LG Erfurt – Az.: 1 HK O 122/11 – Urteil vom 20.12.2011
Das Versäumnisurteil vom 20.9.2011 wird insoweit aufrechterhalten, als die Beklagte zur Stellung einer Sicherheit in Höhe von 70.150,54 EUR verurteilt worden ist.
Die Beklagte trägt vorab die durch die Säumnis im Termin am 20.9.2011 entstandenen Kosten. Im Übrigen tragen die Klägerin 7 % und die Beklagte 93 % der Kosten des Rechtsstreits.
Das Urteil ist für die Klägerin vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil darf nur gegen Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrages fortgesetzt werden. Die Klägerin kann eine Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils vollstreckbaren Betrages leistet.
Tatbestand
Die Klägerin verlangt Sicherheit gemäß § 648 a BGB.
Die Klägerin ist Auftragnehmerin der von der Beklagten mit Zuschlagsschreiben vom 17.11./10.11.2010 vergebenen Erdarbeiten zum Angebotspreis von 108.270,94 € netto, aus dem Einheitspreisangebot der Klägerin vom 2.11.2010.
Die Werkleistungen wurden abgeschlossen und mit Rechnung vom 29.4.2011 mit 103.313.46 € netto schlussabgerechnet.
Die Klägerin berechnete die Sicherheit ursprünglich aus:
Vertragspreis netto 108.270,94 €
zzgl. 10 % Nebenforderung gemäß § 648a Abs. 1 BGB 10.827,09 € 119.098,03 €
abzgl. erbrachter Abschlagszahlung – 43.200,00 € 75.898,03 €
Die Beklagte ist nach Säumnis im Termin vom 20.9.2011 antragsgemäß verurteilt worden, der Klägerin zu dem zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrag vom 10.11./17.11.2010 bezogen auf das Bauvorhaben „… in … Außenanlagen“ eine Sicherheit gemäß § 648a BGB i. V. m. §§ 232 ff. BGB in Höhe von 75.898,03 € zu stellen.
Gegen das am 27.9.2011 zugestellte Versäumnisurteil hat die Beklagte am 11.10.2011 Einspruch eingelegt.
Mit Schriftsatz vom 6.12.2011 berechnete die Klägerin die geforderte Sicherheit unter Ansatz des Schlussrechnungsbetrages von 103.313,46 € und begehrte davon 10 % Nebenkosten, abzgl. Abschlagzahlung ihres Anteils an der Bauwesenversicherung von 294,26 € die Stellung einer Sicherheit in Höhe von 70.150,54 €. Im Übrigen nahm sie die Klage zurück.
Die Klägerin beantragt, das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten mit der Maßgabe des Schriftsatzes vom 6.12.2011.
Die Beklagte beantragt, das Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Sie ist der Ansicht, nach erfolgter Schlussrechnungslegung sei ein Zuschlag in Höhe von 10% für Nebenforderungen im Rahmen der Betragsbemessung nicht mehr gerechtfertigt. Außerdem sei nach Rechnungsprüfung lediglich eine Gesamtforderung in Höhe von 98.085,97 € berechtigt.
Zu den weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das schriftsätzliche Vorbringen der Parteien verwiesen.
Entscheidungsgründe
Der form- und fristgerecht eingelegte, mithin zulässige Einspruch, hat in der Sache keinen Erfolg. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Stellung einer Sicherheit gemäß § 648a Abs. 1 S. 1 BGB in Höhe von 70.150,80 € zu.
Die Klägerin ist als Unternehmerin einer Außenanlage i. S. von § 648a Abs. 1 S. 1 BGB berechtigt von der Beklagten als Bestellerin der Außenanlage Sicherheit für die vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen, die mit 10 % des zu sichernden Anspruchs anzusetzen sind, zu verlangen.
Auszugehen ist von der vereinbarten und noch nicht bezahlten Vergütung für alle geschuldeten Leistungen. Bei vereinbarten Einheitspreisen ist die Höhe der vereinbarten Vergütung anhand des Leistungsverzeichnisses und einer eventuellen Angebotssumme zu schätzen. Sofern, wie hier, für einen Einheitspreisvertrag eine Schlussrechnung gestellt wurde, ist die Schlussrechnungssumme hinreichende Schätzgrundlage gem. § 287 ZPO. Von der Schlussrechnungssumme in Höhe von 103.313,46 €, abzüglich der abzusetzen Beteiligung für Bauwesenversicherung in Höhe von 294,26 €, die ebenfalls von der Teilklagerücknahme gemäß Schriftsatz der Klägerin vom 6.12.2011 umfasst war, ist daher auszugehen.
Den Angriffen der Beklagten, die sich u. a. gegen die Höhe verschiedener Einheitspreise richten, ist nicht nachzugehen. Die abgerechneten Einheitspreise sind im Angebot vom 2.11.2010, auf das sich das Zuschlagsschreiben der Beklagten vom 17.11.2010 vollumfänglich bezieht, enthalten. Es ist daher widersprüchlich, davon Abweichendes zu behaupten, ohne auf die schriftliche Abmachung einzugehen. Soweit die Beklagte den Umfang der erbrachten Leistung zu Pos. 01.01.5 pauschal bestreitet, ist sie der Erwiderung der Klägerin nicht entgegengetreten. Von der im Einzelnen dargelegten Leistung der Klägerin ist daher gem. § 138 Abs. 3 ZPO auszugehen.
Der aufrechnend eingewandten Forderung in Höhe von 8.729,00 € steht das bedingte Aufrechnungsverbot gemäß § 648a Abs. 1 S. 4 BGB entgegen. Nur unstreitige oder rechtskräftig festgestellte Gegenforderungen sind absetzbar. Die Klägerin hat die behauptete Forderung nicht unstreitig gestellt, diese wurde auch nicht rechtskräftig festgestellt.
Der Gewährleistungseinbehalt von 5 % reduziert den zu sichernden Anspruch nicht, da mit der geleisteten Sicherheit das Risiko des Ausfalls der Forderungen voll abgedeckt werden soll (Palandt/Sprau, § 648a Rn. 16). Die nach § 648a Abs. 1 S. 1 BGB abzusichernde „vereinbarte Vergütung“ umfasst daher auch einen möglichen Gewährleistungseinbehalt.
Auf den abzusichernden Betrag sind dazugehörige Nebenforderungen mit pauschal 10 % hinzusetzen. Der Zuschlag ist gerechtfertigt, wenn Nebenforderung dem Grunde nach bestehen. Im vorliegenden Fall folgt dies bereits aus dem Anspruch auf Verzinsung der offenen Schlussrechnungsforderung gemäß § 16 Nr. 5 Abs. 4 VOB/B. Die Beklagte geht selbst von einer offenen Forderung in Höhe von 84.158,41 € und damit von einem verzinslichen unbestrittenem Guthaben aus.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92, 344 ZPO, die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 11, 711, 709 S. 2 ZPO.
