB) begründet. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Klägerin nach der Feststellung zahlreicher Mängel die Beauftragung eines Rechtsanwalts zur Verfolgung ihrer Ansprüche gegenüber der Beklagten für erforderlich hielt.
Da sich der der Abrechnung zugrundgelegte Gegenstandswert auch auf Mängel bezieht, welche von der Beklagten noch vor Klageerhebung behoben worden sind, ist deren Mitberücksichtigung berechtigt. Wertmäßig nicht einzubeziehen sind dagegen jene eingeklagten Forderungen, welche sich im Rechtsstreit als unbegründet erwiesen haben. Die Gebühren errechnen sich demnach aus einem Gegenstandswert bis zu 50.000,00 €. In Anbetracht der Komplexität des Sachverhalts ist die in Ansatz gebrachte 1,5 Geschäftsgebühr nicht ermessensfehlerhaft. Unter der weiteren Berücksichtigung der Auslagenpauschale und der Umsatzsteuer von 19 % ergibt sich ein Betrag von 1.890,91 €, welcher von der Beklagten zu ersetzen ist.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 91 a, 97 ZPO.
Soweit sich der Rechtsstreit bzgl. des beantragten Mängelvorschusses wegen behaupteter Feuchtigkeit an der Rückwand der Tiefgarage übereinstimmend durch eine gütliche Vereinbarung erledigt hat, war insoweit über die Kosten gem. § 91 a ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Da Ausmaß und Ursache der Feuchtigkeit durch ein ergänzendes Sachverständigengutachten hätte geklärt werden müssen, erscheint es billig und gerecht, insoweit die Kosten jeder Partei hälftig aufzuerlegen.
Auch über die Kosten bezüglich des ursprünglich beantragten Kostenvorschusses von 150.- € wegen der Unterfüllung der Treppenplatte ist nach übereinstimmender Erledigterklärung gem. § 91 a ZPO zu entscheiden. Unstreitig hat die Beklagte den Mangel während des Rechtsstreits behoben und somit das erledigende Ereignis herbeigeführt. In ihrem Schriftsatz vom 15.03.2010 hat die Beklagte bereits erstinstanzlich vorgetragen, dass diese Position zwischenzeitlich erledigt worden sei. Die Klägerin hat den Rechtsstreit diesbezüglich jedoch erst zweitinstanzlich für erledigt erklärt, weshalb es unter Berücksichtigung des Rechtsgedankens des § 97 Abs. 2 ZPO angemessen und gerecht erscheint, der Beklagten die Kosten der ersten und der Klägerin die Kosten der zweiten Instanz aufzuerlegen.
Zu Unrecht rügt die Klägerin die Kostenentscheidung des Landgerichts gem. § 91 a ZPO hinsichtlich jener Kosten, welche auf den ursprünglich begehrten Kostenvorschuss im Umfang von 1.200.- € bzgl. der Gestaltung des Übergangs zum Nachbargrundstück zurückzuführen sind. Sowohl für die Begründetheit des ursprünglich eingeklagten Anspruchs auf Kostenvorschuss als auch für das erledigende Ereignis, nämlich die streitig gebliebenen Nachbesserungsarbeiten durch die Beklagte, ist die Klägerin beweispflichtig (vgl. Zöller- Vollkommer, ZPO, 28. A., 2010, § 91 a Rn. 44). Nachdem das eingeholte Sachverständigengutachten diesbezüglich nicht zur Klärung führte und weitere Beweise nicht angeboten wurden, erscheint es billig und gerecht, die Klägerin mit den Kosten zu belasten.
Die Kosten der zurückgenommenen Anschlussberufung hat die Klägerin mit der Folge der Quotelung gem. §§ 92, 97, 516 Abs. 3 ZPO zu tragen (vgl. Zöller-Heßler, a.a.O., § 524 Rn. 43).
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und keine Rechtsfragen aufgeworfen werden, die eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder zur Rechtsfortbildung erforderlich machen.
