OLG Karlsruhe – Az.: 15 U 57/18 – Urteil vom 10.05.2019
In dem Rechtsstreit hat das Oberlandesgericht Karlsruhe – 15. Zivilsenat – aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 03.04.2019 für Recht erkannt:
1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 28. Februar 2018 – 4 O 118/17 – im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen geändert:
Vertragliche Gewährleistungsansprüche der Beklagten gegen die Klägerin bezogen auf das Gemeinschaftseigentum aus den Kaufverträgen mit den Wohnungseigentümern des Anwesens … Frau … (Wohnung 1) und Herr … (Wohnung 2), Herr … und Frau … (Wohnung 3), Frau … (Wohnung 4), Frau … (Wohnung 6), Herr … und Frau … (Wohnungen 7 und 8) sind verjährt.
Es wird festgestellt, dass zwischen der Beklagten und der Klägerin in Bezug auf die Wohnung Nr. 5 in der streitgegenständlichen Eigentumsanlage … in … keinerlei Gewährleistungsrechte bestehen.
2. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen zu tragen.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Zwangsvollstreckung kann durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbarem Betrages abgewendet werden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
4. Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte gegen die Klägerin noch Gewährleistungsrechte durchsetzen kann.
Sieben von acht Eigentumswohnungen des Gebäudes der Beklagten kaufte die Klägerin von einer Dritten und verkaufte sie an die oben genannten Mitglieder der Beklagten weiter, wobei sie sich verpflichtete, das Gebäude und die Wohnungen zu sanieren, was ab 2010 erfolgte. Die weitere Wohnung (Wohnungseinheit Nr. 5) sanierte die Klägerin aufgrund eines Auftrags ihrer Verkäuferin; diese veräußerte die Einheit 2015. Das Sondereigentum der veräußerten Wohnungen wurde jeweils im Sommer 2011 abgenommen. Zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums lud die Klägerin die einzelnen Erwerber zum 29.9.2011 ein. Nachdem am Vortag eine Eigentümerversammlung stattgefunden hatte, begingen Vertreter der Klägerin an diesem Tag mit einem Mitarbeiter der Streithelferin, der Verwalterin, einem beauftragten Sachverständigen, dem Zeugen …, und den Erwerbern der Wohnungen 3, 7 und 8 das Anwesen. Es wurde ein Protokoll mit noch zu erledigenden Restarbeiten erstellt. Im Hinblick darauf trafen sich Mitarbeiter der Klägerin am 27.10.2011 wiederum mit dem Mitarbeiter der Streithelferin und dem Zeugen …. Die Wohnungserwerber mit Ausnahme der Erwerberin der Wohnung Nr. 6 zahlten den vereinbarten Kaufpreis vollständig.
Auf Betreiben der Streithelferin fand am 14.9.2016 im Hinblick auf eine vermeintlich mit Ablauf des 29.9.2016 eintretende Verjährung eine weitere Objektbegehung statt, über die wiederum der Zeuge … ein Protokoll erstellte. Durch Schreiben vom 21.12.2016 forderte die Beklagte die Klägerin auf, Mängel am Gemeinschaftseigentum nachzubessern. Diese berief sich auf Verjährung und lehnte Arbeiten ab. Anfang März 2017 leitete die Beklagte ein selbständiges Beweisverfahren ein.
Die Klägerin hat die Feststellung begehrt, dass sie von der Beklagten wegen Gewährleistungsrechten nicht mehr in Anspruch genommen werden könne.
Sie hat vorgetragen, Sachmängelansprüche seien mit Ablauf des 29.9.2016 verjährt. Am 29.9.2011 sei das Gemeinschaftseigentum abgenommen worden. Jedenfalls sei von einer konkludenten Abnahme des Gemeinschaftseigentums auszugehen, da die Wohnungen bezogen und die Kaufpreise vollständig gezahlt worden seien.
Die Beklagte hat entgegnet, das Gemeinschaftseigentum sei nicht abgenommen worden. Entgegen der Vereinbarung im Kaufvertrag sei keine förmliche Abnahme durchgeführt worden. Die Leistungen der Klägerin seien auch nicht konkludent abgenommen worden. Diese seien mangelhaft und damit nicht abnahmereif. Die Erwerberin der Wohnung Nr. 6 habe zudem nicht den vollständigen Betrag der letzten Rate gezahlt. In ihre Wohnung sei sie vor deren Fertigstellung nur aufgrund einer Zwangslage eingezogen.
Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der Feststellungen sowie wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivortrags und der Entscheidung Bezug genommen wird, hat das Landgericht festgestellt, dass bezüglich der Wohnung Nr. 5 keine Gewährleistungsrechte bestünden. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Die Klägerin habe ein Interesse an der beantragten Feststellung. Die Beklagte habe eventuelle Gewährleistungsansprüche an sich gezogen und sich durch Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens des Bestehens von Gewährleistungsansprüchen berühmt. Die Klägerin habe aber nicht belegt, dass die Ansprüche verjährt seien. Die Leistungen seien nicht förmlich abgenommen worden. Die Klägerin habe auch nicht dargelegt, dass zum Zeitpunkt der Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens am 3.3.2017 die durch eine konkludente Abnahme eingeleitete Verjährungsfrist abgelaufen gewesen sei. Bis zu diesem Tag seien nicht nachweislich sämtliche Kaufpreisforderungen der Wohnungserwerber vollständig bezahlt gewesen und die Wohnungseinheiten bestimmungsgemäß ohne Rüge von Mängeln erhebliche Zeit in Gebrauch genommen gewesen. Die Erwerberin der Wohnung Nr. 6 habe lediglich eine Schlussrate von 10.000,- Euro gezahlt gehabt und nicht die nach dem Kaufvertrag vereinbarte von 3,5 % des Kaufpreises. Ob die Klägerin bei der Begehung vom 14.9.2016 Ansprüche anerkannt habe, hat das Gericht offengelassen. Keine Ansprüche könne die Beklagte allerdings bezüglich der Wohnung Nr. 5 geltend machen. Davon, dass die Beklagte auch diesbezüglich etwaige Ansprüche habe an sich ziehen können, sei auszugehen. Es sei aber nicht feststellbar, dass die Ansprüche der Verkäuferin gegen die Klägerin wegen Sachmängeln bei dem Verkauf 2015 auf die Erwerberin übergegangen seien.
Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihr Feststellungsbegehren, soweit es abgewiesen worden ist, weiter. Zwar sei eine förmliche Abnahme nicht nachweisbar. Alle Eigentümer hätten aber die Wohnungen genutzt, ohne Mängel zu rügen, und den Kaufpreis in voller Höhe entrichtet, auch die Erwerberin der Wohnung Nr. 6 am 25.10.2011. Diese letzte Rate sei einvernehmlich reduziert worden, weil die Erwerberin während der Bauphase durch einen Wasserschaden in der Wohnung Nr. 5 beeinträchtigt gewesen sei. Die vollständige Kaufpreiszahlung habe sie, die Klägerin, gegenüber dem Notar bestätigt, woraufhin die Erwerberin im Grundbuch eingetragen worden sei. Somit sei mehr als fünf Jahre vor Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens das Gemeinschaftseigentum konkludent abgenommen und seien Gewährleistungsrechte bei Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens verjährt gewesen. Die Beweisaufnahme habe nicht zweifelsfrei erbracht, dass ihr Geschäftsführer auf die Einrede der Verjährung verzichtet habe. Der Mitarbeiter der Streithelferin, der gegenüber der Verzicht zu erklären gewesen wäre, habe gerade keine Verzichtserklärung bestätigt. Die Voraussetzungen für ein Anerkenntnis seien weder vorgetragen noch bewiesen.
Die Klägerin beantragt, unter teilweiser Aufhebung des Urteils des Landgerichts Heidelberg festzustellen, dass vertragliche Mängelansprüche der Beklagten gegen sie bezogen auf das Gemeinschaftseigentum aus nachfolgenden Kaufverträgen spätestens seit dem 2.3.2017 verjährt sind:
Kaufvertrag betreffend Wohnung 1 zwischen ihr und Frau … vom 7. Mai 2010, Urkundenrolle des Notars … Nr. H447/2010,
Wohnung 2 ihr Kaufvertrag mit … vom 7. Mai 2010, Urkundenrolle des Notars … Nr. H44812010,
Wohnung 3 ihr Kaufvertrag mit … und Frau … vom 3. November 2010 Urkundenrolle des Notars … Nr. H112012010,
Wohnung 4 ihr Kaufvertrag mit Frau … vom 5. Juli 2010 Urkundenrolle des Notars … Nr. H64112010,
Wohnung 6 ihr Kaufvertrag mit Frau … vom 7. Juli 2010 Urkundenrolle des Notars … Nr. H66512010,
Wohnungen 7 und 8 ihr Kaufvertrag mit Herrn … und Frau … vom 21 7 2010 Urkundenrolle des Notars … Nr. H719/2010 und vom 21.7.2010 Nr. H72012010;
hilfsweise
festzustellen, dass vertragliche Mängelansprüche der Beklagten gegen sie bezogen auf das Gemeinschaftseigentum aus den genannten Kaufverträgen aufgrund ihrer durchgreifenden Verjährungseinrede nicht bestehen.
Die Beklagte und die Streithelferin beantragen, die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil.
Hinsichtlich der Einzelheiten des zweitinstanzlichen Parteivortrags wird auf die vorbereitenden Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Mitarbeiters der Beklagten …, des Sachverständigen … und des Mitarbeiters der Klägerin … als Zeugen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Sitzung vom 3.4.2019 Bezug genommen.
II.
Die Berufung ist zulässig und hat Erfolg.
1. Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass die Klägerin ein rechtliches Interesse gemäß § 256 ZPO an der beantragten Feststellung hat und die Klage deshalb zulässig ist.
Die Beklagte, die die Durchsetzung der Gewährleistungsrechte bezüglich des Gemeinschaftseigentums an sich gezogen hat, ist der Auffassung, dass ihr gegenüber der Klägerin Gewährleistungsansprüche zustehen. Sie hat deshalb ein selbständiges Beweisverfahren in die Wege geleitet. Ansprüche kann die Beklagte aber nicht mehr geltend machen, wenn diese verjährt sein sollten. Die Klägerin hat aufgrund ihrer gegenteiligen Auffassung über die Verjährung von Gewährleistungsrechten ein rechtliches Interesse daran, dass ein Gericht feststellt, dass die Beklagten aufgrund der Verjährung keine durchsetzbaren Ansprüche mehr zustehen. Im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens wird die Frage der Verjährung nicht geklärt.
2. Entgegen der Ansicht des Landgerichts sind sämtliche etwaigen Gewährleistungsansprüche der Wohnungseigentümer gegen die Klägerin wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum nicht mehr durchsetzbar, weil sie verjährt sind.
a) Das Landgericht hat unangefochten festgestellt, dass der Eigentümer der Wohnung 5 keine Ansprüche hat.
b) Die Gewährleistungsansprüche der weiteren Wohnungserwerber und -eigentümer gegen die Klägerin verjährten gemäß Nr. 7 bzw. 8 der Kaufverträge in Verbindung mit § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB in fünf Jahren. Die Verjährung begann gemäß § 634a Abs. 2 BGB mit der Abnahme der vertraglich geschuldeten Leistungen der Klägerin, die vor Ende Februar 2012 erfolgte. Eventuelle Ansprüche verjährten somit vor Ende Februar 2017.
c) Die Erwerber der Wohnungen 3, 7 und 8 nahmen die Leistungen der Klägerin förmlich ab, wie es in Nr. 7 bzw. 8 der Kaufverträge vereinbart war. Über diese Abnahme vom 29.9.2011, zu der die Klägerin eingeladen hatte, wurde ein Protokoll erstellt. Das Protokoll enthielt zwar einige Leistungen, die noch fertiggestellt waren bzw. nachgearbeitet werden mussten.
Jedoch hinderte das Vorhandensein unwesentlicher Mängel die Abnahme nicht (vgl. § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB). Die Erwerber der Wohnungen 3, 7 und 8 unterzeichneten das Protokoll vom 29.9.2011 einschließlich der darin enthaltenen Erklärung, dass die Abnahme der Leistungen mit der Begehung durchgeführt sei. Damit brachten sie zum Ausdruck, dass die festgehaltenen Mängel nicht wesentlich waren. Unter dem 27.10.2011 bescheinigten zudem der Bauleiter, der Zeuge …, der Sachverständige, der Zeuge …, und der Mitarbeiter der streithelfenden Hausverwalterin, der Zeuge …, die Beseitigung der im Protokoll festgehaltenen Mängel.
d) Von den übrigen Erwerbern wurden die Leistungen der Klägerin konkludent abgenommen.
Einer konkludenten Abnahme steht nicht die Vereinbarung der förmlichen Abnahme in den Kaufverträgen entgegen. Werden Werkleistungen entgegen der Vereinbarung nicht förmlich abgenommen, können die Vertragsparteien auf die ursprünglich vereinbarte förmliche Abnahme (konkludent) verzichten. Dies kann beispielsweise angenommen werden, wenn längere Zeit nach der Benutzung des Bauwerks keine der Parteien auf die förmliche Abnahme zurückkommt. Jedenfalls kann sich der Auftraggeber nach vielen Jahren in der Regel nicht mehr auf die fehlende förmliche Abnahme berufen (Kniffka in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., Teil 4 Rn. 37 mit Nachweisen zur Rechtsprechung; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Aufl., Rn. 1820, 1824 und Rn. 1857 ff.; Messerschmidt in Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Aufl., § 640 Rn. 126; vgl. auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 27.9.2011 – 8 U 106/10).
Die gesamten Umstände der Fertigstellung des Anwesens und dessen Nutzung lassen darauf schließen, dass die Wohnungserwerber, die die Leistungen der Klägerin nicht förmlich abnahmen, auf die förmliche Abnahme verzichteten. Sie waren von der Klägerin zum Abnahmetermin vom 29.9.2011 eingeladen worden. Sie kannten daher den Wunsch und Willen der Klägerin, dass ihre Leistungen abgenommen werden. Auch die Erwerber, die an diesem Termin nicht teilnahmen, zahlten in der Folge den vollständigen Restkaufpreis und nutzten die Wohnung, ohne Mängel geltend zu machen. Damit brachten sie zum Ausdruck, dass sie auf die förmliche Abnahme, die sie in den mit der Klägerin geschlossenen Kaufverträgen vereinbart hatten, keinen Wert legten und dass sie die Leistungen der Klägerin als im Wesentlichen vertragsgemäß billigten.
Auch die Erwerber der Wohnungen 1 und 2 vermieteten diese und zahlten die Restkaufpreise am 10.10.2011. Die Behauptung der Beklagten in der Berufung, diese hätten die Einladung nicht erhalten, ist unbeachtlich. Denn der Tatbestand des landgerichtlichen Urteils hat festgehalten, dass durch Schreiben vom 13.9.2011 die Klägerin die einzelnen Erwerber, also auch die Erwerber der Wohnungen 1 und 2 zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums am 29.9.2011 einlud. Ebenso ist keine Mängelrüge feststellbar. Das Rügeschreiben der Mieter einer der Wohnungen betraf Mietminderungen für August und September 2011 und führte Beeinträchtigungen durch Baumaßnahmen in dieser Zeit bzw. Mängel auf, die zumindest im Wesentlichen bis Ende September beseitigt waren. Solche Mängel konnten aber der Abnahme nicht entgegenstehen, da der Abnahmetermin, wie ausgeführt, erst am 29.9.2011 stattfand. Dass die Erwerber der Wohnungen 1 und 2 danach noch Vorbehalte erklärten, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Die Erwerberin der Wohnung 4 zahlte den Restkaufpreis am 10.10.2011. Dass sie diese Mängel geltend machte, ist ebenso wenig vorgetragen oder ersichtlich.
Die Erwerberin der Wohnung 6 zahlte eine letzte Kaufpreisrate am 25.10.2011, allerdings nicht den im Kaufvertrag vereinbarten Betrag von 3,5 % des Gesamtkaufpreises, sondern lediglich 10.000 Euro. Dass diese 10.000 Euro die Schlusszahlung bildeten, lässt sich jedoch dem von der Klägerin als Anlage 20 vorgelegten Kontoauszug entnehmen, der als Überweisungszweck „Endrate wie besprochen“ wiedergibt. Als Grund für die Reduzierung der letzten Kaufpreisrate hat die Klägerin angegeben, dass die Erwerberin wegen Unannehmlichkeiten aufgrund eines Wasserschadens in der darüber liegenden Wohnung während der Bauphase, in der die Erwerberin ihre Wohnung schon bezog, einvernehmlich reduziert worden sei. Diesem Vortrag ist die Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten.
Sie hat auf gerichtlichen Hinweis in der Berufung lediglich vorgetragen, dass die Erwerberin Mängel gerügt und ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht habe. Sie hat einen Wasserschaden im Jahr 2011 genannt. Diese Beeinträchtigung durch den Wasserschaden war nach dem Vortrag der Klägerin aber gerade Grund für die von der Beklagten durch ihren ergänzenden Vortrag nicht in Frage gestellte vereinbarte Reduzierung des Kaufpreises, so dass es nicht darauf ankommt, ob eventuell die Schadensursache nicht lokalisiert werden konnte. Weitere nicht lediglich unwesentliche Mängel, die die Erwerberin einwandte, hat die Beklagte nicht konkret vorgetragen. Die in der E-Mail-Korrespondenz vom Mai bis Juli 2012 genannten Schäden am Boden und die fehlende Türschlossabdeckung können ohne weiteren Vortrag nicht als so wesentlich eingestuft werden, dass sie einer Abnahme entgegenstehen könnten. Die Beklagte hat insbesondere nicht vorgetragen, dass die Erwerberin nach Beseitigung der Mängel einen zurückbehaltenen Kaufpreisteil an die Klägerin zahlte. Mangels Erheblichkeit des neuen Vortrags ist es nicht erforderlich gewesen, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.
Nach alledem ist festzustellen, dass, soweit die Erwerber das Gemeinschaftseigentum nicht förmlich abnahmen, sie auf eine förmliche Abnahme verzichteten und die Leistungen der Klägerin konkludent abnahmen. Alle Erwerber zahlten, wie erwähnt, den vollständigen Kaufpreis in zeitlichem Zusammenhang mit dem förmlichen Abnahmetermin, im Wesentlichen sogar vor dem 27.10.2011, als festgestellt wurde, dass sämtliche am 29.9.2011 im Protokoll festgehaltenen Mängel beseitigt waren. Lediglich die Erwerber der Wohnungen 7 und 8 zahlten erst Mitte November 2011. Alle Wohnungen wurden auch ohne wesentlichen Vorbehalt durch die Erwerber selbst oder durch Vermietung genutzt. Somit ist insgesamt von einer Abnahme vor Ende Februar 2012 auszugehen, so dass eventuelle Gewährleistungsansprüche vor Ende Februar 2017 verjährten.
e) Die Verjährung eventueller Gewährleistungsansprüche der Erwerber hat nicht gemäß § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB durch ein Anerkenntnis der Klägerin am 14.9.2016 erneut zu laufen begonnen. Es ist nicht feststellbar, dass die Klägerin Gewährleistungsansprüche der Erwerber anerkannte. Die Beweisaufnahme hat nicht zur Überzeugung des Senats ergeben, dass der Geschäftsführer der Klägerin erklärte, er werde die vom Zeugen … als mangelhaft eingeordneten Leistungen nachbessern.
Zwar hat der Zeuge … bei seiner Vernehmung angegeben, er habe eine Erklärung des Geschäftsführers so aufgefasst, dass die Klägerin sämtliche vom Zeugen … festgestellten Mängel beseitigen werde. Der Zeuge … hat sogar bekundet, dass der Geschäftsführer der Klägerin gesagt habe, er wolle die Mängel beseitigen. Aufgrund dieser beiden Aussagen lässt sich aber keine Überzeugung davon gewinnen, dass der Geschäftsführer der Klägerin tatsächlich zusagte, die Mängel zu beseitigen, die der Zeuge … bei der von der Beklagten veranlassten Begehung vom 14.9.2016 feststellte.
Der Geschäftsführer der Klägerin hat nämlich bei seiner Anhörung ebenso wie der Zeuge … bei seiner Vernehmung angegeben, dass eine derartige Erklärung gerade nicht abgegeben worden sei. Man habe erst das Protokoll des Zeugen … abwarten wollen, bevor sie zu dessen Feststellungen Stellung beziehen wollten, damit nicht eventuelle Erklärungen ihrerseits missinterpretiert werden könnten.
Die Angaben des Geschäftsführers der Klägerin und die Aussage des Zeugen sind nicht unplausibel und nicht unglaubhaft. Zwar ist nicht erklärbar, warum der Zeuge … unzutreffende Angaben zulasten der Klägerin gemacht haben sollte. Die Bekundungen der Zeugen … und … sind aber auch zu unterschiedlich und teilweise zu widersprüchlich, als dass ihnen erheblich mehr Gewicht beigemessen werden könnte als den Angaben des Geschäftsführers der Klägerin und der Bekundung des Zeugen …. So hat der Zeuge … ausgesagt, dass die Begehung des Objekts vor Ablauf der Gewährleistungsfrist angesetzt worden sei, um zu schauen, ob Mängel vorhanden seien. Dagegen hat der Zeuge … bekundet, dass ihm im Vorfeld gesagt worden sei, es gebe Mängel, über die gestritten werde; er sei beauftragt gewesen, die Mängel zu bewerten. Weiterhin hat er ausgesagt, dass er angesprochen habe, dass die Beklagte ein selbständiges Beweisverfahren einleiten müsse, wenn die Klägerin die Mängel vor Ablauf der Gewährleistungsfrist nicht anerkenne. Demgegenüber hat der Zeuge … ausgesagt, dass über die Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens mit Herrn …, dem Geschäftsführer der Klägerin, nicht gesprochen wurde. Unterschiedlich sind auch die Erinnerungen an den Zeitpunkt, zu dem der Geschäftsführer der Klägerin angeblich zusagte, Mängel zu beseitigen. Der Zeuge … hat bekundet, auf seine Äußerung, warum sich die Beteiligten am Anwesen träfen, habe der Geschäftsführer der Klägerin gesagt, er wolle die Mängel beseitigen, die – von ihm, dem Zeugen – objektiv festgestellt würden. Die Äußerung des Geschäftsführers der Klägerin müsse relativ am Anfang gefallen sein. Demgegenüber hat der Zeuge … bekundet, die Äußerung des Geschäftsführers der Klägerin sei auf dem Balkon der Erwerber … auch im Zusammenhang mit einer Blechverwahrung zum Nachbarhaus hin gefallen, also gegen Ende der gemeinsamen Begehung. Zweifel daran, dass der Zeuge … diese von ihm wiedergegebene Äußerung des Geschäftsführers der Klägerin zutreffend verstand, bestehen auch deshalb, weil unterhalb des Balkons der Wohnung … der Balkon der Wohnung 6 liegt. An diesem Balkon hatte die Klägerin zum Zeitpunkt der Begehung vom 14.9.2016 Mängelbeseitigungsarbeiten in Angriff genommen. Der Zeuge … hatte diese beanstandet, weil ein Abflussrohr zur vollständigen Mängelbeseitigung ausgetauscht werden müsste. Dies wurde von der Klägerin nicht in Abrede gestellt und in der Folge durchgeführt. Es erscheint daher nicht ausgeschlossen, dass der Zeuge … eine Äußerung des Geschäftsführers der Klägerin nicht richtig hörte oder unzutreffend als Zusage auffasste, sämtliche Mängel zu beseitigen, die der Zeuge … bei der Begehung vom 14.9.2011 feststellte, während der Geschäftsführer der Klägerin lediglich eine Beseitigung des Mangels am Abflussrohr zusagte.
f) Die Klägerin hat weiterhin nicht nachgewiesen, dass die Klägerin am 14.9.2011 auf die Einrede der Verjährung verzichtete. Weder der Zeuge … noch der Zeuge … haben eine derartige Äußerung wiedergeben können. Der Zeuge … hat bekundet, in seinem Beisein sei der Begriff Verjährung nicht gefallen. Der Zeuge … hat sich nicht erinnern können, dass das Thema Verjährung einmal angesprochen oder der Begriff verwendet worden sei. Auf Vorhalt seiner Aussage vor dem Landgericht hat er zwar auch bekundet, der Geschäftsführer der Klägerin habe lediglich gesagt, dass er sich hinsichtlich der Mängel, die er, der Zeuge, feststellen werde, nicht auf die Verjährung berufen werde. Angesichts der weiteren Aussage, dass er sich an eine derartige Äußerung nicht entsinnen könne, und der Zeuge … auch einen Verjährungsverzicht der Klägerin nicht hat wiedergeben können, kann sich der Senat aber nicht die Überzeugung davon bilden, dass die Klägerin auf die Einrede der Verjährung, sei es gegen sämtliche Gewährleistungsansprüche oder hinsichtlich von Ansprüchen wegen solcher Mängel, die der Zeuge … feststellte, verzichten werde.
g) Schließlich wurde die Verjährung nicht gemäß § 203 BGB durch Verhandlungen der Parteien gehemmt. Die Parteien verhandelten nicht über eine Mängelbeseitigung. Verhandlungen werden dadurch eingeleitet, dass der Gläubiger einen Anspruch geltend macht und klarstellt, worauf er ihn im Kern stützen will. Anschließend genügt jeder ernsthafte Meinungsaustausch über den Anspruch oder seine tatsächlichen Grundlagen, sofern der Schuldner dies nicht sofort und erkennbar ablehnt (BGH, Urteil vom 14.7.2009 – XI ZR 18/08). Ansprüche auf Mängelbeseitigung machte die Beklagte dadurch geltend, dass ihre Streithelferin der Klägerin das Protokoll des Zeugen … von dem Begehungstermin vom 14.9.2011 übersandte. Nach Aussage des Zeugen … rund 14 Tage nach Übersendung des Protokolls lehnte die Klägerin aber eine Mängelbeseitigung unter Berufung auf Verjährung von Ansprüchen ab. Damit hat die Klägerin erkennbar Verhandlungen unmittelbar abgelehnt.
Die Einladung der Klägerin zur Begehung vom 14.9.2011 kann nicht als Anspruchsgeltendmachung angesehen werden. Denn die Begehung diente unwiderlegt erst dazu, kurz vor dem vermeintlichen Ablauf der Gewährleistungfrist zu sehen, ob Mängel vorhanden waren, wie der Geschäftsführer der Klägerin angegeben und der Zeuge … auch bekundet hat. Dass die Beklagte in diesem Zusammenhang schon zuvor konkrete Beanstandungen ausgesprochen und Ansprüche gegenüber der Klägerin geltend gemacht hatte, ist nicht vorgetragen.
Auch keine Verhandlungen können daraus abgeleitet werden, dass der Zeuge … angegeben hat, dass seine Aussage vor dem Landgericht zutrifft, dass er am 14.9.2016 mit dem Geschäftsführer der Klägerin so verblieben sei, dass er diesem das Gutachten des Zeugen … zuleiten werde und dieser dann mitteilen solle, wie er die Mängel beseitigen würde. Um die Frage, ob das geschehen solle, sei es nicht mehr gegangen. In einer Zusage, die Berechtigung von Ansprüchen zu prüfen, kann zwar eine Aufnahme von Verhandlungen liegen. Eine derartige Äußerung des Geschäftsführers der Klägerin kann aber nicht festgestellt werden. Der Geschäftsführer der Klägerin hat angegeben, am Ende der Begehung habe es geheißen, dass uns, also der Klägerin, in den nächsten Tagen ein Protokoll über die Begehung zugehen werde. Dann hätten sie entsprechend dazu Stellung genommen. Diese Angabe ist durch die Aussage des Zeugen … nicht widerlegt. Anhaltspunkte, der Aussage des Zeugen … mehr Gewicht beimessen zu können als den Angaben des Geschäftsführers der Klägerin, bestehen nicht. Zudem hat der Zeuge … auch bekundet, dass er nicht glaube, dass noch einmal über die Mängelbeseitigung gesprochen wurde, als man auseinander ging.
III.
Da die Berufung der Klägerin zum vollständigen Erfolg der Klage führt, hat die Beklagte gemäß § 91 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Das Urteil ist gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO vorläufig vollstreckbar.
Gründe für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.
